Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00210

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00210

Urteil

der Einzelrichterin

vom 8. Mai 2020

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,

Gerichtsschreiber

José Krause.

In Sachen

A, zzt.im Flughafengefängnis,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Haftentlassungsgesuch

Vorbereitungshaft,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Auf Antrag des Migrationsamts vom 2. März 2020

bestätigte das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich am

6. März 2020 die Verlängerung der Vorbereitungshaft von A und bewilligte

sie bis am 10. Juni 2020.

Erwägungen

II.

Am 19. März 2020 stellte A ein Haftentlassungsgesuch,

auf welches das Zwangsmassnahmengericht mit Verfügung vom 25. März 2020

nicht eintrat.

III.

Dagegen erhob A mit Eingabe vom 27. März 2020

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids

sowie die unverzügliche Haftentlassung; eventualiter sei das

Zwangsmassnahmengericht anzuweisen, auf das Haftentlassungsgesuch einzutreten.

Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 6. April 2020 auf eine

Vernehmlassung. Am 9. April 2020 beantragte das Migrationsamt die

Abweisung der Beschwerde. A hielt mit Eingabe vom 22. April 2020 an seinen

Anträgen fest.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG

werden vom Einzelrichter oder der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht

wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden

(§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend

besteht kein Anlass für eine Überweisung.

2.

Der Beschwerdeführer aus Serbien reiste im August 1999 in

die Schweiz ein und stellte am 23. November 1999 ein Asylgesuch, auf

welches das damalige Bundesamt für Flüchtlinge am 22. Dezember 1999 nicht

eintrat und den Beschwerdeführer aus der Schweiz wegwies. Am 8. Mai 2001

verurteilte das Bezirksgericht Zürich den Beschwerdeführer wegen der mehrfachen

Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Gefährdung des Lebens im

Sinn von Art. 129 StGB und der Widerhandlungen gegen ausländerrechtliche

Bestimmungen und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten.

Nachdem der Beschwerdeführer am 26. Oktober 2001 mit einer Einreisesperre auf

unbestimmte Dauer belegt wurde, reiste er am 3. November 2001 aus der

Schweiz aus.

Am 30. Juni 2015 wurde der Beschwerdeführer im Kanton

Zürich verhaftet, sogleich in Untersuchungshaft versetzt und schliesslich am

20.

Juni 2017 vom Bezirksgericht C wegen der mehrfachen Widerhandlung

gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Urkundenfälschung im Sinn von

Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, der Gewalt und Drohung gegen

Behörden und Beamte im Sinn von Art. 285 Ziff. 1 StGB und der

Widerhandlung gegen ausländerrechtliche Bestimmungen verurteilt und mit einer

Freiheitsstrafe von sechs Jahren und acht Monaten bestraft. Der

Beschwerdeführer trat die Strafe gleichentags an und wurde gestützt auf die

Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 27. September 2019 am

11.

Dezember 2019 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen, worauf er

sogleich in Vorbereitungshaft versetzt wurde. Am 13. Dezember 2019

bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die Vorbereitungshaft und bewilligte sie

bis zum 10. März 2020. Mit Urteil vom 6. März 2020 verlängerte das

Zwangsmassnahmengericht die Vorbereitungshaft und bewilligte sie bis zum

10.

Juni 2020.

3.

3.1

Nach

Art. 75 Abs. 1 AIG kann eine Person, die keine Kurzaufenthalts-,

Aufenthalts-oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung

des Entscheids über ihre Aufenthaltsberechtigung zur Sicherstellung der Durchführung

eines Wegweisungsverfahrens für höchstens sechs Monate in Haft genommen werden,

wenn einer der in Art. 75 Abs. 1 AIG genannten Haftgründe besteht

(Tarkan Göksu in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr, Bundesgesetz

über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 75 N. 4).

