Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00212

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00212

Urteil

der Einzelrichterin

vom 4. Mai 2020

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,

Gerichtsschreiber

José Krause.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Haftentlassungsgesuch

Vorbereitungshaft (GI200083-L),

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Auf Antrag des Migrationsamts vom 9. März 2020

bestätigte das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich am

9. März 2020 die Anordnung der Vorbereitungshaft von A und bewilligte sie

bis am 5. Juni 2020.

Erwägungen

II.

Am 19. März 2020 stellte A ein Haftentlassungsgesuch,

auf welches das Zwangsmassnahmengericht mit Verfügung vom 25. März 2020

nicht eintrat.

III.

Dagegen erhob A mit Eingabe vom 30. März 2020

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids

sowie die unverzügliche Haftentlassung; eventualiter sei das

Zwangsmassnahmengericht anzuweisen, auf das Haftentlassungsgesuch einzutreten.

Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 6. April 2020 auf eine

Vernehmlassung. Am 9. April 2020 beantragte das Migrationsamt die

Abweisung der Beschwerde. A hielt mit Eingabe vom 22. April 2020 an seinen

Anträgen fest.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG

werden vom Einzelrichter oder der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht

wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden

(§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht

kein Anlass für eine Überweisung.

2.

Der Beschwerdeführer aus Serbien wurde am 4. März

2020.

einer polizeilichen Kontrolle unterzogen und wegen des Verdachts auf

ausländerrechtliche Widerhandlungen verhaftet. Nach Einvernahme des

Beschwerdeführers am 5. März 2020 wurde er tags darauf per Strafbefehl der

mehrfachen rechtswidrigen Einreise sowie des mehrfachen rechtswidrigen

Aufenthalts für schuldig befunden. Ebenso am 6. März 2020 belegte zunächst

das Staatssekretariat für Migration SEM den Beschwerdeführer mit einem

Einreiseverbot vom 8. März 2020 bis 7. März 2022. Sodann wies das

Migrationsamt den Beschwerdeführer aus der Schweiz weg und erklärte die

Wegweisung gestützt auf Art. 64d Abs. 2 AIG für sofort vollstreckbar.

Darauf war für den 8. März 2020 ein (DEPU-)Rückführungsflug nach Serbien

gebucht, welcher indes aufgrund des beschwerdeführerischen Verhaltens

abgebrochen werden musste. Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom

9.

März 2020 stellte der Beschwerdeführer ein Asylgesuch. Am 10. März

2020.

bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die am 9. März 2020 beantragte

Vorbereitungshaft und bewilligte die Haft bis am 5. Juni 2020.

3.

3.1

Nach

Art. 75 Abs. 1 AIG kann eine Person, die keine Kurzaufenthalts-,

Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung

des Entscheids über ihre Aufenthaltsberechtigung zur Sicherstellung der

Durchführung eines Wegweisungsverfahrens für höchstens sechs Monate in Haft

genommen werden, wenn einer der in Art. 75 Abs. 1 AIG genannten

Haftgründe besteht (Tarkan Göksu in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela

Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010,

Art. 75 N. 4).

3.2

Gemäss

Art. 80 Abs. 5 AIG können Haftentlassungsgesuche frühestens einen

Monat nach der Haftüberprüfung eingereicht werden. Auf Haftentlassungsgesuche,

welche innerhalb der Sperrfrist gestellt werden, ist grundsätzlich nicht

einzutreten. Da eine Entlassung jedoch jederzeit möglich ist, hat die

Administrativbehörde die Rechtmässigkeit und Verhältnismässigkeit fortlaufend

zu prüfen (BGE 124 II 1 E. 2c). Erweist sich die Haft aufgrund neuer

Umstände als augenfällig rechtswidrig und erfolgt keine Entlassung, kann sich

die betroffene Person trotz Sperrfrist mit einem Haftentlassungsgesuch an das Gericht

wenden (BGE 124 II 1 E. 3a; VGr, 4. Juli 2018, VB.2018.00347, E. 3.2).

Erheblich veränderte Umstände hat das Bundesgericht in einem Fall bejaht, als

der Vollzug der Wegweisung in die damalige Bundesrepublik Jugoslawien (infolge

des Einsatzes der NATO und deren Luftangriffe) nicht mehr durchführbar war (BGE 125 II 217 E. 3c/bb).

