Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00263

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00263

Urteil

der 4. Kammer

vom 18. August 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber

Christoph Raess.

In Sachen

1.

A,

2.

B,

beide vertreten

durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Wiedererteilung von Niederlassungsbewilligungen/

Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, ein 1945

geborener Staatsangehöriger des Kosovos, hielt sich ab 1975 als Saisonnier in

der Schweiz auf. Nachdem A und B, seine 1946 geborene kosovarische Ehefrau, am

9. März 1987 bzw. 6. August 1989 in die Schweiz eingereist waren,

erhielten sie eine Aufenthaltsbewilligung und später auch die

Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich.

Ende August

2016 teilte die Einwohnerkontrolle D dem Migrationsamt mit, der Sohn von A und

B habe erklärt, dass sich seine Eltern mehrheitlich im Kosovo und nur noch für

Besuche bei ihren Kindern in der Schweiz aufhalten würden.

Nach entsprechenden Abklärungen stellte das Migrationsamt

mit Verfügung vom 30. März 2017 fest, dass die Niederlassungsbewilligungen

von A und B aufgrund eines längeren Auslandsaufenthalts erloschen seien, und

wies jene aus der Schweiz weg. Die Sicherheitsdirektion hiess einen dagegen

erhobenen Rekurs am 16. März 2018 teilweise gut und wies die Sache in

Bezug auf die Frage nach der Wiederzulassung von A und B zur ergänzenden

Sachverhaltsabklärung und zum Neuentscheid an das Migrationsamt zurück. Nach

ergänzenden Sachverhaltsabklärungen und der Gewährung des rechtlichen Gehörs

lehnte das Migrationsamt die Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung bzw.

die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung mit Verfügung vom 27. Mai 2019

ab und wies A und B aus der Schweiz weg.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs von A und B vom

28.

Juni 2019 wies die Sicherheitsdirektion am 11. März 2020 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 27. April 2019 beantragten A und B

beim Verwaltungsgericht, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid vom

11.

März 2020 aufzuheben und seien "[ihre] Aufenthaltsbewilligungen

[…] zu verlängern". Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die

Sicherheitsdirektion zurückzuweisen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am

11.

Mai 2020 ausdrücklich auf Vernehmlassung, das Migrationsamt reichte

keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche

Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend

das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,

ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Die Vorinstanz kam im Rückweisungsentscheid vom 16. März

2018.

zum Schluss, die Niederlassungsbewilligungen der Beschwerdeführenden seien

erloschen. Gegen diesen Entscheid wurde kein Rechtsmittel erhoben. Entgegen der

Auffassung der Vorinstanz ist das Erlöschen der Niederlassungsbewilligungen

damit indes noch nicht rechtskräftig beurteilt, da es sich beim Entscheid vom

16.

März 2018 um einen Zwischenentscheid im Sinn von § 41 Abs. 3

in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG und Art. 93 Abs. 1 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) handelte,

der auch noch mit der Beschwerde gegen den Endentscheid (vom 11. März

2020) angefochten werden konnte.

Die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden ziehen

indessen den Schluss der Vor­instanz, dass die Niederlassungsbewilligungen

durch Auslandabwesenheit erloschen seien (Art. 61 Abs. 2 des

Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AIG,

SR 142.20]), im vorliegenden Verfahren (zu Recht, vgl. nachfolgende

E. 3.4) nicht mehr in Zweifel, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist.

3.

3.1

Nachdem

die Niederlassungsbewilligungen erloschen sind, haben die Beschwerdeführenden

gestützt auf das Ausländer- und Integrationsgesetz keinen Aufenthaltsanspruch.

Sie machen jedoch geltend, gestützt auf den Anspruch auf Schutz des Privat- und

Familienlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) Anspruch auf Aufenthalt

in der Schweiz zu haben.

