Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00223

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00223

Urteil

der Einzelrichterin

vom 15. Mai 2020

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch,

Gerichtsschreiberin

Regina Meier.

In Sachen

A (alias X),

zzt. Flughafengefängnis Zürich,

vertreten durch RA B,

substituiert durch C,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Haftentlassungsgesuch/Verlängerung

Ausschaffungshaft,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Das

Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am 24. September 2019 an, dass A nach

Entlassung aus dem Strafvollzug in Ausschaffungshaft gemäss Art. 76 Abs. 1 AIG

genommen werde.

B. Am 19.

März 2020 stellte A (alias X) ein Haftentlassungsgesuch. Am 25. März 2020

beantragte das Migrationsamt, das Haftentlassungsgesuch sei abzuweisen und die

mit Urteil vom 23. Dezember 2019 bewilligte Fortsetzung der Ausschaffungshaft

sei um weitere drei Monate bis am 4. Juli 2020 zu verlängern. Mit Urteil und

Verfügung vom 30. März 2020 wies das Zwangsmassnahmengericht des

Bezirksgerichts Zürich das Haftentlassungsgesuch ab und bewilligte die

Verlängerung der Ausschaffungshaft bis am 4. Juli 2020.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob A (alias X) am 8. April 2020 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte unter Kosten- und

Entschädigungsfolge die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die

unverzügliche Haftentlassung; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur

Neubeurteilung zurückzuweisen. Ferner sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege

und -verbeiständung zu gewähren. Am 17. April 2020 beantragte das Migrationsamt

die Abweisung der Beschwerde. Am 20. April 2020 verzichtete das

Zwangsmassnahmengericht auf eine Vernehmlassung. A (alias X) hielt mit Eingabe

vom 4. Mai 2020 an seinen Anträgen fest.

Die

Einzelrichterin erwägt:

1.

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG

werden vom Einzelrichter bzw. von der Einzelrichterin behandelt, sofern sie

nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen

werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit

§ 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG).

Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung.

2.

Der Beschwerdeführer reichte am 21. November 2018 in der

Schweiz ein Asylgesuch ein, welches das Staatssekretariat für Migration (SEM)

mit rechtskräftigem Entscheid vom 4. Februar 2019 abwies und die

Wegweisung aus der Schweiz anordnete.

Am 6. Februar 2019 wurde der Beschwerdeführer verhaftet.

Gegen den Beschwerdeführer liegt ein Strafbefehl vom 1. Februar 2019 wegen

mehrfachem betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage und

unrechtmässiger Aneignung vor. Am 29. April 2019 trat der Beschwerdeführer den

vorzeitigen Strafantritt an. Mit (rechtskräftigem) Urteil des Bezirksgerichts

Zürich vom 15. Juli 2019 wurde der Beschwerdeführer des banden- und

gewerbsmässigen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen

Hausfriedensbruchs sowie der Hehlerei schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe

von 34 Monaten bestraft. Zudem wurde eine Landesverweisung von 9 Jahren

ausgesprochen.

Mit Verfügung vom 24. September 2019 ordnete das Migrationsamt

gestützt auf Art. 76 Abs. 1 AIG an, den Beschwerdeführer nach Entlassung

aus dem Strafvollzug in Aus-

schaffungshaft zu nehmen und beauftragte die Kantonspolizei mit dem Haft- und

Ausschaffungsvollzug. Am 7. Oktober 2019 wurde der Beschwerdeführer von der

Justizvollzugsanstalt D dem Migrationsamt zugeführt. Auf Antrag des

Migrationsamts vom 7. Oktober 2019 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht des

Bezirksgerichts Zürich am 8. Oktober 2019 die Anordnung der Ausschaffungshaft

nach Art. 76 AIG und stützte sie auf Art 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in

Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG ab. Die Haft wurde bis am

6.

Januar 2020 bewilligt. Auf Antrag des Migrationsamts vom 23. Dezember

2019.

bewilligte das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich

gleichentags die Verlängerung der Ausschaffungshaft bis am 5. April 2020.

3.

3.1

Gemäss

Art. 76 Abs. 1 AIG kann eine Person in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn

ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen Vollzug

noch nicht möglich, jedoch absehbar ist, einer der in Art. 76 Abs. 1 lit. b AIG

genannten Haftgründe besteht, die Ausschaffungshaft verhältnismässig erscheint,

die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich ist (Art. 80 Abs. 6 lit. a

AIG) und die für die Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend

getroffen werden (Art. 76 Abs. 4 AIG).