3.3

Vor diesem Hintergrund hatte die

Vorinstanz anlässlich der Behandlung des am 24. März 2020 eingegangenen

Haftentlassungsgesuchs zu prüfen, ob sich die Umstände seit der Haftprüfung am

10.

März 2020 grundlegend geändert haben. Dies ist im vorliegenden Fall zu

bejahen: Die für den 8. März 2020 geplante Rückführung per Flugzeug nach Serbien

scheiterte am Widerstand des Beschwerdeführers am Flughafen Zürich, was

aufzeigt, dass zum Zeitpunkt des haftrichterlichen Entscheids vom 10. März

2020.

der Wegweisungsvollzug als möglich zu qualifizieren war. Aufgrund der seit

dem 16. März 2020 herrschenden "ausserordentlichen Lage" im

Zusammenhang mit dem Coronavirus/COVID-19 ist die Durchführung der Wegweisung zwar

nicht generell als unmöglich zu qualifizieren (vgl. VGr, 16. April 2020,

VB.2020.00199, E. 5.2). Die Frage nach der Durchführbarkeit des

Wegweisungsvollzugs ist indes jeweils auf einen den gesamten Umständen des

konkreten Falles angemessenen Zeitraum zu beurteilen (BGr, 11. April 2018,

2C_268/2018, E. 2.3.1), weshalb hinsichtlich einer erfolgreichen

Ausschaffung des Beschwerdeführers vorliegend erheblich veränderte Umstände

(unten E. 5) zu erblicken sind. Der Wegweisungsvollzug ist auch im

vorliegenden Verfahren relevant, setzt doch auch die Vorbereitungshaft – wie die

Ausschaffungshaft – die rechtliche und tatsächliche Durchführbarkeit der

Ausschaffung voraus (BGE 127 II 168, Regeste; BGr, 26. März 2013,

2C_218/2013, E. 2.3).

Folglich hätte die Vorinstanz auf das

Haftentlassungsgesuch eintreten und dieses materiell behandeln müssen. Die

Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Eine Rückweisung

der Sache an die Vorinstanz erübrigt sich indessen, da die Rechtsmässigkeit der

Vorbereitungshaft (dazu sogleich) gestützt auf die Akten beurteilt werden kann.

4.

4.1

Die

Vorbereitungshaft dient der Sicherung des Wegweisungsverfahrens. Sie sichert

damit die Zeitspanne zwischen der Einleitung des Wegweisungsverfahrens und dem

erstinstanzlichen Wegweisungsentscheid (Martin Businger, Ausländerrechtliche

Haft, Zürich et al. 2015, S. 147). Liegt ein erstinstanzlicher Weg- oder

Ausweisungsentscheid vor, ist Vorbereitungshaft in der Regel nicht mehr

zulässig, und es kann nur noch Ausschaffungshaft angeordnet werden (VGr,

7.

März 2019, VB.2019.00090, E. 3.1.2).

Ausnahmen von diesem Grundsatz bestehen, wenn erst

nachträglich, d. h.

während der Ausschaffungshaft, ein Asylgesuch gestellt wird (BGE 125 II 377

E. 2b). Schiebt ein Ausländer ein Asylgesuch nach, liegt mit dem

Asylverfahren nämlich zusätzlich ein neues erstinstanzliches

Wegweisungsverfahren vor, das mit Vorbereitungshaft gesichert werden kann

(Businger, S. 169, mit Hinweisen). Gemäss Art. 75 Abs. 1

lit. f AIG ist die Anordnung von Vorbereitungshaft zulässig, wenn sich die

betroffene Person rechtswidrig in der Schweiz aufhält, ein Asylgesuch einreicht

und damit offensichtlich bezweckt, den drohenden Vollzug einer Weg- oder

Ausweisung zu vermeiden. Ein solcher Zweck wird vermutet, wenn eine frühere

Einreichung des Asylgesuchs möglich und zumutbar war und wenn das Gesuch in

einem engen zeitlichen Zusammenhang mit einer Verhaftung, einem Strafverfahren,

dem Vollzug einer Strafe oder dem Erlass einer Wegweisungsverfügung eingereicht

wird. Bei einer illegalen Einreise ist die Möglichkeit einer früheren

Einreichung anzunehmen, wenn Wochen oder Monate bis zur Einreichung des

Asylgesuchs vergehen, ohne dass ein Rechtfertigungsgrund wie bspw. eine

Erkrankung vorliegt. In diesem Fall liegt es am Betroffenen, diese Vermutung zu

widerlegen (Businger, S. 173 f.).