3.2

Art. 8

Abs. 1 EMRK verschafft keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem bestimmten

Staat. Unter dem Aspekt des Schutzes des Familienlebens kann diese Bestimmung

jedoch verletzt sein, wenn einer ausländischen Person, deren Familienangehörige

sich hier aufhalten und über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht verfügen, die

Anwesenheit untersagt und damit ihr Zusammenleben vereitelt wird (BGE 144 I 91 E. 4.2). Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die

Kernfamilie, d. h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen

Kindern (BGE 143 I 21 E. 5.1). Über die Kernfamilie hinaus kann

Art. 8 Abs. 1 EMRK auch für nahe Verwandte einer in der Schweiz fest

anwesenheitsberechtigten Person ein Aufenthaltsrecht entstehen lassen. Dies setzt

jedoch voraus, dass zwischen der über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht

verfügenden Person und dem um die Bewilligung nachsuchenden Ausländer ein über

die üblichen familiären Beziehungen bzw. emotionale Bindungen hinausgehendes,

besonderes Abhängigkeitsverhältnis besteht (BGE 144 I 1 E. 6.1). Ein

solch besonderes Abhängigkeitsverhältnis kann sich aus Betreuungs- oder Pflegebedürfnissen

bei körperlichen oder geistigen Behinderungen und schwerwiegenden Krankheiten

ergeben (BGr, 14. November 2019, 2C_339/2019, E. 3.4; vgl. VGr,

4.

April 2020, VB.2019.00442, E. 2.2 f.). Im Verhältnis der

Eltern zu ihren volljährigen Kindern ist dieses Erfordernis in dem Sinn zu

relativieren, dass die Abhängigkeit bzw. Pflegebedürftigkeit auch aufseiten der

in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Person bestehen kann (BGr,

23.

April 2019, 2C_269/2018, E. 4.3 mit weiteren Hinweisen).

3.3

Die

Beschwerdeführenden bringen vor, ihre vier Kinder sowie deren Kinder und Enkel

würden alle in der Schweiz leben. Aufgrund ihres schlechten Gesundheitszustands

seien sie zudem auf ihre Kinder angewiesen, welche für sie Einkäufe tätigen und

sie zu den regel­mässigen Arztbesuchen fahren würden.

Das Verhältnis zwischen den Beschwerdeführenden und ihren

Kindern geht damit – wenn überhaupt – nur geringfügig über die üblichen

familiären Beziehungen hinaus, da es nicht aussergewöhnlich ist, dass

erwachsene Kinder ihre (betagten) Eltern bei der Bewältigung ihres Alltags

unterstützen. Damit liegt kein besonderes Abhängigkeitsverhältnis vor und

können die Beschwerdeführenden aus ihrem Anspruch auf Familienleben keinen

Aufenthaltsanspruch in der Schweiz ableiten.

3.4

Unabhängig

vom Vorliegen einer familiären Beziehung kann eine ausländerrechtliche

Entfernungsmassnahme und Wegweisung den Schutzbereich des Rechts auf

Privatleben nach Art. 8 Abs. 1 EMRK (bzw. Art. 13 Abs. 1

BV) berühren. Bei der Beurteilung, ob der Schutzbereich des Rechts auf

Privatleben nach Art. 8 Abs. 1 EMRK berührt ist, kommt der bisherigen

Aufenthaltsdauer eine erhebliche Bedeutung zu. Je länger jemand in einem bestimmten

Land lebt, desto enger werden im Allgemeinen die Beziehungen sein, die er oder

sie dort geknüpft hat (BGE 144 I 266 E. 3.9, auch zum Folgenden).

Nach einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von rund zehn Jahren kann deshalb

regelmässig davon ausgegangen werden, dass die sozialen Beziehungen in diesem

Land so eng geworden sind, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer

Gründe bedarf.

Die Beschwerdeführenden nahmen vor 33 bzw. 31 Jahren Wohnsitz

in der Schweiz. Der Beschwerdeführer hielt sich vor seiner definitiven Einreise

zudem 12 Jahre als Saisonnier hier auf (act. 8a

pag. 226 ff.+323 f.). Weiter leben alle Kinder, Enkel und

Urenkel der Beschwerdeführenden in der Schweiz. Damit lägen grundsätzlich

Umstände vor, welche den Beschwerdeführenden einen Aufenthaltsanspruch gestützt

auf den Schutz des Privatlebens verschaffen könnten. Indes kommt der

Beschwerdegegner zu Recht zum Schluss, dass die Beschwerdeführenden ihren

Lebensmittelpunkt im Jahr 2007 in ihr Heimatland verlegten. Darauf deuten folgende