Gemäss Art. 80 Abs. 5 AIG können

Haftentlassungsgesuche frühestens einen Monat nach der Haftüberprüfung

eingereicht werden. Auf Haftentlassungsgesuche, welche innerhalb der Sperrfrist

gestellt werden, ist grundsätzlich nicht einzutreten. Da eine Entlassung jedoch

jederzeit möglich ist, hat die Administrativbehörde die Rechtmässigkeit und

Verhältnismässigkeit fortlaufend zu prüfen (BGE 124 II 1 E. 2c). Erweist

sich die Haft aufgrund neuer Umstände als augenfällig rechtswidrig und erfolgt

keine Entlassung, kann sich die betroffene Person trotz Sperrfrist mit einem

Haftentlassungsgesuch an das Gericht wenden (BGE 124 II 1 E. 3a; VGr,

4.

Juli 2018, VB.2018.00347, E. 3.2). Erheblich veränderte Umstände

hat das Bundesgericht in einem Fall bejaht, als der Vollzug der Wegweisung in

die damalige Bundesrepublik Jugoslawien (infolge des Einsatzes der NATO und

deren Luftangriffe) nicht mehr durchführbar war (BGE 125 II 217 E. 3c/bb).

3.2

Ob die

Vorinstanz vor diesem Hintergrund auf das Haftentlassungsgesuch des

Beschwerdeführers hätte eintreten müssen, kann im vorliegenden Fall

offenbleiben, da die Beschwerde – wie noch zu zeigen sein wird – ohnehin

abzuweisen ist.

4.

4.1

Die

Vorinstanz stützte die Bestätigung der Verlängerung der Vorbereitungshaft in

ihrem Entscheid vom 6. März 2020 auf Art. 75 Abs. 1 lit. g

AIG. Nach dieser Bestimmung kann die betroffene

Person zur Sicherstellung des Vollzugs des Wegweisungsentscheids in Haft

genommen werden, wenn sie Personen ernsthaft

bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich

verfolgt wird oder verurteilt worden ist.

Ein Ziel des Haftgrunds ist die Vorbeugung weiterer

Straftaten während des ausländerrechtlichen Verfahrens (BGr, 1. Mai 2012,

2C_304/2012, E. 2.2.1). Unter die Bestimmung fallen in erster Linie

Delikte gegen Leib und Leben gemäss Art. 111 ff. StGB, gegen die

Freiheit nach Art. 180 ff. StGB und gegen die sexuelle Integrität

gemäss Art. 187 ff. StGB, während Delikte gegen das Vermögen und

Delikte gegen die Allgemeinheit als Haftgrund regelmässig ausscheiden (Tarkan

Göksu in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz

über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 75

N. 22). Die formelle Einordnung der Straftat ist jedoch alleine nicht

entscheidend. Auch Tatbestände des Nebenstrafrechts können den Haftgrund

erfüllen (Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft – Die Haft nach

Art. 75 ff. AuG, Zürich/Basel/Genf 2015, S. 180). Als

haftbegründend im Sinn von Art. 75 Abs. 1 lit. g AuG gelten

somit auch Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, insbesondere der

Handel mit harten Drogen (BGr, 18. April 2012, 2C_293/2012, E. 4.3).

4.2

Der

Beschwerdeführer wurde mit Urteilen vom 8. Mai 2001 sowie vom

20.

Juni 2017 der Bezirksgerichte Zürich respektive C jeweils wegen

Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu mehrjährigen Haftstraften

verurteilt. Damit ist der Haftgrund von Art. 75 Abs. 1 lit. g AIG

erfüllt.

5.

Der Beschwerdeführer erachtet zunächst den Wegweisungsvollzug

aufgrund der Corona-Pandemie als undurchführbar.

5.1

Ist der

Vollzug der Wegweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen

undurchführbar (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG), lässt sich die Vorbereitungshaft

nicht mehr mit einem hängigen Wegweisungsverfahren rechtfertigen.

