Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00268

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2020.00268

Urteil

der 2. Kammer

vom 11. November 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin

Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin

Jsabelle Mayer.

In Sachen

1.

A,

2.

B,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Familiennachzug,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, ägyptische Staatsangehörige, reiste am

30. November 2012 in die Schweiz, wo ihr als Ehefrau des im Kanton Zürich

niedergelassenen Landsmanns D am 13. Dezember 2012 eine

Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Seit dem 28. November 2017 ist A im

Besitz einer Niederlassungsbewilligung. Die Ehe A/D wurde am 3. Oktober

2018 geschieden. Am 3. Juni 2019 stellte A bei der Schweizer Botschaft in

Kairo ein Gesuch um Bewilligung der Einreise für ihren aus erster Ehe

stammenden Sohn B, geboren im Jahr 2003, ägyptischer Staatsangehöriger. Sie

begründete das Gesuch damit, dass bei ihrem früheren Ehemann ein bösartiger

Tumor diagnostiziert worden sei und er daher nicht mehr in der Lage sei, für

ihren gemeinsamen Sohn zu sorgen. Ein vom 16. Juni 2019 datierender

Visumsantrag von B zur Einreise in die Schweiz zu seiner Mutter ging am

27. Juni 2019 beim Migrationsamt ein. Mit Verfügung vom 18. Dezember

2019 wies das Migrationsamt das Familiennachzugsgesuch ab, da die Nachzugsfrist

nicht gewahrt worden sei und keine wichtigen Gründe für einen nachträglichen

Familiennachzug vorlägen. Zudem sei die Kindsmutter nicht im Besitz des

elterlichen Sorgerechts und verfüge nicht über ausreichende finanzielle Mittel,

um den Lebensunterhalt für sich und ihren Sohn zu finanzieren. Ferner erscheine

das Gesuch als rechtsmissbräuchlich, diene es doch dazu, dass der Sohn von den

Ausbildungsmöglichkeiten in der Schweiz profitiere.

Erwägungen

II.

Den hiergegen von A und B erhobenen Rekurs wies die

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 13. März 2020

ab.

III.

Mit Beschwerde vom 29. April 2020 beantragten A und B

(nachfolgend: die Beschwerdeführenden) dem Verwaltungsgericht, die Verfügung

des Migrationsamts vom 18. Dezember 2019 (recte: der Entscheid der

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion vom 13. März 2020) sei aufzuheben

und das Migrationsamt anzuweisen, dem Beschwerdeführer Nr. 2 im Rahmen des

Familiennachzugs die Einreise in die Schweiz und den Aufenthalt im Kanton

Zürich zu gestatten. Eventualiter sei das vorliegende Beschwerdeverfahren zu

sistieren, bis ein Sorgerechtsentscheid hinsichtlich des Beschwerdeführers

Nr. 2 vorliege; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des

Migrationsamts. Ferner ersuchten sie um unentgeltliche Prozessführung und

Einsetzung von Rechtsanwältin C als unentgeltliche Rechtsbeiständin.

Mit Präsidialverfügung vom 4. Mai 2020 wies der

Abteilungspräsident das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab, da die

Mittellosigkeit weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht sei. Ferner erscheine

das Nachzugsgesuch offensichtlich aussichtslos, da die Beschwerdeführerin

Nr. 1 derzeit nicht über das Sorge- und Obhutsrecht über den

Beschwerdeführer Nr. 2 verfüge. Das Gesuch um Verfahrenssistierung wies er

ebenfalls ab. Zugleich wurde den Beschwerdeführenden Frist zur Leistung eines

Kostenvorschusses sowie für den Nachweis des Vertretungsverhältnisses der

Mutter gegenüber dem Beschwerdeführer Nr. 2 angesetzt. Mit

Präsidialverfügung vom 29. Juni 2020 wies der Abteilungspräsident u. a. ein

Ratenzahlungsgesuch für die Kaution ab und setzte der Beschwerdeführerin

Nr. 1 eine Frist an, um die aktuellen Sorgerechts- und Obhutsverhältnisse

in Bezug auf den Beschwerdeführer Nr. 2 nachzuweisen. Die von den

Beschwerdeführenden einverlangte Kaution ging fristgerecht beim Verwaltungsgericht

ein.

Während die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf

eine Vernehmlassung verzichtete, ging keine Beschwerdeantwort des

Migrationsamts ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das

Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden

(§ 20 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Die

Beschwerdeführenden rügen vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die

Vorinstanz habe es unterlassen, die Tatsache zu berücksichtigen, dass der

Kindsvater vor seiner Erkrankung nicht gewillt gewesen sei, das Sorge- und

Obhutsrecht an die Beschwerdeführerin Nr. 1 zu übertragen. Darin liege ein

wichtiger familiärer Grund, welcher einen nachträglichen Familiennachzug

zwingend zulasse. Diesen Aspekt lasse die Vorinstanz gänzlich ausser Betracht.

2.2

Das Recht,

angehört zu werden, ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet der

materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und

zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 137 I 195 E. 2.2; 135 I

279.

E. 2.6.1). Diese Rüge ist deshalb vorweg zu behandeln.

Aus dem in Art. 29

Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) statuierten

Anspruch auf rechtliches Gehör leitet sich der Anspruch der

Verfahrensbeteiligten ab, dass sich die Rechtsmittelbehörde mit den gestellten

Anträgen und den relevanten Sachvorbringen auseinandersetzt. Dies bedeutet aber

nicht, dass sie sich mit jeder tatsächlichen Behauptung, mit jedem rechtlichen

Einwand und mit jedem Beweismittel befassen muss. Vielmehr kann sie sich auf

die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (Alain Griffel

in: ders. [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014, § 8 N. 33).

2.3

Die

Beschwerdeführenden brachten in der Rekursschrift "gleich zwei wichtige

Gründe [vor], welche den nachträglichen Familiennachzug von B erforderlich

machen." Einerseits sei der bisher betreuende Kindsvater an einem

Hirntumor erkrankt und andererseits sei die Beschwerdeführerin Nr. 1 bis

zur Einreichung des Familiennachzugs wegen ihres Ex-Manns nicht in der Lage

gewesen, ein Nachzugsgesuch zu stellen. Denn sie sei in der Schweiz während

Jahren Opfer häuslicher Gewalt ihres zweiten Ehemanns geworden. Dieser habe sie

davon abgehalten, ihre beiden Söhne in die Schweiz nachzuziehen. Unter dem

Titel allfälliger wichtiger Gründe im Sinn von Art. 47 Abs. 4 des

Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG) prüfte die

Vorinstanz eben diese beiden Vorbringen der Beschwerdeführenden. Der dritte

schwerwiegende Grund, aufgrund dessen es der Beschwerdeführerin Nr. 1 nicht

möglich gewesen sei, innert der gesetzlichen Nachzugsfrist das Nachzugsgesuch

zu stellen, sei der Umstand gewesen, dass sie sich die Obhut über B erst hätte

erstreiten müssen, da erst der Ausbruch der schweren Krebserkrankung den ersten

Ehemann dazu bewogen hätte, ihr die Obhut über B zu überlassen. Dieses

Vorbringen findet sich nicht in der Rekursschrift, sondern in Rz. 5 der

Eingabe vom 14. Oktober 2019 an das Migrationsamt. Die Vorinstanz war

indessen nicht gehalten, jedes einzelne in den Akten enthaltene

Parteivorbringen in ihrer Begründung zu berücksichtigen, zumal dieses aus der

Rekursschrift selbst nicht hervorging. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs

liegt damit nicht vor. Das Vorbringen hätte sich ohnehin als unbehelflich

erwiesen: Denn die Beschwerdeführerin Nr. 1 hätte auch dann fristgerecht

um Nachzug ihres Sohns begehren müssen, wenn sich das Gesuch im Zeitpunkt der

Gesuchseinreichung aufgrund Fehlens einer gesetzlichen Nachzugsvoraussetzung –

in casu die Innehabung des elterlichen Sorgerechts – noch als erfolglos

herausgestellt hätte. Denn auf den Lauf der Nachzugsfristen haben die

Erfolgsaussichten eines Nachzugsgesuchs keinen Einfluss (siehe dazu BGr,

12.