Umstände hin: Der Beschwerdeführer liess sich im Jahr 2005 vorzeitig

pensionieren und bezog gleichzeitig sein Pensionskassenguthaben. Der Sohn der

Beschwerdeführenden erklärte im Jahr 2016 gegenüber einer Mitarbeiterin der

Einwohnerkontrolle der Gemeinde D, seine Eltern hielten sich seit dem Jahr 2007

jeweils drei bis vier Monate im Heimatland auf, kämen hernach für einige Zeit

in die Schweiz, wo sie abwechselnd bei ihren Kindern wohnten, um danach wieder

für drei bis vier Monate im Heimatland zu weilen. Seit dem Jahr 2007 verfügten

die Beschwerdeführenden über keine eigene Wohnung mehr, sondern gaben als

Wohnadresse die 3 ½-Zimmer-Wohnung ihres Sohns an, welche dieser mit seiner

vierköpfigen Familie bewohne. Seit 15. März 2010 bezieht der

Beschwerdeführer im Kosovo zudem eine Grundrente, welche an Personen ausbezahlt

wird, die das Rentenalter von 65 Jahren erreicht und ihren ständigen Wohnsitz

im Kosovo haben. Von den Beschwerdeführenden eingereichte Bankauszüge für den

Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis 15. September 2016 weisen zahlreiche

Bargeldbezüge im Kosovo, hingegen nur wenige in der Schweiz aus. Aus weiteren

Bankauszügen ergibt sich zudem, dass die Beschwerdeführenden selbst während

laufenden ausländerrechtlichen Verfahrens noch bis mindestens am 25. September

2017.

ihre Bargeldbezüge mehrheitlich im Kosovo tätigten. Diese Indizien

begründen die Vermutung, dass sich die Beschwerdeführenden spätestens 2007

freiwillig dazu entschieden hatten, ihren Lebensmittelpunkt in den Kosovo zu

verlegen. Die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden konnten diesen Schluss

im gesamten Verfahren nicht ernsthaft in Zweifel ziehen; namentlich vermochten

sie trotz entsprechender Aufforderung keine Belege einzureichen, die einen

dauerhaften Aufenthalt in der Schweiz nach dem Jahr 2007 mindestens glaubhaft

Dispositiv

machen könnten. Weil die Beschwerdeführenden demnach ihren Lebensmittelpunkt

vor langer Zeit in ihr Heimatland verlegten, berührt die Verweigerung eines

Aufenthaltstitels in der Schweiz den Schutzbereich des Rechts auf Privatleben

nach Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht (vgl. VGr, 23. Januar 2020,

VB.2019.00644, E. 4.2 – 19. November 2014, VB.2014.00438,

E. 5.3).

4.

Da die Beschwerdeführenden demnach weder aus dem Landesrecht

noch aus dem Völkerrecht einen Anspruch auf Anwesenheit ableiten können, hatten

die Vorinstanzen die Frage der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bzw. der

Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung nach Massgabe der allgemeinen

Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18–29 AIG und damit nach

pflichtgemässem Ermessen zu prüfen (Art. 96 Abs. 1 AIG; VGr,

23. Januar 2020, VB.2019.00644, E. 5.1 mit Hinweisen).

In solche Ermessensentscheide kann das Verwaltungsgericht

nur eingreifen, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, der Entscheid

sich insbesondere von sachfremden Motiven leiten lässt (§ 50 VRG; vgl.

Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 50 N. 25 f.).

4.1 Nach

Art. 28 AIG können Ausländerinnen und Ausländer, die nicht mehr

erwerbstätig sind, zugelassen werden, wenn sie ein vom Bundesrat festgelegtes

Mindestalter erreicht haben (lit. a), besondere persönliche Beziehungen

zur Schweiz besitzen (lit. b) und über die notwendigen finanziellen Mittel

verfügen (lit. c). Die notwendigen finanziellen Mittel liegen vor, wenn

sie den Betrag übersteigen, der einen Schweizer oder eine Schweizerin und

allenfalls sein oder ihre Familienangehörigen zum Bezug von

Ergänzungsleistungen berechtigt (Art. 25 Abs. 4 der Verordnung über

Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]).

