Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00234

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00234

Urteil

des Einzelrichters

vom 10. September 2020

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer,

Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Interkommunale Anstalt Limeco, vertreten durch RA D,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Entgelt

für Nachtarbeit,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A arbeitete seit dem 1. Juni 2008 als Schichtarbeiter

für die Limeco, eine in den Bereichen Energieversorgung, Kehrrichtverwertung

und Abwasserreinigung tätige interkommunale Anstalt. Mit Schreiben vom

13. Dezember 2018 kündigte A sein Anstellungsverhältnis per 31. März

2019.

Anfang 2019 gelangte er per E-Mail an die Leiterin

Personal der Limeco und machte Ansprüche wegen geleisteter Nachtarbeit geltend;

mit Verfügung vom 1. April 2019 wurde diese Forderung abgelehnt.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte A mit Rekurs vom 2. Mai 2019 an den

Bezirksrat Dietikon, welcher das Rechtsmittel mit Beschluss vom 19. März

2020.

abwies.

III.

Am 15. April 2020 liess A Beschwerde an das

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei

"die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer die

Zeitzuschläge für geleistete Nachtarbeit wie folgt zu entgelten:

CHF

2'057.10 mitsamt 5 % Zinsen ab dem 1. Januar 2015

CHF

1'964.80 mitsamt 5 % Zinsen ab dem 1. Januar 2016

CHF

1'549.53 mitsamt 5 % Zinsen ab dem 1. Januar 2017

CHF

2'018.65 mitsamt 5 % Zinsen ab dem 1. Januar 2018

CHF

2'047.45 mitsamt 5 % Zinsen ab dem 1. Januar 2019

CHF 415.25 mitsamt 5 % Zinsen ab dem 1. April

2019".

Mit Beschwerdeantwort vom 6. Mai 2020 beantragte die Limeco

die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge. Der Bezirksrat Dietikon

beantragte mit Vernehmlassung vom 13. Mai 2020 die Abweisung der

Beschwerde. A nahm am 3. Juni 2020 zur Beschwerdeantwort Stellung und

änderte seine Anträge dahingehend ab, dass die geforderten Beträge nicht

jeweils ab dem 1. Januar eines Jahres, sondern "allesamt mit 5% Zins

ab dem 6. Februar 2019" zu entgelten seien. Am 15. Juni 2020

reichte die Limeco eine Stellungnahme ein. Mit Verfügung vom 5. August

2020.

forderte der Einzelrichter die Limeco auf, dem Verwaltungsgericht näher

darzulegen, inwiefern die personalrechtlichen Regelungen die Gewährung von

Ausgleichszeit sicherstellen sollen und wie der Schichtwechsel organisiert sei.

Die Limeco äusserte sich hierzu am 31. August 2020; A verzichtete am

7.

September 2020 auf eine Stellungnahme.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig für Beschwerden gegen

erstinstanzliche Rekursentscheide eines Bezirksrats auf dem Gebiet des

Personalrechts. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind,

ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Der

Streitwert beträgt rund Fr. 10'304.-, und es braucht auch keine über den

Einzelfall hinausreichende Frage von grundsätzlicher Bedeutung geklärt zu

werden, weshalb die Sache in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt

(§ 38b Abs. 1 lit. c und Abs. 2 VRG).

1.3

Mit

Eingabe vom 3. Juni 2020 reduzierte der Beschwerdeführer seine Begehren

insoweit, als er für sämtliche Forderungen nur noch Verzugszins ab dem

6.

Februar 2019 verlangte. Damit liegt ein Teilrückzug vor und ist das

Verfahren teilweise als durch Rückzug erledigt abzuschreiben.

2.

Die Beschwerdegegnerin ist eine mit Rechtspersönlichkeit

ausgestattete Anstalt und als solche befugt, eigene personalrechtliche

Bestimmungen zu erlassen (Art. 1 Abs. 1 und Art. 33 des am

13.

Januar 2010 vom Regierungsrat genehmigten [RRB Nr. 20/2010]

Gründungsvertrags der Limeco vom 27. September 2009; § 74 Abs. 3

in Verbindung mit § 53 Abs. 2 des Gemeindegesetzes vom 20. April

2015.