November 2019, 2C_555/2019, E. 5.3; VGr, 18. November 2015,

VB.2015.00647, E. 2.4, vgl. auch VGr

SG, 12. April 2012, B 2011/263, E. 2.3.3). Wie gleich zu zeigen

sein wird, wurde vorliegend die Nachzugsfrist verpasst (siehe E. 3.2

nachstehend) und verfügt die Beschwerdeführerin Nr. 1 auch im heutigen

Zeitpunkt nicht über die elterliche Sorge (siehe E. 3.3 nachstehend).

3.

3.1

Ledige

Kinder unter 18 Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben nach Art. 43

Abs. 1 AIG Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung, wenn: sie mit diesen zusammenwohnen (lit. a); eine

bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b); sie nicht auf Sozialhilfe

angewiesen sind (lit. c) und die nachziehende Person keine jährlichen

Ergänzungsleistungen nach dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006 über

Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung

(ELG) bezieht oder wegen des Familiennachzugs beziehen könnte (lit. e). Der Anspruch auf Familiennachzug muss innerhalb von fünf Jahren

geltend gemacht werden, bei Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf

Monaten (Art. 47 Abs. 1 AIG). Sind diese Fristen abgelaufen,

wird ein nachträglicher Familiennachzug nur noch aus wichtigen familiären

Gründen bewilligt (Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AIG). Für das

Nachzugsalter ist der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung massgeblich (vgl. BGr,

3.

Oktober 2011, 2C_205/2011, E. 1; BGE 136 II 497 E. 3.7).

Für Familienangehörige von Ausländerinnen und Ausländern beginnen die Fristen

mit der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder der

Entstehung des Familienverhältnisses (Art. 47 Abs. 3 lit. b AIG).

3.2

Vorliegend

begann die Nachzugsfrist für den Sohn B am 13. Dezember 2012 zu laufen, an

dem Tag, an dem der Beschwerdeführerin Nr. 1 eine Aufenthaltsbewilligung

erteilt wurde, und endete am 13. Geburtstag des Beschwerdeführers

Nr. 2 im Jahr 2016 (vgl. BGr, 3. Oktober 2011, 2C_205/2011,

E. 3.5 f.; Marc Spescha in: derselbe et al. [Hrsg.], Kommentar

Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 47 AIG N. 2). Der

Statuswechsel – Erteilung der Niederlassungsbewilligung an die Mutter am 28.

November 2017 – löste keine neue Nachzugsfrist aus (vgl. BGE 137 II 393

E. 3.3 = Pra 101 [2012] Nr. 26; BGr, 12. November 2019,

2C_555/2019, E. 5.1). Demzufolge war die Nachzugsfrist im Zeitpunkt der

Gesuchsstellung im Juni 2019 längst abgelaufen.

3.3

Die

Beschwerdeführenden bringen vor, aufgrund wichtiger familiärer Gründe sei der

Familiennachzug trotz Verspätung des Gesuchs zu bewilligen.

Ein nachträglicher Familiennachzug gestützt auf Art. 47 Abs. 4

AIG scheitert jedoch von vornherein aus familienrechtlichen Gründen: Als

ungeschriebene Voraussetzung für den Familiennachzug muss dem nachziehende

Elternteil das Sorgerecht über das Kind zukommen, wobei die zivilrechtlichen

Regeln und Begebenheiten zu beachten sind (BGr, 25. März 2020,

2C_917/2019, E. 4.2.2; BGE 137 I 284 E. 2.3.1 mit Hinweisen; VGr,

17.

April 2014, VB.2014.00001, E. 6). Nach ägyptischem Recht steht

die gesetzliche Vertretungsmacht (wilaya) von der Geburt des Kinds an

ausschliesslich dem Vater zu. Diese endigt mit der Volljährigkeit des Kinds.