3.2

Gegen den

Beschwerdeführer liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor (Verfügung

des SEM vom 4. Februar 2019). Die Vorinstanz stützte die Bestätigung der

Ausschaffungshaft auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit

Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG ab. Nach diesen Bestimmungen kann eine Person in Haft

genommen werden, wenn sie wegen eines Verbrechens verurteilt worden ist. Der

Beschwerdeführer wurde unter anderem wegen banden- und gewerbsmässigen

Diebstahls nach Art. 139 Ziff. 2 und Ziff. 3 StGB in Verbindung mit Art. 139

Ziff. 1 StGB verurteilt. Damit ist der Haftgrund von Art. 76 Abs. 1

lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG zu

bejahen. Es bedarf im Fall einer rechtskräftigen Verurteilung wegen eines

Verbrechens keiner Prognose darüber, ob sich die betroffene Person dem Vollzug

der Wegweisung entziehen würde, nicht zuletzt, weil die Untertauchensgefahr bei

einer solchen Ausgangslage augenfällig ist (vgl. BGr, 5. August 2009,

2C_455/2009, E. 2.1; ferner Andreas Zünd in: Marc Spescha et al. [Hrsg.],

Migra-

tionsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 75 N. 12).

4.

4.1

Der

Beschwerdeführer erachtet zunächst den Wegweisungsvollzug aufgrund der

Corona-Pandemie als undurchführbar.

Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der

Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss deshalb ernsthaft geeignet sein,

diesen Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der Fall ist, wenn die Weg- oder

Ausweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in einem dem konkreten Fall

angemessenen Zeitraum vollzogen werden kann. Die Haft verstösst gegen Art. 80

Abs. 6 lit. a AIG und ist zugleich unverhältnismässig, wenn triftige

Gründe dafürsprechen, dass die Wegweisung innert vernünftiger Frist nicht

vollzogen werden kann (BGr, 11. April 2018, 2C_268/2018, E. 2.3.1, mit

weiteren Hinweisen). Unter Vorbehalt einer Beeinträchtigung der öffentlichen

Ordnung durch die betroffene Person ist die Frage nach der Durchführbarkeit des

Wegweisungsvollzugs im Sinn von Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG nicht

notwendigerweise im Hinblick auf die maximale Haftdauer, sondern vielmehr auf

einen den gesamten Umständen des konkreten Falls angemessenen Zeitraum zu

beurteilen (BGr, 11. April 2018, 2C_268/2018, E. 2.3.1).

Nur falls keine oder bloss

eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit besteht, die

Wegweisung zu vollziehen, ist die Haft aufzuheben, nicht indessen bei einer

ernsthaften, wenn auch allenfalls (noch) geringen Aussicht hierauf (BGE 130 II 56 E. 4.1.3).

4.2

Der

Beschwerdeführer befindet sich seit dem 7. Oktober 2019

in Ausschaffungshaft (vgl. E. 2). Anlässlich der Gewährung des rechtlichen

Gehörs am 24. September 2019 gab der Beschwerdeführer an, in Spanien gelebt zu

haben und dorthin zurückkehren zu wollen. Da Spanien am 9. Januar 2019 im

Rahmen des Dublin-Verfahrens eine Rückübernahme des Beschwerdeführers abgelehnt

hatte, da der Beschwerdeführer unbekannt in Spanien sei, verzichtete das SEM am

25.

September 2019 auf eine erneute Anfrage. Von den algerischen Behörden wurde

er noch nicht identifiziert.

Am 6. März 2020 fand ein Ausreisegespräch mit dem Beschwerdeführer

statt. Dabei erklärte der Beschwerdeführer, er stamme nicht aus Algerien,

sondern aus Marokko, habe einen falschen Namen verwendet und wolle möglichst

schnell nach Marokko zurückkehren. Das Migrationsamt forderte ihn auf,

Reisepapiere oder Kopien davon zu beschaffen bzw. sich an die Botschaft

Marokkos zu wenden. Am 17. März 2020 hat das SEM eine Identifikationsanfrage an

die marokkanische Botschaft übermittelt.