Wie es sich mit der Durchführbarkeit des

Wegweisungsvollzugs im Einzelnen verhält, bildet Gegenstand einer nach

pflichtgemässem Ermessen vorzunehmenden Prognose. Massgebend ist, ob die Wegweisung

mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innert absehbarer Zeit möglich erscheint

oder nicht. Die Haft verstösst gegen Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG

und ist zugleich unverhältnismässig, wenn triftige Gründe dafürsprechen, dass

die Wegweisung innert vernünftiger Frist nicht vollzogen werden kann (BGr,

11.

April 2018, 2C_268/2018 E. 2.3.1 mit weiteren Hinweisen; VGr,

15.

Februar 2013, VB.2013.00073, E. 4.1.1). Nur falls keine oder

bloss eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit besteht, die

Wegweisung zu vollziehen, ist die Haft aufzuheben, nicht indessen bei einer

ernsthaften, wenn auch allenfalls (noch) geringen Aussicht hierauf (BGE 130 II 56 E. 4.1.3).

5.2

Prognosen

über die weltweite Entwicklung der Situation betreffend Coronavirus/COVID-19 sind

sehr schwierig. Ob und wann sich die Lage in Serbien und in der Schweiz

tatsächlich wieder normalisiert haben wird und wann Flüge nach Serbien stattfinden

können, ist ungewiss. Es kann heute indes nicht gesagt werden, dass es sich

dabei nur um eine rein theoretische Möglichkeit handelt. Es ist damit nicht von

der Undurchführbarkeit des Vollzugs auszugehen. Die erhöhte Ungewissheit

aufgrund der Coronavirus/COVID-19-Pandemie ist im Rahmen der

Verhältnismässigkeitsbeurteilung zu berücksichtigen (vgl. VGr,

16.

April 2020, VB.2020.00199, E. 5.2).

Folglich ist nicht von der Undurchführbarkeit der

Wegweisung des Beschwerdeführers auszugehen.

5.3

Der

Beschwerdeführer erachtet die angeordnete Vorbereitungshaft mangels

Absehbarkeit der Ausschaffung sodann als unverhältnismässig.

5.3.1

Die Vorbereitungshaft muss verhältnismässig und zweckbezogen auf die

Sicherung des Wegweisungsverfahrens ausgerichtet sein; es muss jeweils aufgrund

sämtlicher Umstände geklärt werden, ob sie (noch) geeignet bzw. erforderlich

erscheint und nicht gegen das Übermassverbot, d. h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von

Mittel und Zweck, verstösst (BGr, 18. Februar 2020, 2C_65/2020,

E. 3.1 mit Hinweisen).

5.3.2

Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung fällt ins Gewicht, dass

angesichts der schwerwiegenden Straffälligkeit des Beschwerdeführers das

öffentliche Interesse am Vollzug der Wegweisung als hoch zu qualifizieren ist. Dies

wirkt sich insofern auf die maximal mögliche Haftdauer aus, welche sich

grundsätzlich an Art. 79 AIG orientiert (Gregor T. Chatton/Laurent

Merz in: Cesla Amarelle/Minh Son Nguyen (Hrsg.), Code annoté de droit

des migrations - Volume II: Loi fédérale sur les étrangers (LEtr), Bern 2017,

Art. 75 N. 7), als diese gegebenenfalls bis zu einem nicht

unerheblichen Grad ausgeschöpft werden dürfte. Hinsichtlich der Absehbarkeit

der Ausschaffung fällt sodann ins Gewicht, dass eine erfolgreiche Rückführung

im vorliegenden Fall keinen interkontinentalen Flug bedingt, wobei anzufügen

ist, dass aufgrund der "ausserordentlichen Lage" im Zusammenhang mit

dem Coronavirus/COVID-19 Prognosen mit erhöhter Unsicherheit behaftet sind

(vgl. VGr, 16. April 2020, VB.2020.00199, E. 6.4). Weitere zu

berücksichtigende private Interessen bringt der Beschwerdeführer nicht vor und

sind auch nicht ersichtlich. Somit ist die angeordnete Vorbereitungshaft auch

unter Berücksichtigung des Umstands, dass das Haftregime aufgrund des

Coronavirus/COVID-19 verschärft wurde – was indes nicht dessen Unzulässigkeit

bewirkt –, insgesamt nicht als unverhältnismässig zu qualifizieren.