4.2

Gegen den

Beschwerdeführer liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor (Verfügung

des Migrationsamts vom 6. März 2020). Dennoch hat die Beschwerdegegnerin

die Vorbereitungshaft angeordnet, was nach dem vorstehend Dargelegten zulässig

ist, wenn die Voraussetzungen von Art. 75 Abs. 1 lit. f AIG

erfüllt sind. Der Beschwerdeführer reiste nach eigener Aussage Mitte Februar

2020.

in die Schweiz ein. Bis zu seinem Asylantrag am 9. März 2020 (oben

E. 2) liess er indes mehrere Wochen verstreichen (zumal er nach eigener

Aussage bereits in den Jahren 2017 und 2019 in der Schweiz war);

nichtsdestotrotz tat er dies erst kurz nach Erlass der Wegweisungsverfügung angesichts

der drohenden Ausschaffung. Damit ist zu vermuten, dass er das Asylgesuch

einreichte, um den Vollzug der Wegweisung zu vermeiden (VGr, 7. März 2019,

VB.2019.00090, E. 3.2.1). Damit ist der Haftgrund von Art. 75

Abs. 1 lit. f AIG erfüllt.

5.

Der Beschwerdeführer erachtet die angeordnete

Vorbereitungshaft als unverhältnismässig.

5.1

Die

Vorbereitungshaft muss verhältnismässig und zweckbezogen auf die Sicherung des

Wegweisungsverfahrens ausgerichtet sein; es muss jeweils aufgrund sämtlicher

Umstände geklärt werden, ob sie (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und

nicht gegen das Übermassverbot, d. h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel und

Zweck, verstösst (BGr, 18. Februar 2020, 2C_65/2020, E. 3.1 mit

Hinweisen).

5.2

Im Rahmen

der Verhältnismässigkeitsprüfung fällt ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer bisher einzig wegen Verstössen gegen

ausländerrechtliche Bestimmungen (oben E. 2) verurteilt wurde; eine

relevante Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung durch den

Beschwerdeführer ist – entgegen der unsubstanziierten Behauptung in der

Wegweisungsverfügung – den Akten nicht zu entnehmen. Dies wirkt sich insofern

auf die maximal mögliche Haftdauer, welche sich grundsätzlich an Art. 79

AIG (und nicht an Art. 75 AIG) orientiert (Gregor

T. Chatton/Laurent Merz in: Cesla Amarelle/Minh Son Nguyen (Hrsg.), Code

annoté de droit des migrations – Volume II: Loi fédérale sur les étrangers

(LEtr), Bern 2017, Art. 75 N. 7), aus, als diese vorliegend nicht

(annähernd) ausgeschöpft werden darf.

Weiter gilt es zu

beachten, dass die im Zusammenhang

mit dem Coronavirus/COVID-19 getroffenen

Massnahmen im Flughafengefängnis (Besuchsverbot; keine Arbeitsmöglichkeiten),

zwar nicht bewirken, dass das Haftregime unzulässig wäre; jedoch ist im Rahmen

der Verhältnismässigkeitsbeurteilung zu beachten, dass das Haftregime

verschärft wurde. Dabei liegt es auf der Hand, dass sich solche Einschränkungen

– verglichen mit denjenigen, mit welchen sich die gesamte Bevölkerung der

Schweiz aufgrund der "ausserordentlichen Lage" und aufgrund der

bundesrätlichen Massnahmen konfrontiert sieht – für Inhaftierte besonders

einschneidend auswirken. Sodann ist die Aussage der Beschwerdegegnerin, wonach der

Vollzug der Wegweisung weiterhin absehbar sei, dahingehend zu relativieren,

dass aufgrund der "ausserordentlichen Lage" im Zusammenhang mit dem

Coronavirus/COVID-19 Prognosen mit erhöhter Unsicherheit behaftet sind.