Die tatsächliche Personensorge (hadana) steht zeitlich befristet der

Mutter zu und umfasst die Pflicht, persönlich für die leiblichen Bedürfnisse

des Kinds zu sorgen, es zu beaufsichtigen, zu erziehen, zu schützen und zu

diesem Zweck bei sich zu behalten. Nach Erreichen gewisser

Altersgrenzen vereinigt sich die hadana der Mutter mit der wilaya,

und der Kindesvater ist dann allein sorgeberechtigt. Nach einer Ehescheidung

dauert das väterliche Sorgerecht an, während der Mutter unabhängig von der

Scheidung die hadana nur bis zur gesetzlichen Altersgrenze (bei Knaben

bis zum 10. Lebensjahr mit Verlängerungsmöglichkeit) zusteht (vgl. Andrea

Büchler in: Ingeborg Schwenzer/dieselbe [Hrsg.], Das islamische Familienrecht:

Eine Annäherung unter besonderer Berücksichtigung des Verhältnisses des

klassischen islamischen Rechts zum geltenden ägyptischen Familienrecht, Bern

2003, S. 58 ff.). Die Beschwerdeführenden räumen selbst ein, dass das

Sorge- und Obhutsrecht – obwohl dies nicht explizit aus der Scheidungsurkunde

vom 28. Mai 2006 hervorgeht – mit der Scheidung nach Scharia-Recht dem

Kindsvater E zufiel. Die Beschwerdeführerin Nr. 1 führt dazu in der

Beschwerde aus, sie hätte lange und mit allen Mitteln für die Erteilung des

Sorge- und Obhutsrechts für ihre Kinder gekämpft. Ihre Bemühungen seien

hingegen fruchtlos gewesen: So hätte sie nicht einmal das Obhutsrecht über die

Kinder durchsetzen können. Im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde verfügte

die Kindsmutter daher nicht über das Sorgerecht hinsichtlich des minderjährigen

Beschwerdeführers Nr. 2. In der eingereichten Bestätigung vom

16.

September 2019, gemäss welcher der Kindsvater seine Zustimmung

erteile, dass sein Sohn in die Schweiz reise, um dort bei seiner Mutter

unterzukommen, ist keine Abänderung des Sorgerechts zu erblicken. Auch innert

der ihnen mit Präsidialverfügung vom 29. Juni 2020 angesetzten Frist

vermochten die Beschwerdeführenden keinen Nachweis über das alleinige

Sorgerecht der Mutter erbringen: Wohl reichten sie einen zwischen dem

Kindsvater und der Kindsmutter am 29. Juni 2020 vor dem Justizministerium,

Büro für Familienangelegenheiten, abgeschlossenen Vergleich ein, wonach beide

Parteien einverstanden seien, dass der Beschwerdeführer Nr. 2 bei seiner Mutter

wohne. Dabei ging es jedoch klarerweise um die Zuteilung der Obhut und

nicht um die Zuteilung der elterlichen Sorge (siehe dazu auch die

Ausführungen in der Beschwerde vom 29. April 2020, Rz. 17).

3.4

Selbst

wenn die Beschwerdeführerin Nr. 1 über das elterliche Sorgerecht verfügen

würde, so wären wichtige familiäre Gründe für einen nachträglichen

Familiennachzug im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AIG zu verneinen:

3.4.1

Wichtige familiäre Gründe liegen gemäss Art. 75 der Verordnung vom

24.

Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE)

vor, wenn das Kindswohl nur durch einen Familiennachzug gewahrt werden kann.

Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn die notwendige Kinderbetreuung im

Herkunftsland infolge von Tod oder Krankheit der betreuenden Person und

fehlender Betreuungsalternativen im Heimatland nicht mehr ausreichend

gewährleistet ist (Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002, 3709 ff., 3794; BGE 133 II 6

E. 3.1.2 = Pra 96 [2007] Nr. 124). Insbesondere in Fällen, in welchen

das Nachzugsbegehren erst nach vielen Jahren der Trennung gestellt wird, sind

die gesamten Umstände in Bezug auf die persönliche und familiäre Situation des

Kinds sowie dessen Integrationschancen und Entfaltungsmöglichkeiten in der

Schweiz zu berücksichtigen. Von Bedeutung sind namentlich das Alter des Kinds,

sein Ausbildungsniveau und seine sprachlichen Kenntnisse, aber auch die

gegenwärtige Betreuungssituation bzw. deren Änderung (beispielsweise wegen

Krankheit der bisherigen Betreuungsperson). Die Gefahr einer Entwurzelung und

daraus folgender Integrationsschwierigkeiten mutet dabei umso wahrscheinlicher

an, je älter das Kind ist (vgl. zum Ganzen BGE 133 II 6 E. 3.1.1 f. =

Pra 96 [2007] Nr. 124; BGr, 7. Juli 2016, 2C_132/2016, E. 2.3.3;

ferner etwa VGr, 13. Februar 2020, VB.2019.00349, E. 5.1).