[GG, LS 131.1]). Sie hat ein eigenes Anstellungs- und

Arbeitszeitreglement erlassen (Anstellungsreglement); soweit dieses keine

abweichenden Regelungen enthält, gelten sinngemäss die Bestimmungen des

kantonalen Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10)

und seiner Ausführungserlasse (Ziff. 1 Satz 3 Anstellungsreglement;

zum Ganzen VGr, 5. Dezember 2018, VB.2018.00368, E. 2).

3.

3.1

Gemäss

Art. 17b Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsgesetzes vom 13. März

1964.

(ArG, SR 822.11) haben Arbeitnehmer, die dauernd oder regelmässig

wiederkehrend Nachtarbeit leisten, Anspruch auf eine Kompensation von zehn Prozent

der Zeit, während der sie Nachtarbeit geleistet haben. Bei diesem Zeitzuschlag handelt es sich um eine gesetzliche

Ausgleichsruhezeit; sie ist gemäss Art. 17b Abs. 2 Satz 2 ArG

innerhalb eines Jahres zu gewähren (vgl. Béatrice Hurni/Damian K. Graf,

in: Alfred Blesi/Thomas Pietruszak/Isabelle Wildhaber [Hrsg.], Kurzkommentar

ArG, Basel 2018 [Kurzkommentar ArG], Art. 17b ArG N 7).

Gesetzliche (Ausgleichs-)Ruhezeiten dürfen nicht durch Geldleistungen oder

andere Vergünstigungen abgegolten werden − ausser bei Beendigung des

Arbeitsverhältnisses (Art. 22 ArG; Balz Gross/Sévérine Frunz,

Kurzkommentar ArG, Art. 22 N. 3).

Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer im

Rahmen seiner Schichteinsätze regelmässig wiederkehrend Nachtarbeit geleistet

hat. Es gilt deshalb zunächst zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin gehalten war

und ist, ihren Arbeitnehmenden dafür Zeitzuschläge zu gewähren.

3.2

Die

Vorschriften des Arbeitsgesetzes finden auf die Beschwerdegegnerin

grundsätzlich Anwendung (Art. 2 Abs. 2 und Art. 71 lit. b

ArG in Verbindung mit Art. 4 lit. c der Verordnung 1 vom

10.

Mai 2000 zum Arbeitsgesetz [ArGV 1, SR 822.111]), was diese

auch nicht in Abrede stellt. Gemäss Art. 27 Abs. 1 ArG können jedoch

bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern ganz oder teilweise von den

gesetzlichen Arbeits- und Ruhezeit ausgenommen und entsprechenden

Sonderbestimmungen unterstellt werden, soweit dies mit Rücksicht auf ihre

besonderen Verhältnisse notwendig ist. In diesem Sinn sieht Art. 50 der Verordnung 2

vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2, SR 822.112) vor,

dass Betriebe der Kehricht- und Abwasserentsorgung – wie die Beschwerdegegnerin

– und die in ihnen mit dem Betrieb und dem Unterhalt der Anlagen beschäftigten

Arbeitnehmenden gemäss Art. 4 ArGV 2 von der Bewilligungspflicht der

Sonntags- und Nachtarbeit sowie für den ununterbrochenen Betrieb befreit sind.

Diese Befreiung von der Bewilligungspflicht bedeutet indes

nicht, dass die Beschwerde­-gegnerin auch von der der Gewährung des

Zeitzuschlags gemäss Art. 17b Abs. 2–4 ArG befreit wäre. Denn

letztere Bestimmungen sind im Gegensatz zu Art. 17b Abs. 1 ArG in der

abschliessenden Liste des Art. 27 Abs. 1 ArG nicht enthalten; von den

Dispositiv

Vorschriften zum Zeitzuschlag sind demnach keine Abweichungen möglich (BGr,

5. März 2009, 2C_308/2008, E. 6.2 in fine; Roland

A. Müller/Christian Maduz, Arbeitsgesetz [ArG], Kommentar, 8. A.,

Zürich 2017, Art. 27 N. 4; René Hirsiger, Kurzkommentar ArG,

Art. 27 N. 4; Wegleitung zum Arbeitsgesetz und den

Verordnungen 1 und 2 des Staatssekretariats für

Wirtschaft [SECO] vom Dezember 2019 [Wegleitung ArG], 027 - 2, [verfügbar unter www.seco.admin.ch > Publikationen &

Dienstleistungen > Publikationen > Arbeit > Arbeitsbedingungen]).