Schliesslich sind die familiären Verhältnisse in die Prüfung einzubeziehen: Der

Beschwerdeführer ist Vater von drei in der Schweiz wohnhaften Kindern, was

indes aufgrund der zumindest unklaren Beziehungssituation nur geringfügig zu

seinen Gunsten spricht.

5.3

Insgesamt und

unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände ist die angeordnete

Vorbereitungshaft als unverhältnismässig zu qualifizieren. Dies hat die

Haftentlassung des Beschwerdeführers zur Folge.

6.

Schliesslich verlangt der Beschwerdeführer die Gewährung

der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Haftentlassungsverfahren vor dem

Zwangsmassnahmengericht.

6.1

Gemäss der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bei der erstmaligen Haftprüfung eine

unentgeltliche Verbeiständung nicht vorbehaltlos geboten, sondern nur, wenn besondere

Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur bestehen, welche eine

solche (ausnahmsweise) rechtfertigen, was jeweils aufgrund der Umstände im

Einzelfall zu prüfen ist (BGE 134 I 92 E. 3.2.2; 122 I 275 E. 3b).

Diese Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall beizuziehen (vgl. BGr,

21.

Dezember 2016, 2C_724/2016, E. 2).

6.2

Aufgrund der

neuen Umstände (Coronavirus/COVID-19) und der damit verbundenen Komplexität der

neuen rechtlichen Fragen ist die Notwendigkeit des Beizugs einer Rechtsvertretung

zu bejahen. Folglich ist dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren

in der Person von Rechtsanwältin B in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 4

der Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 25. März 2020 eine

unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.

Das Zwangsmassnahmengericht ist zur Festsetzung der

Entschädigung einzuladen.

7.

7.1

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit

das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung

gegenstandslos wird. Sodann war der Beizug eines Vertreters gerechtfertigt,

weshalb die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine angemessene

Entschädigung zu entrichten hat (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als

angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'000.-. Da dem Beschwerdeführer

in Anwendung von § 16 Abs. 1 und 2 VRG die unentgeltliche

Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die Parteientschädigung seiner

Rechtsvertreterin zuzusprechen. Sie wird angerechnet auf die Entschädigung des

unentgeltlichen Rechtsbeistands.

7.2

Die

Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte mit Beschwerdeerhebung und

Replik zwei Honorarnoten ein. Der darin geltend gemachte Zeitaufwand sowie die

Auslagen von Fr. 16.30 erscheinen mit Blick auf die Bedeutung des

Verfahrens und die sich darin stellenden rechtlichen Fragen als angemessen

(§ 9 Abs. 1 Satz 2 GebV VGr). Allerdings ist der Stundeansatz

für nicht juristische Vertretung praxisgemäss auf Fr. 100.- festzusetzen.

Somit beläuft sich der Entschädigungsanspruch auf insgesamt Fr. 2'071.30.

Daran anzurechnen ist der zugesprochene Betrag von Fr. 1'000.-, sodass die

Rechtsvertreterin mit Fr. 1'071.30 zu entschädigen ist.

Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass er zur

Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (§ 16 Abs. 4 VRG).

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen.

Dispositiv-Ziffer 1

der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 25. März

2020.

wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der

Ausschaffungshaft zu entlassen.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziffer 4 der Verfügung des Bezirksgerichts

Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 25. März 2020 wird dem

Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren Rechtsanwältin B als

unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Das Zwangsmassnahmengericht wird zur

Festsetzung der Entschädigung eingeladen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'595.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als

gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.

Dem Beschwerdeführer wird für das verwaltungsgerichtliche

Verfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt und in der Person von Rechtsanwältin B eine

unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt.

6.

Die Beschwerdegegnerin wird

verpflichtet, der Vertreterin des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren

eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen

ab Zustellung dieses Entscheids. Diese Parteientschädigung wird angerechnet an

die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

7.

Rechtsanwältin B

wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'071.30

(inkl. Mehrwertsteuer) aus der

Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss

§ 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

8.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

9.

Mitteilung an …

Abkürzungsverzeichnis:

AIG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (SR 142.20)

BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom

18.

April 1999 (SR 101)

EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der

Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz

vom 24. Mai 1959 (LS 175.2)