3.4.2

Die von den Beschwerdeführenden geltend

gemachte veränderte Betreuungssituation basiert auf der Erkrankung des

Kindsvaters an einem bösartigen Hirntumor (Glioblastom) vierten Grades. Gemäss

rudimentärem Arztbericht vom 18. April 2019 befindet sich der Kindsvater

in umfangreicher Behandlung, da er einen Tumor habe; die Behandlung müsse

fortgesetzt werden. Vor Verwaltungsgericht reichten die Beschwerdeführenden

einen weiteren Arztbericht ein, der entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden

nicht vom 22. März 2020 datiert, sondern gestützt auf die Hospitalisierung

des Kindsvaters am 17. November 2018 erstellt, aber erst am 22. März

2020.

vom Arabischen ins Deutsche übersetzt wurde. Darin wird festgehalten, dass

der Kindsvater aufgrund seiner Tumorerkrankung Schmerzmittel brauche und Radio-

und Chemotherapie. Der Patient brauche regelmässige Nachbehandlung und

Behandlung der Nebeneffekte. Zwar ist mit der Vorinstanz von einer

schwerwiegenden Erkrankung des Kindsvaters auszugehen. Jedoch wurde der letzte

Arztbericht im April 2019 erstellt, also vor über eineinhalb Jahren. Ein

aktueller Arztbericht, welcher eine zuverlässige Einschätzung der Auswirkungen

der Erkrankung des Kindsvaters auf die Betreuung des Beschwerdeführers Nr. 2

zulassen würde, liegt nicht vor. Tatsächlich wurden die Beschwerdeführenden

aber bereits mit Schreiben des Migrationsamts vom 27. Juni 2019

aufgefordert, einen ausführlichen ärztlichen Bericht über den

Gesundheitszustand des Vaters (mit amtlicher deutscher Übersetzung)

einzureichen. Dieser müsse den Krankheitsverlauf aufzeichnen und sich zu den

Auswirkungen der Gesundheitsstörung auf die altersgerechte Betreuung des Kinds

äussern oder Rückschlüsse darauf zulassen.

3.4.3

Hinzu kommen die erheblichen

Integrationsschwierigkeiten, die den heute über 17-jährigen Beschwerdeführer

Nr. 2 in der Schweiz erwarten würden. Dieser war noch nie in der Schweiz

und spricht kein Deutsch. Er lebt seit 14 Jahren von seiner Mutter

getrennt. Ein Wegzug in die Schweiz hätte eine Entwurzelung aus dem gewohnten

Umfeld in Ägypten zur Folge. Trotz den Belastungen im väterlichen Elternhaus

(schwierige Beziehung zur Stiefmutter, Erkrankung des Vaters) ist nicht

ersichtlich, dass das Kindswohl in der Schweiz besser gewahrt wäre.

4.

Nach dem Gesagten führt bereits der Umstand, dass die

Beschwerdeführerin Nr. 1 nicht über das elterliche Sorgerecht verfügt, zur

Nichtbewilligung des nachträglichen Familiennachzugs ihres Sohns. Dies führt

zur Abweisung der Beschwerde.

5.

5.1

Aufgrund der Abweisung der Beschwerde sind die Kosten

der Beschwerdeführerin Nr. 1 aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG); von der Auferlegung von

Gerichtskosten an Minderjährigen wird praxisgemäss abgesehen (anstelle vieler

siehe VGr, 10. Juni 2020, VB.2020.00003, E. 4.1). Da die

Beschwerdeführenden unterliegen, steht ihnen auch keine Parteientschädigung zu

(§ 17 Abs. 2 VRG).

5.2

Das Gesuch

um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung einer

unentgeltlichen Rechtsbeiständin in der Person von Rechtsanwältin C wurde

bereits mit Präsidialverfügung vom 4. Mai 2020 u. a. zufolge offensichtlicher Aussichtslosigkeit

abgewiesen.

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des

Beschwerdeführers Nr. 2 geltend gemacht wird, ist Be-schwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. Art. 83

lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330 E. 1.1). Ansonsten

steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG

offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin Nr. 1 auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an: …