Demnach ist die Beschwerdeführerin grundsätzlich gehalten, ihren

Arbeitnehmenden den Zeitzuschlag gemäss Art. 17b Abs. 2ArG zu

gewähren.

3.3 Die

Ausgleichsruhezeit gemäss Art. 17b Abs. 2 ArG muss jedoch unter

bestimmten Voraussetzungen nicht gewährt werden (vgl. Art. 17b Abs. 3

lit. a bis c ArG). Die Beschwerdegegnerin beruft sich in diesem

Zusammenhang auf Art. 17b Abs. 3 lit. c ArG und insbesondere auf

die analoge Anwendung öffentlich-rechtlicher Vorschriften, namentlich ihres

Anstellungsreglements, welche andere gleichwertige Ausgleichsruhezeiten

innerhalb eines Jahres gewährten. Solche Ausgleichsregelungen sind dem SECO zur

Beurteilung vorzulegen; dieses stellt die Gleichwertigkeit mit der gesetzlichen

Ausgleichsruhezeit fest (Art. 17b Abs. 4 ArG).

Die Beschwerdegegnerin wurde mit Verfügung vom

5. August 2020 aufgefordert, dem Verwaltungsgericht detailliert

darzulegen, inwiefern der Beschwerdeführer durch die Arbeitszeitregelung in den

Genuss von Ausgleichszeit gekommen sein soll. In ihrer Stellungnahme vom

31. August 2020 erwähnt die Beschwerdegegnerin eine hier noch nicht

einschlägige Änderung ihres Anstellungsreglements und verweist im Übrigen nebst

finanziellen Abgeltungen – welche die Ausgleichszeit nach dem Gesagten nicht zu

ersetzen vermögen – einzig auf eine Feriengutschrift für Schichtmitarbeitende.

Damit konnte die insofern beweispflichtige Beschwerdegegnerin weder hinreichend

dartun noch belegen, dass der Beschwerdeführer in den Genuss einer

gleichwertigen Ausgleichsregelung kam. Es kann deshalb offenbleiben, ob der

Beschwerdegegnerin die Berufung auf Art. 17b Abs. 3 lit. c ArG

nicht schon deshalb versagt bleiben muss, weil es an einer Zustimmung des SECO

fehlt (vgl. Müller/Maduz, Art. 17b N. 10; Jean-Fritz Stöckli/Daniel

Soltermann, in: Thomas Geiser/Adrian von Kaenel/Rémy Wyler [Hrsg.],

Arbeitsgesetz, Bern 2005 [Handkommentar ArG], Art. 17b N. 6;

Hurni/Graf, Art. 17b N. 12; Wegleitung ArG, 017b - 3).

3.4 Nachdem

der Beschwerdeführer das Anstellungsverhältnis mit der Beschwerdegegnerin

beendet hat, kann ihm die Ausgleichszeit nicht mehr real gewährt werden. Zu

prüfen bleibt deshalb, ob er Anspruch auf eine finanzielle Abgeltung hat.

Sowohl in der Lehre als auch in der zugänglichen kantonalen Rechtsprechung wird

eine Pflicht des Arbeitgebers zur (finanziellen) Abgeltung von

vorgeschriebenen, aber nicht gewährten Ruhezeiten bei Beendigung des

Arbeitsverhältnisses bzw. ein entsprechender Anspruch des Arbeitnehmers

gestützt auf Art. 22 ArG abgelehnt. Ein solcher müsse sich aus einer

anderen gesetzlichen (etwa denjenigen zu Überstunden oder Überzeit) oder

vertraglichen Bestimmung ergeben (Wolfgang Portmann/Christine Petrovic,

Handkommentar ArG, Art. 22 N. 10; Gross/Frunz, Art. 22

N. 8; Müller/Maduz, Art. 22 N. 3; Appellationsgericht des

Kantons Basel-Stadt, 30. April 2019, ZB.2018.37, E. 5 Abs. 2;

