Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00260

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00260

Urteil

der 1. Kammer

vom 20. August 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Laura Diener.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gebäudeversicherung des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

und

B AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Gebäudeversicherung des

Kantons Zürich eröffnete mit Publikation vom 16. September 2019 ein

offenes Submissionsverfahren im Dienstleistungsbereich. Gegenstand der

Beschaffung ist die "Generalplanung Liegenschaft Thurgauerstrasse 56,

8050 Zürich". Gemäss unterzeichnetem Offertöffnungsprotokoll vom 6. November

2019 erfolgten innert Frist zehn gültige Angebote mit Offertbeträgen zwischen

Fr. 2'111'249,88 und Fr. 4'227'921,39 (inkl. MWSt.). Mit Verfügung

vom 16. Dezember 2019 erfolgte der Zuschlag zum Preis von

Fr. 2'704'208,35 (exkl. MWSt.) an die erstplatzierte Anbieterin B AG.

Der Zuschlagsentscheid wurde tags darauf den übrigen Anbietenden mitgeteilt und

ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.

Erwägungen

II.

Am 22. April 2020 widerrief die Gebäudeversicherung des

Kantons Zürich den Zuschlag vom 16. Dezember 2019 aufgrund eines

offensichtlichen Rechnungs- bzw. Schreibfehlers in der Honorartabelle der B AG.

Nach erneuter Bewertung des Preiskriteriums vergab die Gebäudeversicherung des

Kantons Zürich die nachgefragte Dienstleistung zum Preis von

Fr. 3'992'527,20 (exkl. MWSt.) am 22. April 2020 wiederum an die nach

wie vor erstplatzierte Anbieterin B AG.

III.

Dagegen gelangte die sechstplatzierte A AG (Angebotspreis

Fr. 3'156'687.-, inkl. MWSt.) mit

Beschwerde vom 28. April 2020 an das Verwaltungsgericht und beantragte,

die Zuschlagsverfügung vom 22. April 2020 aufzuheben und das Verfahren neu

auszuschreiben.

Mit Beschwerdeantwort vom 26. Mai 2020 beantragte

die Gebäudeversicherung des Kantons Zürich,

die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Zudem sei der Beschwerde

keine aufschiebende Wirkung von Amtes wegen zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 4. Juni 2020 wurde der A AG

teilweise Akteneinsicht gewährt. Letztere replizierte am 16. Juni 2020 und

beantragte in prozessualer Hinsicht weitergehende Akteneinsicht.

Der Beschwerdegegnerin wurde am 18. Juni 2020

Gelegenheit eingeräumt, sich dazu zu äussern. Gleichzeitig wurde festgehalten,

dass für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung kein Anlass bestehe und ein

allfälliger Vertragsschluss umgehend mitzuteilen sei.

Die Duplik der Gebäudeversicherung des Kantons Zürich erging

am 3. Juli 2020 mit unveränderten Anträgen. Die A AG verzichtete am

21.

Juli 2020 auf eine weitere Vernehmlassung.

Die mitbeteiligte B AG hat sich zu keinem Zeitpunkt

vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =

BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur

revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und der

Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die

Beschwerdeführerin beantragt die Neuausschreibung der nachgefragten

Dienstleistung. Sie rügt den späten Feststellungszeitpunkt eines als

offensichtlich bezeichneten Rechnungs- bzw. Schreibfehlers. Zudem bemängelt sie

die nachträgliche Berichtigung als unerlaubte Angebotsveränderung und stellt

schliesslich den Punktevorsprung der Mitbeteiligten infrage. Dass die

Beschwerdeführerin auch als sechstplatzierte Anbieterin bei einer

Neuausschreibung Chancen auf Zuschlagserteilung hätte, ist nicht

auszuschliessen. Ihre Beschwerdelegitimation ist daher zu bejahen. Da die

übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

3.

Mit Präsidialverfügung vom 4. Juni 2020 wurde der Beschwerdeführerin

teilweise Akteneinsicht gewährt, unter anderem in die beiden Blätter

Gesamtbeurteilung vom 6. Dezember 2019 sowie (nach Fehlerkorrektur) vom

31.

März 2020. Abgesehen von der Preisbewertung wurden darin die Angaben

zu den nicht am vorliegenden Beschwerdeverfahren beteiligten Anbieterinnen abgedeckt.

In ihrer Replik vom 16. Juni 2020 beantragte die Beschwerdeführerin

weitergehende Akteneinsicht. Es seien in den beiden Blättern Gesamtbeurteilung

die Werte in den Zeilen "Total max. 500 Punkte" für alle

(anonymisierten) Anbietenden offenzulegen.