Insofern fällt es nicht unmittelbar ins Gewicht, ob

Rückführungen nach Algerien bzw. Marokko aufgrund des Coronavirus/Covid-19

kurzfristig möglich sind. Prognosen über die weltweite Entwicklung der

Situation betreffend den Coronavirus/Covid-19 sind sehr schwierig. Ob sich die

Lage in Algerien bzw. Marokko und in der Schweiz tatsächlich in absehbarer Zeit

wieder normalisieren wird und Rückführungen nach Algerien bzw. Marokko

stattfinden können, ist zurzeit noch ungewiss. Es kann heute indes nicht gesagt

werden, dass es sich dabei nur um eine rein theoretische Möglichkeit handelt.

Es ist damit nicht von der Undurchführbarkeit des Vollzugs auszugehen. Die

erhöhte Ungewissheit aufgrund der Corona-

virus/Covid-19-Pandemie ist im Rahmen der Verhältnismässigkeitsbeurteilung zu

berücksichtigen (vgl. VGr, 16. April 2020, VB.2020.00199, E. 5.2

[zur Publikation vorgesehen]).

5.

5.1

Der

Beschwerdeführer zieht die Verhältnismässigkeit der Ausschaffungshaft in

Zweifel.

Die Ausschaffungshaft muss verhältnismässig und zweckbezogen

auf die Sicherung des Wegweisungsverfahrens ausgerichtet sein; es muss jeweils

aufgrund sämtlicher Umstände geklärt werden, ob sie (noch) geeignet bzw.

erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot, d. h. das sachgerechte und

zumutbare Verhältnis von Mittel und Zweck, verstösst (BGr, 27. Juni 2019,

2C_263/2019, E. 4.1; 11. Mai 2018, 2C_312/2018, E. 3.3.2).

5.2

Zur

Erforderlichkeit ist zu bemerken, dass mildere Mittel nicht infrage kommen,

zumal das bisherige Verhalten des Beschwerdeführers auf eine hohe

Untertauchensgefahr hindeutet (vgl. E. 2; vgl. auch E. 4.2).

5.3

Mit Blick auf die Zumutbarkeit ist

Folgendes festzuhalten: Aufgrund der Straffälligkeit des Beschwerdeführers

besteht ein erhöhtes öffentliches Interesse am Vollzug der Ausschaffung.

Zwar gilt es grundsätzlich zu berücksichtigen, dass aufgrund

der "ausserordentlichen Lage" im Zusammenhang mit dem Coronavirus/Covid-19

Prognosen mit erhöhter Unsicherheit behaftet sind (vgl. VGr,

16.

April 2020, VB.2020.00199, E. 6.4 [zur Publikation vorgesehen]).

Im vorliegenden Fall ist dies jedoch insofern zu relativieren, als der Beschwerdeführer

durch die algerischen bzw. marokkanischen Behörden noch nicht anerkannt ist:

Die Möglichkeit der Anerkennung durch die algerischen bzw. marokkanischen

Behörden dürfte von der

Covid-19-Pandemie kaum wesentlich beeinträchtigt werden.

Auch dass es im Rahmen der Verhältnismässigkeitsbeurteilung

der Haft zu beachten gilt, dass das Haftregime aufgrund des Coronavirus/Covid-19

verschärft wurde (vgl. VGr,

16.

April 2020, VB.2020.00199, E. 6.4 [zur Publikation vorgesehen]),

führt im Licht der genannten Umstände noch nicht zur Unverhältnismässigkeit der

Haft.

Die geltend gemachten gesundheitlichen Probleme (Ein- und

Durchschlafstörungen, Vitamin-D-Mangel sowie Folsäure-Mangel) führen ebenso

wenig zur Unverhältnismässigkeit der Haft. Dazu, dass sich die Identitätsabklärungen

weiter hinziehen, hat auch der Beschwerdeführer beigetragen, indem er im März

2020.

eine neue Identität und Staatsangehörigkeit angegeben hat.

5.4

Insgesamt

erscheint die Ausschaffungshaft im jetzigen Zeitpunkt als verhältnismässig.

5.5

Im Übrigen

sind den Akten – trotz der mangelhaften Kooperation des Beschwerdeführers

bezüglich Angaben zu seiner Identität und Vorgeschichte – genügend behördliche

Vorkehren im Hinblick auf die Ausschaffung des Beschwerdeführers zu entnehmen.