5.4

Schliesslich

rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Willkürverbots sowie des

Rechtsgleichheitsgebots, da die kantonalen Behörden in den letzten Tagen

zahlreiche Personen aus der Administrativhaft entlassen hätten.

Nach dem Grundsatz der Rechtsgleichheit sind die Behörden

im Zuge der Rechtsanwendung verpflichtet, gleiche Sachverhalte mit gleichen

relevanten Tatsachen gleich zu behandeln, es sei denn, ein sachlicher Grund

rechtfertige eine unterschiedliche Behandlung (BGE 131 I 105 E. 3.1). Mit

seinen unsubstanziierten Vorbringen kann der Beschwerdeführer in keiner Weise

darlegen, dass er ohne sachlichen Grund anders behandelt worden wäre als ein in

rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht gleicher Fall. Folglich ist die Rüge der

Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots nicht zielführend; ebenso wenig

ersichtlich ist die gerügte willkürliche Rechtsanwendung.

6.

Zusammenfassend erweist sich die angeordnete

Vorbereitungshaft als rechtmässig, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

7.

7.1

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG). Da die Verfahrenskosten jedoch aufgrund seiner Bedürftigkeit

offensichtlich uneinbringlich wären, sind sie abzuschreiben, womit sein Gesuch

um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Entsprechend seinem

Unterliegen ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen.

7.2

Zu prüfen

bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung einer unentgeltlichen

Rechtsbeiständin. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die

nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos

erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch

auf unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich

nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Der Beschwerdeführer erscheint als mittellos im Sinn des

Gesetzes. Sodann war die Beschwerde nicht von vornherein offensichtlich aussichtslos.

In Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen in Zusammenhang mit dem

Coronavirus war der Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner Ansprüche auf

eine Rechtsvertretung angewiesen (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 16 N. 80 f.). Dem Gesuch um unentgeltliche

Rechtsverbeiständung ist daher zu entsprechen und dem Beschwerdeführer

antragsgemäss Rechtsanwältin B als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu

bestellen.

7.3

Die

Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte mit Beschwerdeerhebung und

Replik zwei Honorarnoten ein. Der darin geltend gemachte Zeitaufwand sowie die

Auslagen von Fr. 16.30 erscheinen mit Blick auf die Bedeutung des

Verfahrens und die sich darin stellenden rechtlichen Fragen als angemessen

(§ 9 Abs. 1 Satz 2 GebV VGr). Allerdings ist der Stundeansatz

für nicht juristische Vertretung praxisgemäss auf Fr. 100.- festzusetzen.

Somit beläuft sich der Entschädigungsanspruch auf insgesamt Fr. 2'166.30.

Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG

hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtsverbeiständung

gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage

ist.

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'595.-- Total der Kosten.

3.

Das

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden

abgeschrieben.

4.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt,

jedoch wegen offensichtlicher Unerhältlichkeit abgeschrieben.

5.

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6.

Dem Beschwerdeführer wird für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt

und in der Person von

Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt.

7.

Rechtsanwältin B wird für das verwaltungsgerichtliche

Verfahren mit Fr. 2'166.30 (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse

entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

8.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

9.

Mitteilung an …

Abkürzungsverzeichnis:

AIG Bundesgesetz vom 16. Dezember

2005.

über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (SR 142.20)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni

2005.

(SR 173.110)

GebV VGr Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts

vom 3. Juli 2018 (LS.175.252)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz

vom 24. Mai 1959 (LS 175.2)