Die Vorinstanz hat das Vorliegen der notwendigen

finanziellen Mittel zu Recht verneint, insbesondere auch, da die

Beschwerdeführenden seit dem 1. Mai 2019 selber Ergänzungsleistungen

beziehen. Damit fällt auch eine Zulassung der Beschwerdeführenden zur

medizinischen Behandlung in der Schweiz im Rahmen von Art. 29 AIG von

vornherein weg, da es diesbezüglich ebenfalls an den finanziellen Mitteln

fehlt.

4.2 Schliesslich

erweist sich der Schluss des Beschwerdegegners, den Beschwerdeführenden auch

nicht gestützt auf Art. 34 Abs. 3 AIG oder Art. 30 Abs. 1

lit. b oder k AIG die Niederlassungs- bzw. eine Aufenthaltsbewilligung zu

erteilen, nicht als rechtsverletzend:

Die Beschwerdeführenden hielten sich nach dem vorgängig

Ausgeführten jedenfalls bis Ende September 2017 und damit während rund 10 Jahren

mehrheitlich in ihrem Heimatland auf, weshalb der vorangehende Aufenthalt in

der Schweiz von rund 20 Jahren stark zu relativieren ist. Aufgrund ihrer

finanziellen Situation besteht sodann ein öffentliches Interesse an der

Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung bzw. ihrer Wegweisung: So haben die

Beschwerdeführenden zwar bis heute keine Sozialhilfe bezogen, doch bestehen 42

offene Verlustscheine im Umfang von Fr. 58'998.40 gegen den Beschwerdeführer,

insbesondere wegen nichtbezahlter Krankenkassenprämienrechnungen. Zudem

beziehen die Beschwerdeführenden seit 1. Mai 2019 monatliche

Ergänzungsleistungen und weitere Zusatzleistungen zur AHV/IV in der Höhe von

insgesamt Fr. 2'242.-. Der Bezug von Ergänzungsleistungen stellt zwar

keinen Widerrufsgrund nach Art. 62 f. AIG dar, doch muss dieser im

Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung berücksichtigt werden (BGr,

14. Dezember 2016, 2C_562/2016, E. 3.1.2).

Der Beschwerdeführer ist – eigenen Angaben zufolge – seit

zehn Jahren Diabetiker, leidet unter Bluthochdruck und Tuberkulose sowie einer

Gehbehinderung und ist entsprechend auf Medikamente und häufige Arztbesuche

angewiesen. Auch die Beschwerdeführerin bedürfe wegen einer eine Gehbehinderung

verursachenden Wirbelsäulenerkrankung sowie hohem Blutdruck intensiver

ärztlicher Betreuung. Diese Befunde wurden teilweise auch ärztlich bestätigt.

Die Beschwerdeführenden bringen jedoch zu wenig substanziiert vor, dass ihre

gesundheitlichen Probleme eine medizinische Behandlung in der Schweiz bzw. eine

Betreuung durch ihre Kinder zwingend machen, obwohl sie vom Beschwerdegegner

zweimal aufgefordert wurden, entsprechende Unterlagen einzureichen. Im Übrigen

wurden sie im Kosovo auch bereits medizinisch behandelt, was darauf schliessen

lässt, dass sie im Kosovo auch in Zukunft über eine adäquate medizinische

Behandlung verfügen werden.

Ein dauerhafter Verbleib im Kosovo ist den

Beschwerdeführenden nach dem Gesagten zumutbar, zumal ihre AHV-Renten auch in

den Kosovo überwiesen werden (Abkommen vom 8. Juni 2018 zwischen der

Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Kosovo über soziale

Sicherheit [SR 0.831.109.475.1]). Die Trennung von ihren Kindern und deren

Familien ist für die Beschwerdeführenden zweifelsohne mit einer gewissen Härte

verbunden. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass sie seit der Pensionierung des

Beschwerdeführers 1 freiwillig von ihren Kindern getrennt lebten und sich

nur noch besuchsweise in der Schweiz aufhielten. Derartige Kontakte können sie

weiterhin pflegen.

5.

Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.

6.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den

Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung füreinander je zur Hälfte

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 und § 14 VRG; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 14

N. 6, 11 und 16). Eine Parteientschädigung ist ihnen nicht zuzusprechen

(§ 17 Abs. 2 VRG).

7.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch der

Beschwerdeführenden geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig;

ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies

in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung

füreinander je zur Hälfte auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 7 Beschwerde erhoben werden. Sie ist

innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an …