Auch wenn die Identifizierungsanfrage des SEM bei den marokkanischen Behörden

unter dem Namen A und nicht mit "X" erfolgte, bewirkt dies nicht die

Haftentlassung wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots. Die Behörden haben

dies selbstverständlich umgehend zu korrigieren.

5.6

Schliesslich

rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Willkürverbots sowie des

Rechtsgleichheitsgebots, da die kantonalen Behörden in den letzten Tagen

zahlreiche Personen aus der Administrativhaft entlassen hätten.

Nach dem Grundsatz der Rechtsgleichheit sind die Behörden

im Zuge der Rechtsanwendung verpflichtet, gleiche Sachverhalte mit gleichen

relevanten Tatsachen gleich zu behandeln, es sei denn, ein sachlicher Grund

rechtfertige eine unterschiedliche Behandlung (BGE 131 I 105 E. 3.1). Mit

seinen unsubstanziierten Vorbringen kann der Beschwerdeführer in keiner Weise

darlegen, dass er ohne sachlichen Grund anders behandelt worden wäre als ein in

rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht gleicher Fall. Folglich ist die Rüge der

Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots nicht zielführend; ebenso wenig

ersichtlich ist die gerügte willkürliche Rechtsanwendung.

6.

Nach dem Gesagten wies das Zwangsmassnahmengericht das

Haftentlassungsgesuch zu Recht ab. Die Verlängerung der Ausschaffungshaft erweist

sich als rechtmässig.

7.

7.1

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Da die Verfahrenskosten jedoch aufgrund seiner Bedürftigkeit offensichtlich uneinbringlich

wären, sind sie abzuschreiben, womit sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung

gegenstandslos wird.

Entsprechend seinem Unterliegen ist dem Beschwerdeführer keine

Parteientschädigung

zuzusprechen.

7.2

Zu prüfen

bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die

nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht aussichtslos erscheinen, auf

Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch auf

unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich

nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

7.3

Der

Beschwerdeführer erscheint als mittellos im Sinn des Gesetzes. Sodann war die

Beschwerde nicht von vornherein offensichtlich aussichtslos. In Anbetracht der

nicht einfachen Fragestellungen war der Beschwerdeführer zur Geltendmachung

seiner Ansprüche auf eine Rechtsvertretung angewiesen (vgl. (vgl. Kaspar Plüss

in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014, § 16 N. 80 f.). Dem Gesuch

um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist daher zu entsprechen und dem

Beschwerdeführer antragsgemäss Rechtsanwältin B, substituiert durch C, als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.

7.4

Die

Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte mit Beschwerdeerhebung ihre

Honorarnote ein und liess sie durch ihre Substitutin im Rahmen der Replik

ergänzen. Der insgesamt von ihr selbst geltend gemachte Zeitaufwand von 6,25

Stunden und der für ihre Praktikantin geltend gemachte Zeitaufwand von 8,5

Stunden sowie die Auslagen von Fr. 16.30, erscheinen mit Blick auf die

Bedeutung des Verfahrens und die sich darin stellenden rechtlichen Fragen als

angemessen (§ 9 Abs. 1 Satz 2 GebV VGr).

Allerdings ist der Stundenansatz für nicht juristische

Vertretung praxisgemäss auf Fr. 100.- festzusetzen. Damit resultiert eine

Entschädigung von total Fr. 2'241.30 (6,25 h zu

Fr. 220.-; 8,5 h zu Fr. 100.- und Fr. 16.30 Barauslagen).

Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen,

wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt wurde,

zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch

des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt die

Einzelrichterin:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'095.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch wegen

offensichtlicher Unerhältlichkeit abgeschrieben.

4.

Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als

gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6.

Dem Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwältin B,

substituiert durch C, eine unentgeltliche Rechtsvertretung bestellt.

7.

Rechtsanwältin B, substituiert durch C, wird für das verwaltungsgerichtliche

Verfahren mit Fr. 2'241.30 aus der Gerichtskasse

entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des

Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

8.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

9.

Mitteilung an …

Abkürzungsverzeichnis:

AIG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen

und Ausländer und die Integration (SR 142.20)

BGG Bundesgerichtsgesetz

vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

GebV VGr Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018

(LS 175.252)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959

(LS 175.2)