Kantonsgericht Luzern, 14. November 2013, V 12 22_1 [JAR 2014,

S. 474 ff.], E. 11.1, auch zum Folgenden). Dieser Auffassung ist

beizupflichten. Wie das Kantonsgericht Luzern zu Recht anführt, ist die

Situation gleich zu beurteilen wie Arbeit, die an einem eigentlich freien Tag

nach Art. 329 Abs. 1 des Obligationenrechts (SR 220) geleistet

wurde. Der Verzicht auf den freien Tag muss nicht nachträglich entschädigt

werden, wenn für die Arbeitsleistung Lohn bezahlt wurde. Letzteres ist auch

hier der Fall, nachdem der Beschwerdeführer für die geleistete Arbeit

unbestrittenermassen Lohn (und überdies eine Schichtzulage von zehn Prozent)

erhalten hat. Der Beschwerdeführer – dessen Schichten jeweils nur acht Stunden

dauerten – behauptet zudem nicht, er habe wegen der nicht gewährten

Ausgleichszeit über die bei der Beschwerdegegnerin geltende Regelarbeitszeit

von 42 Wochenstunden hinaus Überstunden oder gar Überzeit im Sinn des

Arbeitsgesetzes geleistet und habe einen entsprechenden Lohnanspruch.

Im Übrigen wäre eine nachträgliche Abgeltung vorliegend

auch deshalb nicht geschuldet, weil das Vorgehen des Beschwerdeführers

rechtsmissbräuchlich ist: Er hat während seiner Anstellung nie verlangt, dass

ihm statt des Lohnzuschlags Ausgleichsruhezeit zu gewähren sei. Erst nach der

Kündigung gelangte er diesbezüglich an die Beschwerdegegnerin und damit in

einem Zeitpunkt, in dem ihm die Ausgleichzeit – unter Berücksichtigung der

notwendigen Zeit für die rechtliche Klärung der Forderung – faktisch nicht mehr

gewährt werden bzw. die Beschwerdegegnerin ihr Anstellungsreglement auch nicht

mehr in dem Sinn anpassen konnte, dass statt eines Lohnzuschlags Ausgleichszeit

gewährt würde. Bezeichnenderweise forderte der Beschwerdeführer denn auch von

Anbeginn nicht die nachträgliche Gewährung der Ausgleichszeit, sondern eine

Abgeltung derselben (vgl. insbesondere die E-Mail vom 18. Januar 2019:

"ca 2 Bruttolöhne als einmal Zahlung"). Im Ergebnis akzeptierte der

Beschwerdeführer jahrelang, dass ihm statt Ausgleichzeit ein Lohnzuschlag

gewährt wurde, und rügte die Unrechtmässigkeit dieser Vereinbarung erst am Ende

der Anstellung, um noch einmal eine (eigentlich unzulässige) Abgeltung für

nicht gewährte Ausgleichszeit zu verlangen. Ein derartiges Vorgehen verdient

keinen Rechtsschutz. Daran ändert auch der Verweis des Beschwerdeführers auf

das Bundesgerichtsurteil 4A_389/2018 vom 22. August 2018 nichts, denn in

jenem Verfahren ging es um einen im Stundenlohn beschäftigten Arbeitnehmer,

welchem während der Anstellung weder Ausgleichsruhezeit noch ein Lohnzuschlag

gewährt worden war und bei dem der Zeitzuschlag naturgemäss immer ein

Lohnzuschlag ist.

Damit erweist sich die Forderung des Beschwerdeführers als

unbegründet und ist die Beschwerde abzuweisen.

4.

Der Streitwert beträgt weniger als Fr. 30'000.- (vgl.

E. 1.2), weshalb die Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen sind

(§ 65a Abs. 3 VRG). Der unterliegende Beschwerdeführer hat keinen

Anspruch auf eine Parteientschädigung; der Beschwerdegegnerin als

öffentlich-rechtliche Anstalt mit ausgebauter eigener Administration ist

vorliegend ebenfalls keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung § 17 Abs. 2 VRG; vgl. zur Entschädigung des

Gemeinwesens Kaspar Plüss, in Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich

etc. 2014, § 17 N. 50 ff.).

5.

Weil der Streitwert weniger als

Fr. 15'000.- beträgt (vgl. E. 1.2), ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht nur zulässig, wenn

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85

Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Ansonsten steht die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Sollten beide

Rechtsmittel ergriffen werden, so müsste dies in derselben Rechtsschrift

erfolgen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit das Verfahren nicht teilweise als durch

Rückzug erledigt abgeschrieben wird.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 195.-- Zustellkosten,

Fr. 1'195.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 5 Beschwerde erhoben werden. Sie

ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.

6. Mitteilung an …