Da die Beschwerdegegnerin die mit der weitergehenden

Akteneinsicht verbundenen Fragen bezüglich (widersprüchlichen) Ausführungen in

der Beschwerdeantwort in ihrer Duplik beantwortete, ist das erweiterte

Akteneinsichtsbegehren hinfällig geworden. Im Übrigen wurde die Anonymisierung

nach den üblichen Grundsätzen vorgenommen und besteht kein Grund, der

Beschwerdeführerin zur Wahrung ihrer Rechte weitergehende Akteneinsicht zu gewähren.

4.

4.1

Die Vergabestelle kann den Zuschlag gegenüber der

Anbieterin oder dem Anbieter unter denselben Voraussetzungen widerrufen wie sie

diese vom Verfahren ausschliessen kann (§ 4a Abs. 2 IVöB-BeitrittsG). Da die in Absatz 1 von § 4a IVöB-BeitrittsG statuierten Voraussetzungen die Eignung der Anbietenden sowie

deren Verhalten im Verfahren betreffen, sind sie nur beschränkt als Widerrufsgründe

tauglich. Ein Widerruf muss daher nach der Rechtsprechung auch in Fällen

zulässig sein, welche von den Ausschlussgründen nicht erfasst werden. Die

Vergabebehörde kann als Widerrufsgründe indes keine Mängel geltend machen,

welche ihr im Zeitpunkt des Zuschlags bekannt waren. Ein Widerruf kann nur dann

gerechtfertigt sein, wenn nachträglich wesentliche Mängel zutage treten, welche

für sich allein oder zusammen mit früher festgestellten Tatsachen zu einem

anderen Zuschlagsentscheid geführt hätten (vgl. zum Ganzen VGr, 20. April

2005, VB.2005.00068, E. 3.4 = BEZ 2005 Nr. 33, mit Hinweisen; VGr,

23.

Mai 2017, VB.2016.00673, E. 4; Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,

Zürich etc. 2013, N. 548). Ebenso wie beim Ausschluss vom Verfahren ist

beim Widerruf eines Zuschlags der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu

beachten (VGr, 21. Mai 2008, VB.2007.00540, E. 3.8 mit

Hinweisen).

4.2

Die

Gründe, die einen Abbruch des Verfahrens und dessen anschliessende Wiederholung

rechtfertigen (vgl. § 37 SubmV), können hingegen nicht ohne Weiteres als

Gründe für einen Widerruf des Zuschlags herangezogen werden. Das ergibt sich

schon aus dem unterschiedlichen Stand des Verfahrens zum Zeitpunkt der

jeweiligen Entscheide. Während der Abbruch ein noch hängiges Vergabeverfahren

betrifft, bei welchem der Behörde in mancher Hinsicht ein erheblicher

Beurteilungsspielraum zusteht, richtet sich der Widerruf gegen einen

rechtskräftigen Zuschlagsentscheid nach abgeschlossenem Verfahren und ist daher

aus Gründen der Rechtssicherheit an strengere Voraussetzungen gebunden (VGr,

20.

April 2005, VB.2005.00068, E. 3.4 = BEZ 2005 Nr. 33,

mit Hinweisen; Galli et al., N. 548).

5.

5.1

Die

Beschwerdegegnerin hat in ihrem Entscheid zur Begründung des Widerrufs und der Neuerteilung

des Zuschlags zusammengefasst ausgeführt, nachdem der Zuschlag am

16.

Dezember 2019 an die Mitbeteiligte erteilt worden sei, habe diese am

26.

März 2020 – noch vor Abschluss des Zusammenarbeitsvertrags –

festgestellt, dass in der Honorartabelle (Excel) ihrer Offerte ein Formel- beziehungsweise

Rechnungsfehler bestehe. Konkret seien die Totalbeträge der Honorarkolonnen

"Bauleitung" und "MSRL" nicht in den Endbetrag eingerechnet

worden. Demzufolge liege ein offensichtlicher Rechnungs- beziehungsweise

Schreibfehler im Sinn von § 29 Abs. 2 SubmV vor, welcher berichtigt

werden müsse. Da der Zuschlag an die Mitbeteiligte bereits in Rechtskraft

erwachsen sei, könne jedoch keine Berichtigung mehr vorgenommen werden, weshalb

dieser gestützt auf § 4a Abs. 2 i. V. m.

§ 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG zu widerrufen

sei. Sodann führte sie aus, die Berichtigung des genannten Rechnungs-

beziehungsweise Schreibfehlers in der Offerte der Mitbeteiligten sowie die

darauffolgende Überprüfung der Rangfolge aller Angebote habe ergeben, dass das

Angebot der Mitbeteiligten nach wie vor auf dem ersten Platz liege. Sie habe

daher den Zuschlag zum berichtigten Preis erneut an die Mitbeteiligte erteilt.

Ergänzend lässt sich der Beschwerdeantwort entnehmen, dass

die Mitbeteiligte seit der Startsitzung vom 29. Januar 2020 am Projekt

gearbeitet habe und bereits mehrere Besprechungen stattgefunden hätten, obwohl

der Zusammenarbeitsvertrag noch nicht abgeschlossen gewesen war. Per Ende März

2020.

habe die Mitbeteiligte für die bereits erbrachten Leistungen Rechnung

stellen dürfen. In diesem Zusammenhang habe letztere festgestellt, dass in

ihrer Honorartabelle zwar die Totale der einzelnen Spalten korrekt berechnet,

die Totale der beiden genannten, für diese Offerte neu eingefügten Kolonnen,

jedoch durch die Excel-Formel für das Gesamttotal nicht automatisch übernommen

worden seien. Weder die Mitbeteiligte noch sie selber hätten den Summenfehler

bei der Offertprüfung erkannt. Die erneute Bewertung des Preiskriteriums unter

Einschluss dieser Beträge habe überraschenderweise ergeben, dass das Angebot

der Mitbeteiligten mit neu 409,00 anstatt bisher 458,80 Punkten noch immer

vor der zweitplatzierten Anbieterin mit 406,00 Punkten liege. Dies sei mit

der geringen Gewichtung des Preiskriteriums von lediglich 20 % zu erklären.

5.2

Gemäss den

submissionsrechtlichen Bestimmungen werden die eingegangenen Angebote nach der

Offertöffnung fachlich und rechnerisch geprüft (§ 29 Abs. 1 SubmV).

Offensichtliche Rechnungs- und Schreibfehler werden dabei berichtigt (§ 29 Abs. 2 SubmV). Daraufhin wird über die Angebote eine objektive

Vergleichstabelle erstellt (§ 29 Abs. 3 SubmV). Die Beurteilung der

Angebote erfolgt grundsätzlich zum Stand im Zeitpunkt der Eingabe (VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 5.3).

Nachträgliche Änderungen der Offertangaben sind verboten (§ 24 Abs. 4 SubmV).

5.2.1

Vorliegend stellte die Beschwerdegegnerin den streitbetroffenen Rechnungs-

beziehungsweise Schreibfehler nicht selber im Rahmen der Offertprüfung fest.

Erst rund drei Monate nach der Zuschlagserteilung und erst nachdem die

Zuschlagsempfängerin bereits Leistungen erbracht hatte, entdeckte letztere den

Fehler im Zuge der Rechnungsstellung und Anwendung ihrer Honorartabelle. Aus

der Honorartabelle im Angebot der Mitbeteiligten ist der streitbetroffene

Fehler durch Nachrechnen ermittelbar und es ist nachvollziehbar, dass vergessen

wurde, die bestehende Excel-Formel für das Gesamttotal mit den erweiterten

Feldern zu ergänzen. Es handelt sich dabei offensichtlich um ein menschliches

Versehen. Anhaltspunkte, dass die Mitbeteiligte absichtlich unterlassen hätte,

die Totalbeträge der beiden Kolonnen im Gesamttotal einzurechnen, bestehen

keine.

5.2.2

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers

kann der Beschwerdegegnerin nicht vorgeworfen werden, dass der Fehler erst rund

drei Monate nach Zuschlagserteilung und auch nicht durch sie selber entdeckt

wurde. So lässt sich aus § 29 Abs. 1 SubmV keine Pflicht der

Vergabebehörde ableiten, jeweils bei sämtlichen eingegangenen Angeboten die

(Total-)Beträge nachzurechnen. Denn für den Inhalt

ihrer Offerte beziehungsweise deren sorgfältige Ausarbeitung und damit die

Überprüfung der Preiskalkulation ist grundsätzlich jeder Bieter selbst

verantwortlich (VGr, 7. Mai 2015, VB.2015.00081, E. 4.1;

Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 729). Aufgabe der Vergabebehörde ist

demgegenüber die (preisliche) Bereinigung der eingegangenen Angebote, um diese

objektiv vergleichbar zu machen (§ 29 Abs. 3 SubmV; vgl.

Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 665).

5.2.3

Auch wenn es nicht auf den ersten Blick und ohne Nachrechnen aus der

Honorartabelle ersichtlich ist, handelt es sich bei der vergessenen Anpassung

der Excel-Formel für das Gesamttotal hinsichtlich der beiden ergänzten Spalten

um einen offensichtlichen Fehler im Sinn von § 29 Abs. 2 SubmV, welcher der Berichtigung zugänglich ist. Da sämtliche

Positionen in der Honorartabelle der Mitbeteiligten ausgefüllt und lediglich

die Totalbeträge aus zwei Spalten aufgrund des Formelfehlers nicht in den

Gesamtbetrag eingerechnet waren, erweist sich eine Berichtigung des gesamten

Offertpreises als ohne Weiteres möglich. Es erfolgte daher keine unerlaubte

nachträgliche (inhaltliche) Angebotsänderung, wenn die Beschwerdegegnerin den

Totalbetrag korrigierte.

5.3

In der

eingereichten Honorartabelle war als Gesamttotal Fr. 2'827'604,35 (exkl.

MWSt.) aufgeführt. Unter Einrechnung der darin fehlenden Totalbeträge für die Honorarkolonnen

"Bauleitung" und "MSRL" gelangt man zu einem Gesamttotal

von Fr. 3'992'527,20 (exkl. MWSt.). Die Differenz von

Fr. 1'288'318,85 (exkl. MWSt.) und damit rund einem Viertel des

Angebotspreises ist hoch. Es handelt sich daher um einen wesentlichen Mangel,

welcher (betragsmässig) zu einem anderen Zuschlagsentscheid

geführt hätte. Da der Beschwerdegegnerin dieser wesentliche Mangel im Zeitpunkt

des Zuschlags nicht bekannt war und der Summenfehler erst nachträglich entdeckt

wurde, erweist sich der Widerruf als zulässig.

Nach dem Gesagten (E. 5.2) war

eine Korrektur des Fehlers ohne Verletzung des Vergaberechts möglich und musste

insbesondere auch nicht zum Ausschluss der Mitbeteiligten führen. Ebenfalls

nicht erforderlich war eine Neuausschreibung. Vielmehr widerspricht eine

Neubewertung unter Berücksichtigung des korrigierten Offertpreises und die Neuerteilung

des Zuschlags den vergaberechtlichen Grundsätzen nicht und ist daher als

zulässig zu beurteilen. Die Berichtigung bezog sich lediglich auf den

Totalpreis und hatte keine weitergehende Veränderung der Offerte

beziehungsweise deren Bewertung zur Folge. Zudem war lediglich die Punktzahl

des Angebots der Mitbeteiligten im Preiskriterium neu zu berechnen. Die Art und

Weise der Preisbewertung wurde (zu Recht) nicht beanstandet. Diese erfolgte

sowohl vor als auch nach der strittigen Korrektur gemäss den Vorgaben in den

Ausschreibungsunterlagen, insbesondere gemäss der dort bereits vorgegebenen

Preisspanne. Die berechtigterweise vorgenommene Korrektur tangierte die Bewertung

der anderen Offerten nicht.

Zusammenfassend ist das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, in

diesem Fall den Zuschlag zu widerrufen und nach korrigierter Bewertung neu zu

erteilen, weder in formeller noch in materieller Hinsicht zu beanstanden. Die

Vorbringen der Beschwerdeführerin, das Verfahren müsse aufgrund von

Verfahrensfehlern unter Neuausschreibung wiederholt oder die Mitbeteiligte vom

Verfahren ausgeschlossen werden, erweisen sich damit als unbegründet. Dies

führt zur Abweisung der Beschwerde.

6.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§§ 70 und 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine

Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu und wurde auch nicht

beantragt (§ 17 Abs. 2 VRG). Auch die Beschwerdegegnerin hat keinen Anspruch

auf Parteientschädigung: Mit der Erstattung der Beschwerdeantwort ist sie im

Wesentlichen ihrer Begründungspflicht nachgekommen (vgl. § 38 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Ein besonderer Aufwand

im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG ist nicht ersichtlich.

7.

Da der geschätzte Auftragswert den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen übersteigt (Art. 1

lit. b der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die

Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre

2020.

und 2021 [SR 172.056.12], ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f

BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 8'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 205.-- Zustellkosten,

Fr. 8'205.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese

nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …