Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00279

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00279

Urteil

der 1. Kammer

vom 12. November 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter

Peter Sprenger, Verwaltungsrichter André Moser, Gerichtsschreiber José Krause.

In Sachen

A, vertreten durch lic. iur. B,

Beschwerdeführer,

gegen

1. C AG,

vertreten durch

lic. iur. D,

2. Baubehörde Pfäffikon,

vertreten durch

lic. iur. E,

Beschwerdegegnerinnen,

betreffend Baubewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 5. August 2019 erteilte die

Baubehörde Pfäffikon der C AG die baurechtliche Bewilligung für die

Aufstockung des bestehenden Mehrfamilienhauses um ein Attikageschoss sowie für

diverse bauliche Anpassungen in den unteren Geschossen auf dem Grundstück

Kat.-Nr. 01 an der F-Strasse 02 in Pfäffikon. Zugleich eröffnet wurde

die hochwasserschutzrechtliche Bewilligung der Baudirektion des Kantons Zürich

vom 15. Juli 2019.

Erwägungen

II.

Gegen die baurechtliche Bewilligung erhob A mit Eingabe

vom 5. September 2019 Rekurs beim Baurekursgericht das Kantons Zürich und

beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Das Baurekursgericht

wies den Rekurs mit Entscheid vom 25. März 2020 ab, soweit es darauf

eintrat.

III.

Gegen diesen Entscheid erhob A mit Eingabe vom 6. Mai 2020 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen die Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheide; in

prozessualer Hinsicht ersuchte er um einen Augenschein. Mit Schreiben vom

25.

Mai 2020 beantragte das Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen die

Abweisung der Beschwerde. Am 10. Juni 2020 ersuchte die Baubehörde

Pfäffikon unter Kostenfolgen um Beschwerdeabweisung. Tags

darauf beantragte die C AG ebenfalls die Abweisung der Beschwerde,

dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

(zuzüglich MWST). A hielt mit Eingabe vom 29. Juni 2020 an seinen Anträgen

fest. Die C AG sowie die Baubehörde Pfäffikon duplizierten mit separaten

Schreiben vom 13. Juli 2020 respektive vom

22.

Juli 2020. Am 24. August 2020 nahm A nochmals Stellung,

worauf sich die C AG sowie die Baubehörde Pfäffikon nicht mehr vernehmen

liessen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach

§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Da auch

die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

In verfahrensrechtlicher

Hinsicht beantragt der Beschwerdeführer die Durchführung eines Augenscheins.

2.1

Die

Anordnung eines Augenscheins steht im pflichtgemässen Ermessen der zuständigen

Behörde. Eine entsprechende Pflicht besteht nur, wenn die tatsächlichen

Verhältnisse auf andere Weise nicht abgeklärt werden können (BGr,

23.

Dezember 2019, 1C_582/2018, E. 2.4). Ein Augenschein ist

insbesondere dann geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und

anzunehmen ist, die Parteien vermöchten aufgrund ihrer Darlegungen an Ort und

Stelle Wesentliches zur Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits

beizutragen. Es ist zulässig, dass eine Rechtsmittelinstanz auf einen eigenen

Augenschein verzichtet, wenn sich der massgebliche Sachverhalt aus dem vorinstanzlichen

Augenschein bzw. aus den übrigen Verfahrensakten mit ausreichender Deutlichkeit

ergibt (VGr, 26. September 2019, VB.2019.00182, E. 2.1).

2.2

Die

Vorinstanz hat am 17. Dezember 2019 einen Augenschein durchgeführt.

Insgesamt ergibt sich der Sachverhalt mit hinreichender Deutlichkeit aus den

Akten. Auf einen Augenschein kann daher verzichtet werden.

3.

Das Baugrundstück Kat.-Nr. 01 ist gemäss der geltenden Bau- und Zonenordnung der

Gemeinde Pfäffikon (BZO) der Wohnzone W2.1 zugeschieden. Das darauf befindliche

Gebäude ist Bestandteil der am 13. August 1968 genehmigten Überbauung,

welche sich auch auf die nördlich anstossende Parzelle Kat.-Nr. 03 des

Beschwerdeführers erstreckt und aus insgesamt drei zusammengebauten Mehrfamilienhäusern

besteht.

4.

4.1

Gemäss § 357 Abs. 1 des Planungs- und

Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG)

dürfen bestehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften widersprechen,

umgebaut oder erweitert werden, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder

nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Für neue oder weitergehende

Abweichungen von Vorschriften bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen

vorbehalten. Gemäss der früheren Praxis des Verwaltungsgerichts, auf welche

nicht zurückzukommen ist, führte die Aufstockung eines überhohen Gebäudes durch

ein Dachgeschoss zu keiner neuen oder weitergehenden Abweichung von

Vorschriften im Sinn von § 357 Abs. 1 PBG (sofern keine

Übergeschossigkeit resultierte), da dieser Vorgang sich

nicht auf die Gebäudehöhe im Rechtssinn auswirkt.

Nach dem Bundesgerichtsentscheid

vom 1. März 2018 (1C_231/2017) liess sich

die bisherige Praxis des Verwaltungsgerichts, welche auf die im Zürcher

Planungs- und Baugesetz geregelte technische Gebäudehöhe abstellte, nicht mehr

halten. Diese vom Bundesgericht als "formelle Betrachtungsweise"

bezeichnete Vorgehensweise ist durch eine im Einzelfall vorzunehmende

"materielle Sichtweise" zu ersetzen. Dass das Ausmass der bestehenden

Gebäudehöhenüberschreitung eines streitbetroffenen Gebäudes unter diesen Umständen

von massgeblicher Bedeutung ist bzw. sein kann, liegt auf der Hand, dies im

Gegensatz zur bisherigen Praxis, bei welcher das Mass der Überschreitung der

Gebäudehöhe in Zusammenhang mit der Beurteilung der Frage nach einer neuen oder

weitergehenden Abweichung von baurechtlichen Vorschriften unmassgeblich war

(zum Ganzen VGr, 4. Oktober 2018, VB.2018.00242, E. 3).

4.2

Vor diesem Hintergrund ist zunächst das Ausmass der

bestehenden Gebäudehöhenüberschreitung des streitbetroffenen Gebäudes zu

untersuchen: In der fraglichen Wohnzone W2.1 ist nach Art. 27 der

geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Pfäffikon eine Gebäudehöhe von

8.

m und eine Gesamthöhe von 13 m erlaubt. Die zulässige Gebäudehöhe

wird von der jeweiligen Schnittlinie zwischen Fassade und Dachfläche auf den

darunterliegenden gewachsenen Boden gemessen (§ 280 Abs. 1 PBG). Ausgangspunkt

für die Bemessung der Gebäudehöhe ist nach dem klaren Wortlaut dieser

Bestimmung somit der gewachsene Boden, nicht etwa das gestaltete Terrain (wie

das kommunale Regelungen vorsehen können, für ein Beispiel siehe VGr,

28.

August 2014, VB.2013.00788, E. 3.1). Nichts anderes ist dem zum

Zeitpunkt der Gebäudeerstellung geltenden Art. 3 der Bauordnung der

Gemeinde Pfäffikon vom 21. Oktober 1963 sowie der geltenden Bauordnung zu

entnehmen.

Damit ist für die Bemessung der Gebäudehöhe irrelevant,

dass die Stammbaubewilligung vom 13. August 1968 der Bauherrschaft mittels

Ausnahmebewilligung gestattete, in Abweichung von Art. 15 Abs. 3

BZO 1963, welcher die Sichtbarkeit des Untergeschosses in der ganzen Höhe

auf 2/3 der betreffenden Fassadenseite begrenzte, auf der (Nord-)Westseite des

heute streitbetroffenen Gebäudes ein voll sichtbares Untergeschoss zu

errichten. Entsprechend setzen die die Gebäudehöhe veranschaulichenden Linien

in den Bauplänen für das nun strittige Projekt jeweils am gewachsenen Terrain

an und weisen eine maximale Gebäudehöhe von 8,54 m aus, wovon neben der Baubewilligungsbehörde

auch die Bauherrschaft sowie die Vorinstanz ausgehen.

4.3

Die Gebäudehöhenüberschreitung um 0,54 m

bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Indes macht er unter Abstützung auf die

bundesgerichtlich geforderte materielle Betrachtungsweise und die zu

berücksichtigenden bestehenden Verhältnisse geltend, dass das Gebäude bedeutend

höher in Erscheinung trete, dies wegen den anlässlich der Gebäudeerstellung

getätigten Abgrabungen an der (Nord- und der Süd-)Westseite.

In der Tat hat die ausnahmebewilligungsweise ermöglichte

vollständige Freilegung des Untergeschosses zugunsten von Garagen auf der (Nord-)Westseite

des Gebäudes zur Folge, dass das dortige gestaltete Terrain zwischen

2,21 m und ca. 1,6 m unter dem gewachsenen Terrain zu liegen kommt. Dieser

Umstand ist für die rechtstechnische Ermittlung der Gebäudehöhe zwar wie

gesehen (oben E. 4.2) nicht massgebend; indes ist nicht von der Hand zu

weisen, dass (übermässige) Abgrabungen bei der fraglichen Baute gegebenenfalls

ein überhohes Erscheinungsbild

bewirken können (zur gestalterischen Funktion von kommunalen

Abgrabungsvorschriften vgl. VGr, 29. März 2017, VB.2016.00592, E. 3.4.2; Christoph Fritzsche/Peter

Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A.,

Wädenswil 2019, S. 1228). Dies (allein) ist im Zuge der von Bundesgerichts

wegen vorzunehmenden "materiellen Sichtweise" aber vorliegend

nicht von Belang, da davon keine störenden Auswirkungen für den

beschwerdeführenden Nachbarn ausgehen. Die

vorliegend festzustellenden Abgrabungen versetzen die Garageneinfahrten unter

das Strassenniveau, was aber keine Beeinträchtigung seiner Aussicht oder

vermehrten Schattenwurf für ihn zur Folge hat (vgl. BGr, 1. März 2018, 1C_231/2017, E. 4.6). Dies zeigt sich auch

daran, dass das strittige Gebäude mit jenem des Beschwerdeführers verbunden ist,

dieses aber nicht überragt. Schliesslich ist einzig die westliche

Gebäudeseite vollständig freigelegt, womit der allfällige höhere optische

Eindruck auf diese Ansicht beschränkt ist.

4.4

Es bleibt somit bei der Beurteilung der

Aufstockung eines bestehenden, die Gebäudehöhe um 54 cm überschreitenden

Gebäudes. Mit Blick auf die bisherige Rechtsprechung (vgl. VGr, 4. Oktober 2018, VB.2018.00242, E. 5.2 f., bezüglich

einer Gebäudehöhenüberschreitung

von 39 cm) führt die

geplante Aufstockung in Bezug auf die tatsächlich in Erscheinung tretende

Gebäudehöhe damit noch nicht zu einer weitergehenden Abweichung im Sinn von

§ 357 Abs. 1 Satz 2 PBG.

4.5

Damit bleibt zu prüfen, ob der

projektierten Aufstockung überwiegende öffentliche oder private Interessen

entgegenstehen. In dieser Hinsicht bemängelt der Beschwerdeführer die

durch die Vorinstanz vorgenommene Interessenabwägung. Sie verkenne, dass kein

Neubauvorhaben zu beurteilen sei, und lasse dadurch die von § 357 PBG

geforderte Auseinandersetzung mit den nachbarlichen Interessen vollständig

vermissen, dies mit dem Hinweis, dass das Baurecht keinen (eigenständigen)

Schutz vor Aussichtsverlust und Schattenwurf kenne.

Insoweit ist dem

Beschwerdeführer grundsätzlich zuzustimmen. Im Rahmen der von § 357 PBG

gebotenen Interessenabwägung sind auch nachbarliche Interessen, die einem

Bauvorhaben, das die Bau- und Nutzungsvorschriften einhält, nicht

entgegengehalten werden können, zu berücksichtigen (Markus Lanter in: Alain

Griffel et al. [Hrsg.], Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Zürich etc. 2016,

N. 3.511). Somit genügt die Argumentation der Vorinstanz, wonach das

zürcherische Baurecht nur indirekt, nämlich durch die (primären)

Baubeschränkungsnormen, Schutz vor Schattenwurf und Aussichtsschutz

gewährleiste, nicht. Vielmehr sind die beschwerdeführerisch vorgebrachten

Interessen zu gewichten, was die Vorinstanz unterliess.

4.6

Die Augenscheinbilder belegen, dass

das projektierte Attikageschoss die Aussicht des Beschwerdeführers von seiner Dachterrasse

aus stark beeinträchtigt und ihm insbesondere den Blick in die Alpen grösstenteils

nimmt. Ob diese Aussicht nun einzigartig ist oder nicht, ist dabei nicht

massgebend. Zugleich schaffen die zwei Fassadenöffnungen an der nordöstlichen,

gegen die beschwerdeführerische Terrasse gerichteten Seite des Attikageschosses

Einblicksmöglichkeiten auf die Terrasse des Beschwerdeführers bzw. in seine

Wohnung, was freilich im Rahmen der Beurteilung der nachbarlichen Interessen nicht allzu schwer wiegt, aber

dennoch als störend zu berücksichtigen ist.

Dem steht allein

das Interesse der Bauherrschaft an der

Ausschöpfung der baulichen Möglichkeiten auf ihrem Grundstück gegenüber, was indes

gegen die genannten gewichtigen nachbarlichen Interessen nicht anzukommen

vermag. Damit erweist sich die geplante Errichtung

eines Attikageschosses auf dem bestehenden Mehrfamilienhaus im Lichte von

§ 357 Abs. 1 PBG als nicht bewilligungsfähig. Dies führt zur

Aufhebung der angefochtenen Baubewilligung.

5.

Aus prozessökonomischen Gründen ist im Weiteren auf die

beschwerdeführerische Rüge einzugehen, wonach das Attikageschoss den

Gebäudeabstand verletze, da es nicht von einer anlässlich der ursprünglichen

Erstellung der Überbauung vereinbarten Grunddienstbarkeit profitieren könne.

5.1

Der Inhalt einer Dienstbarkeit bestimmt sich gemäss

Art. 738 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom

10.

Dezember 1907 (ZGB) zunächst nach dem Eintrag im Grundbuch. Soweit

sich daraus Rechte und Pflichten deutlich ergeben, ist dieser Wortlaut

uneingeschränkt massgebend (Etienne

Petitpierre in: Thomas Geiser/Stephan Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar ZGB II, 6. A.,

Basel 2019, Art. 738 ZGB N. 4). Andernfalls sind

nach Art. 738 Abs. 2 ZGB der Erwerbstitel sowie die langfristige,

unangefochtene Ausübung in gutem Glauben heranzuziehen (vgl. VGr, 15. Juni

2011, VB.2011.00031, E. 6.3.1; Petitpierre, Art. 738 ZGB N. 1 und

N. 5 ff.).

5.2

Unter dem Titel "Grunddienstbarkeit.

Gegenseitiges Grenzbaurecht für dreigeschossiges Wohngebäude" enthält der vom

10.

September 1968 datierende Grundbucheintrag

folgenden Inhalt:

Die jeweiligen Eigentümer der Grundstücke Kat.-Nrn. 01

(heutiges Baugrundstück) und 03 (des heutigen Beschwerdeführers) "gestatten sich

gegenseitig, je ein dreigeschossiges Wohngebäude an das im Situationsplan […]

eingezeichnete Teilstück der gemeinsamen Grundstücksgrenze zu bauen".

Abgestellt auf den normalen

Sprachgebrauch nach Duden bedeutet Geschoss ein Gebäudeteil, der alle auf

gleicher Höhe liegenden Räume umfasst. Als juristischer Fachausdruck umfasst

das Wort sowohl Vollgeschosse als auch Dachgeschosse (vgl. etwa § 275 f.

PBG; Art. 13 f. BZO 1963; Art. 8 Abs. 3 BZO [für die

Kernzone]) und damit ebenso Attikageschosse (als auf Flachdächern aufgesetzte

zusätzliche Geschosse). Geschoss ist (in seiner oberirdischen Ausprägung) daher

ein Oberbegriff zu Vollgeschoss, Dachgeschoss und Attikageschoss. Der

Wortlaut des Grundbucheintrags ist damit klar und unmissverständlich. Da somit

unerheblich ist, wie die Dienstbarkeit tatsächlich ausgeübt worden ist (Petitpierre, Art. 738 ZGB N. 8a), geht die

vorinstanzliche Interpretation des Grundbucheintrags, welche auf diese Auslegungshilfe

zurückgriff, fehl.

5.3

Vorliegend

verfügt das aufzustockende Gebäude bereits über drei Vollgeschosse. Nach dem klaren

Wortlaut des Grundbucheintrags ist dadurch das Grenzbaurecht

für ein dreigeschossiges Gebäude bereits ausgeschöpft. Somit kann das

projektierte Attikageschoss nicht von der Dienstbarkeit profitieren, weshalb es

den Gebäudeabstand zu wahren hat (vgl. auch VGr, 7. April 2020, VB.2019.00851, E. 4.2, wonach eine

Dachterrasse als grenzabstandspflichtiger Gebäudeteil zu qualifizieren ist).

Dieser beläuft sich vorliegend auf 8,5 m. Da das projektierte Attikageschoss lediglich rund 5 m von

der Grundstücksgrenze und somit von der Baute des Beschwerdeführers zurückversetzt

ist, respektiert es den

Gebäudeabstand nicht. Dieser Mangel lässt sich auflageweise nicht korrigieren. Somit

erweist sich die Beschwerde auch in diesem Punkt als begründet, was, für sich

allein betrachtet, gleichfalls die Aufhebung der angefochtenen Baubewilligung

zur Folge hat.

6.

6.1

Zusammenfassend

ist die Beschwerde gutzuheissen. Der Beschluss der Baubehörde Pfäffikon vom

5.

August 2019 sowie der Entscheid des Baurekursgerichts vom 25. März

2020.

sind aufzuheben.

Dementsprechend

ist die Kostenverteilung für das Rekursverfahren in dem Sinn neu festzulegen,

dass die Rekurskosten durch die nun unterliegenden Parteien, nämlich durch die

Beschwerdegegnerinnen 1 und 2, je zur Hälfte zu tragen sind.

6.2

Ausgangsgemäss sind die Kosten des

Beschwerdeverfahrens den unterliegenden Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 aufzuerlegen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG). Eine Parteientschädigung steht ihnen bei diesem Ergebnis nicht zu

(§ 17 Abs. 2 VRG). Die private Beschwerdegegnerin ist indes zu

verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Als

angemessen erscheint eine solche von insgesamt Fr. 5'000.-. Die Gemeinde

wird in der vorliegenden Konstellation, wo sich private Parteien gegenüberstehen,

praxisgemäss nicht entschädigungspflichtig (vgl. Kaspar Plüss, in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

3.

A. Zürich etc. 2014, § 17 N. 94).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss der Baubehörde Pfäffikon vom

5.

August 2019 sowie der Entscheid des Baurekursgerichts vom 25. März

2020.

werden aufgehoben.

Die

Kosten des Rekursverfahrens (insgesamt Fr. 5'680.-) werden den

Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 je zur Hälfte auferlegt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 4'680.-- Total der Kosten.

3.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden

den Beschwerdegegnerinnen 1

und 2 je zur Hälfte auferlegt.

4.

Die private Beschwerdegegnerin 1 wird

verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das

Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt

Fr. 5'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des

vorliegenden Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …