Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00282

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00282

Urteil

der 4. Kammer

vom 3. November 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B und/oder RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde Thalwil,

vertreten durch die

Sozialkommission Thalwil,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Betriebsbewilligung

für eine Kinderkrippe,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A betreibt seit 2011 an der D-Strasse 01 in Thalwil

eine Kinderkrippe. Mit Beschluss vom 1. April 2019 erteilte die

Sozialkommission der Gemeinde Thalwil A befristet bis 30. April 2020

"unter nachstehenden Auflagen (Ziff. 4-16) eine Betriebsbewilligung,

für vier Gruppen bzw. 48 Plätze" (Dispositiv-Ziff. 2). Die

Auflagen lauteten wie folgt:

"4. Die

bewilligte Gruppengrösse muss ab sofort jeden Wochentag in jeder Gruppe (E, F

und G) eingehalten sein. Säuglinge und Kinder bis 18 Monate sind mit

Faktor 1,5 zu gewichen. Auf der Vorschul- und Kindergartengruppe muss das

Mindestalter von drei Jahren jederzeit eingehalten werden. Kindergartenkinder

sind mit Faktor 0,5 zu gewichten. Kinder, die krank oder in den Ferien sind,

belegen trotzdem einen Platz.

5. Die

Bewilligung für die Grossgruppe H (18 Plätze) wird aufgehoben. Es werden

neu 11 Plätze für eine altersgemischte Gruppe (max. 7 Babies)

bewilligt. Die neue Gruppenstruktur muss spätestens am 31. August 2019

umgesetzt sein.

6. Auf der

Grossgruppe H müssen ab sofort bis zur Verkleinerung an jedem Tag mindestens

3 Mitarbeiter/innen im Dienstplan eingeteilt sein.

7. Die

Kinderkrippe muss zu jedem Zeitpunkt über mind. 70% Krippenleitung (sowie 20%

verteilt auf Regionalleitung und HR), 670% pädagogisches Personal, sowie 520%

nicht ausgebildetes Personal verfügen. In diesem Punkt wird auf die

detaillierten Ausführungen im Bericht der Firma M unter Personalbedarf

verwiesen.

8. Um vier

Gruppen à 11-12 Plätze zu führen, muss das pädagogisch ausgebildete Personal

per sofort um mindestens 150 Stellenprozente angehoben werden. Die

Krippenverantwortlichen haben sich mit der Excel-Tabelle 'Stellenbedarf'

auseinanderzusetzen und diese als Selbstkontrolle zu nutzen.

9. Der

Stellenplan muss wahrheitsgetreu ausgefüllt werden. Die Mitarbeitenden des

Hortes I sind separat zu führen, respektive wenn Mitarbeitende an beiden Orten

arbeiten, müssen die Arbeitsprozente entsprechend angepasst werden.

10. A hat

vorläufig bis auf Widerruf durch die Sozialkommission sämtliche Belegungspläne

(Kindergruppe) sowie Dienstpläne aufzubewahren. Im Herbst 2019 wird anhand

dieser Dokumente die Einhaltung der Auflagen überprüft.

11. Die

Ausbildung von J muss bei der entsprechenden Stelle anerkannt werden. Der

Nachweis ist so bald wie möglich der Gemeinde Thalwil einzureichen, spätestens

aber anlässlich des nächsten Aufsichtsbesuchs vorzuweisen.

12. Die

Kindertagesstätte D wird angewiesen, die Sozialkommission umgehend über den

personellen Ersatz von Frau K und Frau L zu informieren und die entsprechenden

Ausbildungsnachweise einzureichen sowie über die jeweiligen Stellenprozente zu

informieren.

13. Da die

sozialpädagogischen Grundsätze und Leitlinien sowie das pädagogische Programm

eher allgemein formuliert sind, sind im Sinne der Entwicklung einer gemeinsamen

pädagogischen Haltung im Team die sozialpädagogischen Grundsätze und Leitlinien

mit Schwerpunkt auf die Betreuung der Kinder in Grossgruppen und die Gestaltung

und Bewältigung von Übergangen im Alltag und bei Gruppenwechseln zu

hinterfragen und allenfalls anzupassen. Das überarbeitete Konzept wird

anlässlich der Bewilligungserneuerung im September 2019 überprüft.

14. Die

Police für die Betriebs- und Produktehaftpflichtversicherung für das Jahr 2019

ist der Sozialkommission der Gemeinde Thalwil bis spätestens 31. Mai 2019

nachzureichen.

15. A wird

eine Frist bis 30. Juni 2019 gewährt, um die fehlenden Stellenprozente an

ausgebildetem Personal zur Verfügung zu stellen. Sollte innert Frist keine Personalaufstockung

erfolgt sein, wird die Anzahl bewilligter Plätze überprüft.

16. Ein Gesuch um Erneuerung der Betriebsbewilligung

muss der Sozialkommission Thalwil bis spätestens am 31. Januar 2020 – wenn

möglich elektronisch – eingereicht werden."

Für den Fall der Nichterfüllung der Auflagen "bei der

nächsten ordentlichen Beurteilung im September 2019" wurde A der Entzug

der Betriebsbewilligung angedroht (Dispositiv-Ziff. 3). Ausserdem wurden

ihr die Verwaltungsgebühren von Fr. 700.- auferlegt und ihr "[d]ie

Kosten der Firma M für den Aufsichtsbesuch und den Bericht in Höhe von

Fr. 2'400.- (…) vollumfänglich kostendeckend weiterverrechnet" (Dispositiv-Ziff. 18 f.).

Einem allfälligen Rekurs gegen den Beschluss entzog die Sozialkommission

Thalwil ausserdem die aufschiebende Wirkung (Dispositiv-Ziff. 21).

Erwägungen

II.

A liess gegen den Beschluss

vom 1. April 2019 beim Bezirksrat Horgen rekurrieren und folgende Anträge

stellen:

"1. Der

Beschluss vom 4. April 2019 sei wie folgt abzuändern:

a. Die

Befristung in Ziff. 2 des Beschlusses vom 4. April 2019 sei auf

4.

Jahre, entsprechend bis zum 30. April 2023 zu verlängern und es

seien 55 Plätze zu bewilligen;

b. Ziff. 3

des Beschlusses vom 4. April 2019 (angedrohter Bewilligungsentzug) sei

ersatzlos aufzuheben;

c. Die in

Ziff. 4 - 16 gemachten Auflagen seien ersatzlos aufzuheben;

d. Ziff. 18

- 19 des Beschlusses vom 4. April 2019 (Kostenauflagen) seien ersatzlos

aufzuheben;

2.

Eventualiter

sei der Beschluss vom 4. April 2019 in Gutheissung des vorliegenden Rekurses

aufzuheben sowie die Sache an die Rekursgegnerin zur weiteren Behandlung und

erneuten Entscheidfindung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen;

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST) zu

Lasten der Rekursgegnerin."

In prozessualer Hinsicht wurde unter anderem die

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Mit Präsidialverfügung

vom 2. September 2019 wurde diesem Begehren lediglich bezüglich

Dispositiv-Ziff. 3 des Beschlusses der Sozialkommission Thalwil vom 1. April

2019.

entsprochen; im Übrigen blieb dem Rekurs die aufschiebende Wirkung

entzogen.

Mit Beschluss vom 27. Februar 2020 hiess der

Bezirksrat den Rekurs teilweise gut, hob die Dispositiv-Ziff. 2, 5 und 6

des Beschlusses der Sozialkommission Thalwil auf und formulierte diese wie

folgt neu (Dispositiv-Ziff. I):

"- 'Der

Kinderkrippe D wird bis 30. April 2023 unter nachstehenden Auflagen eine

Betriebsbewilligung für vier Gruppen beziehungsweise 55 Plätze erteilt.'

- Es

wird zudem festgestellt, dass A gemäss Stellenplan vom 30. August 2019

über 860% ausgebildetes Personal (inkl. päd. Leitung 80%) sowie 640% nicht

ausgebildetes Personal verfügt.

- Weiter wird A darauf hingewiesen, dass sie für

die bewilligten Gruppengrössen jederzeit über entsprechend ausgebildetes Personal

zu verfügen hat."

Im Übrigen wies der Bezirksrat den Rekurs ab. Die

Verfahrenskosten von Fr. 1'792.20 auferlegte er den Parteien je zur Hälfte

(Dispositiv-Ziff. II) und sprach in Dispositiv-Ziff. III keine

Parteientschädigungen zu.

III.

Dagegen liess A am 5. Mai

2020.

Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und folgende Anträge stellen:

"1. In

Gutheissung der vorliegenden Beschwerde sei Dispositivziffer I. des

Beschlusses des Bezirksrats Horgen vom 27. Februar 2020 wie folgt

abzuändern:

a. 2. Lemma

von Dispositivziffer I. des Beschlusses des Bezirksrats Horgen vom 27. Februar

2020.

sei ersatzlos aufzuheben;

b. Dispositivziffern

4.

und 7-10 des Entscheides der Gemeinde Thalwil, Sozialkommission, vom

1.

April 2019 seien aufzuheben;

c. Dispositivziffern

3.

und 11, 13, 15 und 16 des Entscheides der Gemeinde Thalwil, Sozialkommission,

vom 1. April 2019 seien aufzuheben bzw. sei eventualiter festzustellen,

dass diese unzulässige Auflagen enthalten;

Im

Übrigen sei der Beschluss des Bezirksrats Horgen vom 27. Februar 2020

unverändert zu belassen;

2.

Eventualiter

sei der Beschluss des Bezirksrats Horgen vom 27. Februar 2020 in

Gutheissung der vorliegenden Beschwerde im angefochtenen Umfang aufzuheben

sowie die Sache an die Vorinstanz zur weiteren Behandlung und erneuten

Entscheidfindung im Sinne der Erwägungen bezüglich Dispositiv-Ziffern 3,

4, 7-11 sowie 13, 15 und 16 des Entscheides der Gemeinde Thalwil,

Sozialkommission, vom 1. April 2019 zurückzuweisen;

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST) zu

Lasten der Beschwerdegegnerin, eventualiter zu Lasten der Staatskasse."

Die Sozialkommission der Gemeinde Thalwil reichte am

10.

Juni 2020 eine Beschwerdeantwort ein und beantragte die Abweisung der

Beschwerde unter Entschädigungsfolge. Der Bezirksrat Horgen verzichtete am

11.

Juni 2020 auf materielle Vernehmlassung und schloss auf Abweisung der

Beschwerde. Mit Replik vom 10. Juli 2020 hielt A an ihren Anträgen fest

und verlangte Akteneinsicht. Nach gewährter Akteneinsicht reichte A am

27.

Juli 2020 eine weitere Stellungnahme ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amts wegen. Diese ist

unter anderem betreffend erstinstanzliche Rekursentscheide eines Bezirksrats

über Anordnungen einer Gemeinde im Zusammenhang mit einer Betriebsbewilligung

für eine Kinderkrippe gegeben (§§ 41 ff. VRG; vgl. auch Art. 27 Abs. 2 der Pflegekinderverordnung

vom 19. Oktober 1977 [PAVO, SR 211.222.338]; VGr, 7. September 2016,

VB.2016.00457, E. 1.1).

2.

2.1

Wie sich

im Folgenden zeigen wird, ist der Sachverhalt – auch aufgrund der umfangreichen

Eingaben der Beschwerdeführerin und der damit eingereichten Beweismittel –

hinreichend erstellt. Auf die an zahlreichen Stellen beantragten

Zeugenbefragungen zweier Geschäftsführerinnen sowie von Mitarbeitern der

Dispositiv

Beschwerdeführerin kann demnach verzichtet werden. Gleiches gilt für die

beantragte Befragung von N (Gesellschafterin und Geschäftsführerin von M);

deren Einschätzungen kommen in mehreren in den Akten liegenden Berichten

hinlänglich zum Ausdruck.

2.2 Des

Weiteren kann auch von der Edition "aller Betriebsbewilligungen der

Kindertagestätten auf dem Gebiet der Gemeinde Thalwil für den Zeitraum von

2011-2020" abgesehen werden. Denn im Beschwerdeverfahren gilt eine

abgeschwächte Untersuchungspflicht, da die Verfahrensbeteiligten einer

zusätzlichen Mitwirkungspflicht in Form einer Begründungs- bzw. Substanziierungspflicht

unterliegen (Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 7 N. 33; VGr, 23. Oktober

2019, VB.2019.00425, E. 4.2 Abs. 3, je mit Hinweisen). Die behauptete

Bevorzugung von Drittanbietern und die Verletzung des Gleichbehandlungsgebots (Art. 8 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV,

SR 101]) bleiben jedoch unsubstanziiert bzw. beschränkt sich die

Rüge auf die Behauptung, die Beschwerdegegnerin würde andere Krippen bevorzugen

bzw. diejenige der Beschwerdeführerin benachteiligen. Hinzu kommt, dass die

jeweils bewilligten Plätze und deren Verteilung auf Altersgruppen von den

spezifischen Gegebenheiten der einzelnen bewilligten Krippen abhängen; diese

sind vorliegend nicht zu beurteilen und könnten auch aufgrund der

Betriebsbewilligungen allein nicht beurteilt werden. Nach dem Gesagten kann auch

auf die Edition der "Leistungsvereinbarung mit der […]" verzichtet werden.

3.

3.1

Wer Pflegekinder aufnimmt, bedarf gemäss Art. 316 Abs. 1 des

Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) einer

Bewilligung der Kindesschutzbehörde oder einer anderen vom kantonalen Recht

bezeichneten Stelle seines Wohnsitzes und steht unter deren Aufsicht. Nach

Art. 316 Abs. 2 ZGB erlässt der Bundesrat Ausführungsbestimmungen,

was er mit der Pflegekinderverordnung getan hat.

3.2 Kinderkrippen

unterstehen gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. b PAVO der

Bewilligungspflicht, wobei die Bewilligung unter anderem nur erteilt werden

darf, wenn eine für die körperliche und geistige Entwicklung förderliche

Betreuung der Minderjährigen gesichert erscheint und die Zahl der Mitarbeiter

für die zu betreuenden Minderjährigen genügt (Art. 15 Abs. 1

lit. a und b PAVO). Die Bewilligung hält fest, wie viele und was für

Personen aufgenommen werden dürfen; sie kann auf Probe erteilt oder befristet

und mit Auflagen und Bedingungen verbunden werden (Art. 16 Abs. 2

PAVO).

Nach Art. 3 Abs. 1 PAVO sind die Kantone befugt,

zum Schutz Minderjähriger, die ausserhalb des Elternhauses aufwachsen,

Bestimmungen zu erlassen, die über diejenigen der Pflegekinderverordnung

hinausgehen. Des Weiteren dürfen die Kantone die Pflegekinderverordnung

konkretisieren, sofern sie sich an den bundesrechtlichen Rahmen halten (BGr,

14. Juli 2003, 5A.3/2003, E. 5.2 f.). Gemäss § 10

Abs. 2 Satz 1 der Verordnung über die Bewilligungen im Bereich der

ausserfamiliären Betreuung vom 25. Januar 2012 (V BAB,

LS 852.23, in der hier anwendbaren, bis am 31. Juli 2020 anwendbaren

Fassung [dazu sogleich, E. 3.3]) muss eine Kinderkrippe zusätzlich zu den

bundesrechtlichen Vorgaben die sozialpädagogischen Grundsätze und die

räumlichen Anforderungen erfüllen. Die Bildungsdirektion erlässt

ausserdem Richtlinien über die Bewilligungsvoraussetzungen und den Betrieb von

Kinderkrippen (§ 10 Abs. 2 Satz 2 V BAB). Bei den Krippenrichtlinien

der Bildungsdirektion vom 5. September 2014 (im Folgenden

"Krippenrichtlinien") handelt es sich um eine Verwaltungsverordnung,

welcher es an der für die Postulierung weitergehender

Bewilligungsvoraussetzungen notwendigen gesetzlichen Grundlage fehlt. Sie

vermag deshalb keine zusätzlichen Pflichten für Krippenbetreiber zu begründen.

Soweit die Richtlinien als Auslegungshilfe zu den bundesrechtlichen bzw. zulässigen

kantonalrechtlichen Bewilligungsvoraussetzungen dienen, können sie jedoch

berücksichtigt werden (VGr, 23. April 2018, VB.2017.00826,

E. 2.3 Abs. 3 – 22. März 2017, VB.2016.00751, E. 4.3

Abs. 2 – 6. November 2013, VB.2013.00489,

E. 2.3 ff.; vgl. auch BGr, 14. Mai 2012, 5A_409/2011,

E. 3.2 f.).

3.3

Am 1. August 2020 wurde das Kinder- und Jugendheimgesetz vom 27. November

2017 (KJG, LS 852.2) teilweise in Kraft gesetzt und das bisherige Recht

gemäss dessen Anhang geändert (§ 31 KJG; vgl. zum Ganzen ABl 2015-08-28 [Nr. 34];

RRB Nr. 546/2020). So wurden unter anderem das Kinder-

und Jugendhilfegesetz vom 14. März 2011 (KJHG, LS 852.1) mit den

neuen §§ 18a ff. ergänzt und die entsprechenden Bestimmungen in der Verordnung

über die Bewilligungen im Bereich der ausserfamiliären Betreuung, insbesondere

die §§ 9 f. V BAB, aufgehoben. Gestützt auf die neuen

Bestimmungen des Kinder- und Jugendhilfegesetzes erliess der Regierungsrat

ausserdem die Verordnung vom 27. Mai 2020 über die Tagesfamilien und

Kindertagesstätten (V TaK, LS 852.14). Letztere regelt den Vollzug

des Kinder- und Jugendhilfegesetzes betreffend die Tagesfamilien und die

Kindertagesstätten (Kitas) sowie der diesbezüglichen Bestimmungen der

Pflegekinderverordnung und insbesondere die Einzelheiten für die Erteilung der

Bewilligung für eine Kindertagesstätte (§ 1 V TaK; § 18c KJHG).

Gemäss § 18b Abs. 1 KJHG benötigt, wer Kinderkrippen gemäss

Art. 13 Abs. 1 lit. b PAVO für Kinder im Vorschulalter anbietet,

eine Bewilligung seiner Standortgemeinde und untersteht deren Aufsicht; die

Bewilligungspflicht tritt ab sieben Plätzen ein (vgl. § 18b Abs. 3 KJHG). Die Bewilligung wird der Trägerschaft erteilt. Die Gemeinde kann ihre

Zuständigkeiten gemäss § 18b KJHG einer anderen Gemeinde übertragen

(§ 18e KJHG). Die für die Bewilligung und Aufsicht zuständige Behörde ist

von der Gemeinde zu bestimmen. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach

dem Standort der Kindertagesstätte und nicht nach demjenigen der Trägerschaft, obwohl

die Bewilligung der Trägerschaft (für die jeweilige Kindertagesstätte) erteilt

wird (ABl 2015-08-28 [Nr. 34], S. 48).

Vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen

sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich,

die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden

Tatbestands Geltung haben (BGE 144 V 210 E. 4.3.1, 132 V 215

E. 3.1.1). Da das Gesuch um die streitgegenständliche Betriebsbewilligung

am 29. Januar 2019 gestellt wurde, ist vorliegend das bis am 31. Juli

2020 geltende Recht anwendbar (vgl. § 33 KJG; Übergangsbestimmung zur

Änderung vom 27. November 2017 KJHG).

4.

4.1 Die

Beschwerdeführerin rügt an verschiedenen Stellen die Befangenheit von M, deren

Berichte der Beschwerdegegnerin als Grundlage für die jeweiligen Bewilligungen

und die darin enthaltenen Auflagen dienen. Des Weiteren bringt die

Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vor, dass "die komplette

Auslagerung der Aufsicht unzulässig sei". Die Vorinstanz erwog – unter

Hinweis auf einen früheren, die gleichen Parteien betreffenden Beschluss –

lediglich, dass "im Rahmen des Gemeindegesetzes eine Auslagerung von

Aufgaben an Dritte zulässig ist (vgl. § 63 des Gemeindegesetzes, GG)".

4.2 Eine

Aufgabenübertragung an Dritte ist nach § 63 Abs. 2 des

Gemeindegesetzes vom 20. April 2015 (GG, LS 131.1) nur gestützt auf

eine Grundlage in einem formellen Gesetz zulässig. Sind für die Erfüllung einer

kommunalen Aufgabe hoheitliche Befugnisse erforderlich, muss die Übertragung in

der Gemeindeordnung geregelt sein (Art. 98 Abs. 3 der Verfassung

des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [KV, LS 101]; Andreas Müller,

in: Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur

Zürcher Kantonsverfassung, Zürich etc. 2007, Art. 98

N. 18 f.; § 67 f. GG). Hier fehlt es jedenfalls

bereits an einer genügenden gesetzlichen Grundlage im kommunalen Recht. Es

kommt hinzu, dass § 10 Abs. 1 Satz 2 sowie § 11a

Abs. 1 V BAB eine Aufgabenübertragung nur an eine andere Behörde der

Gemeinde oder an das Amt für Jugend und Berufsberatung vorsehen.

Die angefochtene Verfügung wurde denn auch

nicht von M bzw. N, sondern von der kommunalen Sozialbehörde erlassen. N hat an

dieser Verfügung nur mitgewirkt. Zu prüfen bleibt, ob diese Mitwirkung

rechtlich zulässig war.

4.3

4.3.1 Die in § 7 Abs. 1 VRG verankerte

Untersuchungsmaxime verpflichtet die Behörden, den rechtserheblichen

Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln. Sind zur Abklärung des relevanten

Sachverhalts besondere Sachkenntnisse erforderlich, über welche die Behörde

nicht oder nur teilweise verfügt, können dazu unter anderem Sachverständige

beigezogen werden. Diese erstatten aufgrund ihrer besonderen Fachkenntnisse

Bericht über die Sachverhaltsprüfung und -würdigung (Plüss, § 7 N. 66).

Im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kinderkrippen schreibt Art. 19 PAVO

fest, dass sachkundige Vertreter der Behörde jedes Heim (bzw.

jede Kinderkrippe) sooft als nötig, wenigstens aber alle zwei Jahre besuchen

müssen (Abs. 1). Sie haben die Aufgabe, sich in jeder

geeigneten Weise, namentlich auch im Gespräch, ein Urteil über das Befinden und

die Betreuung der Minderjährigen zu bilden (Abs. 2). Sie wachen darüber,

dass die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung erfüllt und die

damit verbundenen Auflagen und Bedingungen eingehalten werden

(Abs. 3). Somit erweist es sich auch im Bereich der Aufsicht über

Kinderkrippen als zulässig, sachverständige Dritte beizuziehen, etwa um

Aufsichtsbesuche durchzuführen und Bedingungen und Auflagen zu überprüfen. Im Kanton

Zürich wird dies in der Praxis denn auch regelmässig so gehandhabt (vgl. etwa

VGr, 23. April 2018, VB.2017.00826, E. 2.4).

4.3.2

4.3.2.1

Hier ging die Tätigkeit von M bzw. N indes weit über

diejenige einer reinen Sachverständigen hinaus: Der streitgegenständliche

Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 1. April 2019 beschränkt sich über

weite Strecken darauf, den Bericht von M zu zitieren. Sodann werden die von

Letzterer gemachten Empfehlungen als Auflagen direkt in den

Bewilligungsbeschluss übernommen, teilweise gar wörtlich. So waren etwa die

Befristung der Betriebsbewilligung auf ein Jahr, die Kürzung der bewilligten

Plätze von 55 auf 48 sowie die Aufhebung der Bewilligung für die

Grossgruppe allesamt Empfehlungen von M, welche sodann in die

Dispositiv-Ziff. 2 und 5 des streitgegenständlichen Beschlusses übernommen

wurden. Eine inhaltliche Würdigung des Berichts von M durch die

Beschwerdegegnerin wird nicht vorgenommen; worin die im

streitgegenständlichen Beschluss erwähnten "eigene[n]

Nachforschungen" bestanden haben sollen, ist nicht ersichtlich.

4.3.2.2

Hinzu kommt, dass im Bericht von M auch festgehalten wird, ob

die Vorgaben der Krippenrichtlinien eingehalten werden. Durch die

Anwendung der Richtlinien hat M nicht nur über die Sachverhaltsprüfung und

-würdigung Bericht erstattet. Vielmehr hat sie durch die Überprüfung der

Einhaltung der Krippenrichtlinien eine rechtliche Würdigung des Sachverhalts

vorgenommen, was der Entscheidbehörde vorbehalten bleiben muss (vgl. BGE 132 II 257 E. 4.4.1; VGr, 5. April 2018, VB.2017.00348 und 00354, E. 5.5; Plüss, § 7 N. 68).

In den Berichten "Antrag Bewilligungserneuerung" ist denn auch

ausdrücklich davon die Rede, dass "überprüft [wurde], ob die

Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind". Dies wird sodann in

"Erwägungen" verneint, indem festgehalten wird, dass das Kindeswohl

nicht mehr genügend gesichert sei und die Kinder "nicht die notwendige Betreuung

und Zuneigung erfahren".

4.3.2.3

Die Beschwerdegegnerin hat sich demnach nicht auf den Beizug von M zur

Sachverhaltsabklärung beschränkt. Sie hat vielmehr die Entscheidungskompetenz

faktisch an diese übertragen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass im Aufsichtsbericht

von M festgehalten wird, die Beschlusskompetenzen betreffend Bewilligung einer

Kinderkrippe bzw. Entzug einer solchen lägen in der Zuständigkeit der

Beschwerdegegnerin. Insgesamt hat die Beschwerdegegnerin demnach einerseits gegen

die Vorgaben der Pflegekinderverordnung und der Verordnung über die

Bewilligungen im Bereich der ausserfamiliären Betreuung verstossen, da gemäss

§ 10 Abs. 1 V BAB die Fürsorgebehörde der Standortgemeinde einzig

eine andere Behörde für die Bewilligung von Kinderkrippen zuständig

erklären kann. Andererseits hat es die Beschwerdegegnerin unterlassen, den

Bericht der Sachverständigen selbst zu würdigen und die darin enthaltenen

Feststellungen zu überprüfen. Damit hat sie ihre Untersuchungspflicht verletzt.

4.3.2.4

Überdies ist der Beschwerdegegnerin vorzuwerfen, dass sie den Bericht von M

vor der Beschlussfassung am 1. April 2019 der Beschwerdeführerin nicht

zugestellt hat und Letztere demnach dazu vorab nicht Stellung nehmen konnte.

Das mit "Stellungnahme: Richtigstellen der Fakten" betitelte

Schreiben der Beschwerdeführerin an die Beschwerdegegnerin vom 15. April

2019 blieb in der Folge – soweit ersichtlich – unbeantwortet. Darin ist eine

Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erblicken (Art. 29 Abs. 2 BV).

4.3.2.5

Schliesslich ist die Ausgangsverfügung auch deshalb mangelhaft, weil daraus

nicht eindeutig hervorgeht, was der Beschwerdeführerin bewilligt wurde: In

Dispositiv-Ziff. 2 werden wohl vier Gruppen mit insgesamt 48 (bzw. nach

dem vorinstanzlichen Entscheid 55) Plätzen bewilligt; wie diese Plätze auf die einzelnen

Gruppen verteilt sind, ergibt sich daraus indes nicht, Hinweise dazu finden

sich einzig im Bericht von M und in den Auflagen. Jedenfalls hinsichtlich der

zulässigen Grösse der Säuglingsgruppe bestehen denn auch Differenzen zwischen

Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin, geht Erstere doch davon aus, dass

sie bei bewilligten 12,5 Plätzen 8 Säuglinge aufnehmen darf, während

die Sachverständige und in der Folge auch die Beschwerdegegnerin offenbar der

Auffassung sind, es dürften jeweils nur 7 Säuglinge in einer Gruppe

betreut werden. Die Beschwerdegegnerin hätte die Bewilligung demnach

so formulieren müssen, dass daraus die Gruppengrösse und allfällige

Einschränkungen bezüglich der Zahl von Kindern bestimmten Alters klar

hervorgeht.

4.4 Zusammenfassend

hat die Beschwerdegegnerin die Entscheidung über die Betriebsbewilligung

faktisch an M ausgelagert, die ihr zukommende Untersuchungspflicht verletzt und

überdies der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör nicht gewährt. Der

Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 1. April 2019 leidet demnach an

schweren formellen Mängeln und ist schon aus diesem Grund aufzuheben.

5.

Bei diesem Verfahrensausgang braucht nicht näher erörtert

zu werden, ob M bzw. N bei ihrer bisherigen Tätigkeit als Sachverständige im

Sinn von § 5a Abs. 1 VRG befangen war (vgl. betreffend

Sachverständige Regina Kiener, Kommentar VRG, § 5a N. 11). Nachdem N

Kompetenzen angenommen hat, die ihr als Sachverständige nicht zustehen, besteht

aber jedenfalls für das weitere Verfahren ein Anschein von Befangenheit.

Insbesondere die vorgenommene rechtliche Beurteilung und die Formulierung

zahlreicher Auflagen lassen zweifelhaft erscheinen, dass N ihrer Aufgabe als

Sachverständige gegenüber der Beschwerdeführerin noch mit der notwendigen

Unvoreingenommenheit nachkommen kann. Es kommt hinzu, dass ihr Bericht

mindestens in einem Punkt objektiv falsch ist, indem darin behauptet wird, die

zugelassene Gruppengrösse werde an einzelnen Tagen überschritten, ohne dass

sich dem Bericht entnehmen liesse, dass dabei auch abwesende Kinder mitgezählt

wurden. Insgesamt liegt damit jedenfalls für das weitere Verfahren ein Anschein

von Befangenheit vor, weshalb N gestützt auf § 5a Abs. 1 VRG daran

nicht mehr mitwirken darf. Diese Ausstandspflicht erstreckt sich auch auf die

Angestellten von M, deren Geschäftsführerin N ist. Um eine objektive

Beurteilung des hier strittigen Gesuchs sicherzustellen, hat die

Beschwerdegegnerin demnach eigene Abklärungen zu treffen und/oder eine andere

Fachperson bei der Sachverhaltsfeststellung beizuziehen.

6.

6.1 Da sich die Beschwerdeführerin auch inhaltlich gegen zahlreiche

Auflagen richtet, rechtfertigt es sich – trotz Rückweisung der Sache an die

Beschwerdegegnerin –, auf diese im Einzelnen einzugehen. Vorauszuschicken ist,

dass Auflagen grundsätzlich die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin nach

Art. 27 BV tangieren, dies aber unter den Voraussetzungen von Art. 36

BV zulässig ist (vgl. zum Ganzen VGr, 23. April 2018,

VB.2017.00826, E. 2.1 ff.). Dass die

Betriebsbewilligung einer Kinderkrippe mit Auflagen verbunden werden kann,

ergibt sich bereits ausdrücklich aus Art. 16 Abs. 2 PAVO. Die Prüfung der einzelnen Voraussetzungen erfolgt – wo nötig – bei den

zu beurteilenden Nebenbestimmungen.

Im Folgenden soll jeweils auch beleuchtet werden, ob sich

mit Blick auf das seit dem 1. August 2020 geltende und hier grundsätzlich

noch nicht anwendbare Recht (vorn, E. 3.3) Änderungen ergeben haben: Es

wäre nicht zielführend, wenn die Beschwerdegegnerin Auflagen verfügen sollte,

die zwar nach dem alten Recht zulässig wären, welche die Beschwerdeführerin

aber nach neuem Recht nicht einzuhalten bräuchte (vgl. BGr, 9. August 2016,

1C_397/2015, E. 3.3; BGE 127 II 306 E 7d). In einem solchen Fall

könnte die Beschwerdeführerin nämlich sogleich um eine Bewilligungsanpassung

nach neuem Recht ersuchen (§ 33 Abs. 2 KJG; Abs. 2 der

Übergangsbestimmung zur Änderung vom 27. November 2017 KHJG). In diesem Sinn ist die Beschwerdegegnerin gehalten, ihre Auflagen so zu

formulieren, dass sie auch dem neuen Recht entsprechen, soweit dieses für die

Beschwerdeführerin günstiger ist.

6.2 Zur Befristung der Bewilligung ist vorab festzuhalten, dass diese von

der Vorinstanz auf vier Jahre verlängert wurde. Aufgrund des Verbots der

reformatio in peius könnte das Verwaltungsgericht diesbezüglich ohnehin nicht

korrigierend eingreifen (§ 63 Abs. 2 VRG; vgl. dazu Donatsch,

§ 63 N. 21). Es gilt jedoch festzuhalten, dass eine

Befristung auf ein Jahr vor Art. 36 BV grundsätzlich standhielte, zumal

Art. 16 Abs. 2 PAVO keine Mindestdauer der Bewilligung vorsieht und

den Bewilligungsbehörden bei der Festlegung der Befristung ein erheblicher

Ermessenspielraum zukommt (vgl. AppGr BS, 3. Februar 2020,

VD.2019.101, E. 3.4). Vorausgesetzt wäre dafür mit Blick auf die

Verhältnismässigkeit sowie die Wirtschaftsfreiheit jedoch ein besonderes

öffentliches Interesse, welches etwa bei der Neueröffnung einer Kinderkrippe

oder im Fall einer engeren Überwachung einer solchen vorliegen kann.

6.3

Zunächst ist auf die "Auflage zur Belegung" gemäss

Dispositiv-Ziff. 4 des Beschlusses vom 1. April 2019 einzugehen.

Diese lautet wie folgt: "Die bewilligte Gruppengrösse muss ab

sofort jeden Wochentag in jeder Gruppe (E, F und G) eingehalten sein. Säuglinge

und Kinder bis 18 Monate sind mit Faktor 1,5 zu gewichen. Auf der

Vorschul- und Kindergartengruppe muss das Mindestalter von drei Jahren

jederzeit eingehalten werden. Kindergartenkinder sind mit Faktor 0,5 zu

gewichten. Kinder, die krank oder in den Ferien sind, belegen trotzdem einen

Platz."

6.3.1

Gemäss Art. 16 Abs. 2 PAVO hält die Bewilligung fest, wie viele

und was für Personen [in der Kinderkrippe] aufgenommen werden dürfen. Dies

bedeutet jedoch nicht, dass eine Bewilligung lediglich die Gesamtzahl der

"Personen" festlegen kann, die eine Krippe aufnehmen darf. Vielmehr

ergibt sich mit Blick auf das Kindeswohl (Art. 1a PAVO), dass

Differenzierungen je nach Altersgruppe notwendig sind bzw. Vorgaben zur

Gruppenzusammensetzung gemacht werden dürfen. In diesem Sinn hält

Ziff. 3.2 Krippenrichtlinien denn auch fest, dass eine Kindergruppe in der

Regel 11 Plätze hat. Kinder unter 18 Monaten beanspruchen dabei 1,5,

Kindergartenkinder 0,5 Plätze. Diese Vorgaben erweisen sich als sachgerecht,

da sie den je nach Alter unterschiedlichen Betreuungsbedürfnissen der Kinder

Rechnung tragen (vgl. VGr, 6. November 2013, VB.2013.00489, E. 3.2

Abs. 1). Werden in der Bewilligung Auflagen betreffend Gruppengrösse

gemacht, so darf die so festgelegte Anzahl an Plätzen pro Gruppe an

keinem Tag überschritten werden. Ein Ausgleich über eine Woche erweist sich als

unzulässig, da damit eine Überbelegung an einzelnen Tagen ermöglicht würde (anders

jedoch etwa "Merkblatt: Plan & Ist-Belegung, Kitapräsenz"

der Beschwerdeführerin und Ziff. 2.5 der Richtlinien für die Betreuung von

Kindern in Kindertagesstätten der kibesuisse, Verband Kinderbetreuung Schweiz

[Ausgabe 2016, verfügbar unter www.kibesuisse.ch/fileadmin/Dateiablage/kibesuisse_Publikationen_Deutsch/kibesuisse_Broschuere_Richtlinien_Kindertagesstaetten_A5_low.pdf]

bzw. Ziff. 4.1 der Richtlinien für die Betreuung von Kindern in

Kindertagesstätten der kibesuisse [Ausgabe 2020, verfügbar unter https://www.kibesuisse.ch/fileadmin/Dateiablage/kibesuisse_Publikationen_Deutsch/2020_kibesuisse_Richtlinien_Kita.pdf).

Dadurch kann unter Umständen die notwendige Anzahl Betreuungspersonen – etwa im

Fall von krankheitsbedingten Ausfällen derselben – nicht sichergestellt werden,

was es zu vermeiden gilt (vgl. VGr, 23. April 2018, VB.2017.00826,

E. 2.4; sodann unten, E. 6.4). Auch die in der Auflage gemachte

Vorgabe, dass "[a]uf der Vorschul- und Kindergartengruppe das Mindestalter

von drei Jahren jederzeit eingehalten werden [muss]", ist nach dem

Gesagten nicht zu beanstanden. Vorgaben zum Alter der Kinder in den einzelnen

Gruppen sind – genauso wie solche zur Grösse derselben – von Art. 16

Abs. 2 PAVO gedeckt.

6.3.2

Die Berücksichtigung von Kindern, die krank oder in den Ferien sind, bei

der Berechnung der "anwesenden" Kinder ist dagegen nicht mehr von der

Pflegekinderverordnung gedeckt. Es leuchtet nicht ein, weshalb Kinder, die

nachweislich abwesend sind, trotzdem berücksichtigt werden sollen. Die

abwesenden Kinder brauchen keine Betreuung und haben somit keinen Einfluss auf

das notwendige Personal. In dieser Hinsicht greift die entsprechende Auflage zu

stark in die Organisationsautonomie der Beschwerdeführerin ein.

6.3.3 Neu sieht § 18d KJHG vor, dass

Kinder in der Regel in Gruppen mit höchstens 12 Plätzen betreut werden.

Kinder bis zum 19. Lebensmonat belegen 1,5 Plätze (Abs. 1). In

jeder Gruppe muss 1 ausgebildete Betreuungsperson anwesend sein. Sind mehr

als 6 Plätze belegt, muss eine 2. Betreuungsperson anwesend sein

(Abs. 2). Von Abs. 1 abweichende Betreuungskonzepte sind gemäss

§ 18d Abs. 3 KJHG möglich, wenn das Betreuungsverhältnis gemäss

Abs. 2 gewährleistet ist (lit. a) und den Bedürfnissen der betreuten

Kinder mit besonderen Massnahmen Rechnung getragen wird (lit. b). Somit

erweisen sich auch Grossgruppen unter dem neuen Recht als grundsätzlich

zulässig, sofern sich das von der Trägerschaft einzureichende Konzept auch dazu

äussert, wie die Betreuung durch dem Kind vertraute Personen gewährleistet ist,

wie jedes Kind entsprechend seinen Entwicklungsbedürfnissen betreut werden kann

und mit welchen weiteren Massnahmen den Bedürfnissen der betreuten Kinder

insbesondere nach Orientierung und Ruhe Rechnung getragen wird (§ 6

Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 V TaK). In diesem Sinn

kommt etwa eine Beschränkung der Altersstruktur der betreuten Kinder (zum

Beispiel eine Grossgruppe ausschliesslich für Kinder ab 3 Jahren) sowie die

regelmässige Aufteilung von Gross- in Untergruppen in Betracht. Meist kann wohl

nur mittels einer Kombination verschiedener Massnahmen den Bedürfnissen der

betreuten Kinder Rechnung getragen werden; sodann sind die die Anforderungen an

diese Massnahmen umso höher, je grösser die Abweichung vom Regelgruppenmodell

gemäss § 18d Abs. 1 KJHG, das heisst 12 Plätzen pro Gruppe, ist

(zum Ganzen ABl 2020-06-05, S. 30 f.).

6.4 Sodann ist auf die "Auflagen zum

Personal" gemäss Dispositiv-Ziff. 7 f. des Beschlusses der

Beschwerdegegnerin vom 1. April 2019 sowie Dispositiv-Ziff. I,

2. Lemma, des Beschlusses des Bezirksrats einzugehen.

6.4.1

Die Bewilligung darf gemäss Art. 15 Abs. 1 lit. b PAVO unter

anderem nur erteilt werden, wenn die Zahl der Mitarbeitenden für die zu

betreuenden Minderjährigen genügt. Die Beschwerdegegnerin hat demnach

sicherzustellen, dass die Zahl der Mitarbeitenden und deren Qualifikation eine

genügende Betreuung der Kinder gewährleistet. Der Betreiberin einer Krippe kann

somit vorgeschrieben werden, dass sie die ständige Anwesenheit einer bestimmten

Zahl von Betreuenden pro bestimmter Anzahl Kinder sicherstellt. Eine Mindestzahl

an Mitarbeitern ist der Pflegekinderverordnung nicht zu entnehmen; den Kantonen

kommt somit diesbezüglich ein erheblicher Ermessensspielraum zu (vgl.

VGr SZ, 28. Januar 2015, EGV-SZ 2015, B 18.1, E. 6.1).

In diesem Sinn soll nach Ziff. 3.3.1 Krippenrichtlinien in jeder Gruppe

einer Krippe mindestens eine ausgebildete Betreuungsperson und bei Gruppen mit

mehr als sieben Plätzen eine zweite Betreuungsperson anwesend sein. Dies

erscheint sachgerecht; die Krippenrichtlinien erweisen sich in diesem

Zusammenhang als zulässige Konkretisierung der Vorgaben von Art. 15

Abs. 1 lit. b PAVO (vgl. VGr, 23. April 2018, VB.2017.00826,

E. 2.4; vgl. auch sogleich, E. 6.4.4).

6.4.2

Die unter dem Titel "Auflagen zum Personal" zusammengefassten

Dispositiv-Ziffern verlangen einerseits, dass die Kinderkrippe zu jedem

Zeitpunkt über mind. 70% Krippenleitung (sowie 20 % verteilt auf

Regionalleitung und HR), 670 % pädagogisches Personal sowie 520 %

nicht ausgebildetes Personal verfügen (Ziff. 7) und das pädagogisch

ausgebildete Personal per sofort um mindestens 150 Stellenprozente

angehoben werden muss, um 4 Gruppen à 11 bis 12 Plätze zu führen. Die

Krippenverantwortlichen haben sich mit der Exceltabelle

"Stellenbedarf" auseinanderzusetzen und diese als Selbstkontrolle zu

nutzen (Ziff. 8).

6.4.3

Die Auflagen gemäss Dispositiv-Ziff. 7 f. der

streitgegenständlichen Bewilligung gehen über das gesetzlich Zulässige hinaus.

Wie das Verwaltungsgericht in einem früheren Urteil bereits erkannt hat, darf

die Bewilligungsbehörde einer Kinderkrippe nicht auf das Stellenprozent genau

vorschreiben, wie viele Mitarbeitende sie bei voller Auslastung mindestens zu

beschäftigen hat. Für einen derart weitgehenden Eingriff in die

Organisationsautonomie fehlt es an einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Es

ist vielmehr Sache der Beschwerdeführerin sicherzustellen, dass eine

angemessene Kinderbetreuung mit dem vorgesehenen Personalbestand möglich ist (VGr,

23. April 2018, VB.2017.00826, E. 2.4 Abs. 3). Die Vorgabe in

Ziff. 3.3.1 Abs. 3 Krippenrichtlinien, wonach das Pensum für die

Krippenleitung ausreichend zu bemessen ist, vermag daran nicht zu ändern. Eine entsprechende

Auflage ist unzulässig. Ebenso verhält es sich mit der in

Dispositiv-Ziff. 15 des streitgegenständlichen Beschlusses gemachten

Auflage, wonach der Beschwerdeführerin eine Frist bis 30. Juni 2019

gewährt wird, um die fehlenden Stellenprozente an ausgebildetem Personal zur

Verfügung zu stellen. Diese Auflage bezieht sich auf die nach Ansicht der

Beschwerdegegnerin fehlenden Stellenprozente gemäss Stellenplan, was nach dem

Gesagten nicht zulässig ist.

Mit Blick auf die "Feststellung" gemäss dem "2. Lemma

von Dispositivziffer I. des Beschlusses des Bezirksrats Horgen vom

27. Februar 2020" ist zum einen nicht nachvollziehbar, weshalb die

Vorinstanz eine Feststellung zum Stellenplan der Beschwerdeführerin in ihr

Dispositiv aufgenommen hat; dies geht nicht aus dem angefochtenen Beschluss

hervor. Zum anderen bezieht sich die Feststellung ausdrücklich auf den

Stellenplan vom 30. August 2019; dieser dürfte sich in der Zwischenzeit

bereits wieder verändert haben, weshalb auf eine diesbezügliche Feststellung

ohnehin verzichtet werden kann.

6.4.4 Gemäss neuem Recht muss in jeder Gruppe eine

ausgebildete Betreuungsperson anwesend sein. Sind mehr als sechs Plätze belegt,

muss eine zweite Betreuungsperson anwesend sein (§ 18d Abs. 2 KJHG);

dies bedeutet eine Verschärfung mit Blick auf die bisherigen Vorgaben (vgl.

Ziff. 3.3.1 Krippenrichtlinien). § 7 V TaK sieht unter der

Marginalie Personalbestand sodann vor, dass die Trägerschaft die Anstellung des

gemäss § 18d KJHG erforderlichen Betreuungspersonals bestätigt −

unter Berücksichtigung von Abwesenheiten, insbesondere aufgrund von Ferien,

Aus- und Weiterbildungen sowie Krankheit und Unfall (lit. a), und

zusätzlich zur Betreuung anfallendem Aufwand, insbesondere für Besprechungen

und Elterngespräche, die Anleitung der Auszubildenden sowie allfällige Koch-

und Reinigungsarbeiten (lit. b). Die Trägerschaft hat in ihrem

Bewilligungsgesuch ausserdem zu bestätigen, dass für die pädagogische und personelle

Leitung der Kita ein ausreichendes Pensum zur Verfügung steht. Dabei wurde mit

Blick auf die Gestaltungsfreiheit der Trägerschaften und in Anbetracht der

Vielzahl verschiedener Möglichkeiten zur Ausgestaltung der Leitungsebene von

Kitas ausdrücklich darauf verzichtet festzulegen, welches Pensum der

Krippenleitung als ausreichend gilt (§ 8 V TaK; ABl 2020-06-05, S. 22 und 33 f.;

vgl. § 10 V TaK zu den Anforderungen an die Ausbildung sowie die

Führungserfahrung der Kitaleitung).

Demnach erweist sich auch unter dem neuen Recht eine

Auflage als unzulässig, welche der Trägerschaft einer Kindertagesstätte auf das Stellenprozent genau vorschreibt, wie viele Mitarbeitende sie

bei voller Auslastung mindestens zu beschäftigen hat. Es ist weiterhin Sache

der Beschwerdeführerin sicherzustellen, dass eine angemessene Kinderbetreuung

mit dem vorgesehenen Personalbestand möglich ist und dabei insbesondere sowohl

planbare wie auch nicht planbare Abwesenheiten der Mitarbeitenden

berücksichtigt werden (vgl. § 8 Abs. 1 lit. a V TaK).

6.5 Des

Weiteren sind die "Auflagen zum Stellenplan und zur

Aktenaufbewahrung" gemäss Dispositiv-Ziff. 9 f. des Beschlusses

der Beschwerdegegnerin vom 1. April 2019 zu beleuchten.

6.5.1

Dispositiv-Ziff. 10 des Beschlusses vom 1. April 2019 lautet wie

folgt: "A hat vorläufig bis auf Widerruf durch die Sozialkommission

sämtliche Belegungspläne (Kindergruppe) sowie Dienstpläne aufzubewahren. Im

Herbst 2019 wird anhand dieser Dokumente die Einhaltung der Auflagen überprüft".

Entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift ergibt sich aus dieser

Formulierung und im Gesamtkontext des Beschlusses, dass sich die

Aufbewahrungsverpflichtung nicht auf alle entsprechenden Dokumente "ab

Gründungszeitpunkt der Einrichtung D im Jahr 2011" bezieht. Ebenfalls

besteht aufgrund des Hinweises auf eine Überprüfung "im Herbst 2019"

nicht die Gefahr einer "theoretisch ewig[en]" Aufbewahrung. Mit der

Beschwerdeführerin ist jedoch festzuhalten, dass diese Auflage präziser hätte

formuliert werden können. Mit Blick auf die Vorgaben der Pflegekinderverordnung

erscheint es sachlich gerechtfertigt, dass die Bewilligungsbehörde im Rahmen

ihrer Aufsichtstätigkeit alle aktuellen Belegungs- und Dienstpläne einverlangt.

Daran hat sich auch unter Geltung des neuen (kantonalen) Rechts nichts

verändert, zumal die eidgenössische Pflegekinderverordnung nicht angepasst

wurde.

6.5.2

Dispositiv-Ziff. 9 des Beschlusses der Beschwerdegegnerin vom

1. April 2019 hält fest, dass der Stellenplan wahrheitsgetreu ausgefüllt

werden muss. Die Mitarbeitenden des Horts I sind separat zu führen, respektive

wenn Mitarbeitende an beiden Orten arbeiten, müssen die Arbeitsprozente

entsprechend angepasst werden. Mit dem ersten Satz dieser Auflage wird

suggeriert, die Beschwerdeführerin fülle den Stellenplan nicht wahrheitsgetreu

aus; dies wird jedoch von ihr bestritten, und eine entsprechende Formulierung ist

nicht erforderlich, um die Überprüfung des Stellenplans im Rahmen der

Aufsichtstätigkeit sicherzustellen. Demnach ist eine entsprechende Formulierung

in Auflagen zu unterlassen.

Die Vorgabe zur separaten Erfassung der Mitarbeitenden des

Horts und der Kinderkrippe erweist sich jedoch als zulässig, wurden die beiden

Einrichtungen doch einzeln bewilligt und dürfen in einem Kinderhort

ausschliesslich schulpflichtige Kinder betreut werden (§ 3 Abs. 2 in

Verbindung mit § 30c Abs. 1 des Volksschulgesetzes vom

7. Februar 2005 [LS 412.100]; Ziff. 1 Abs. 2 lit. a

Krippenrichtlinien). Des Weiteren wurden bzw. werden Kinder aus dem Hort der

Beschwerdeführerin am Mittag teilweise mit Gruppen aus der Kinderkrippe

zusammengelegt, was eine genaue Erfassung der jeweiligen Mitarbeitenden mit

Blick auf die Aufsicht über beide Einrichtungen notwendig macht.

Auch unter Geltung des neuen Rechts erweist sich eine

entsprechende Auflage als zulässig, zumal gemäss § 6 Abs. 4

V TaK Kindertagesstätten die Betreuung von Kindern im Kindergartenalter

nur ausnahmsweise anbieten dürfen; im einzureichenden Konzept sind die Gründe

für die Ausnahmen sowie die besonderen Massnahmen, mit denen den

unterschiedlichen Anwesenheitszeiten und Bedürfnissen der Kindergartenkinder

und der jüngeren Kinder Rechnung getragen wird, zu erläutern (vgl. ABl 2020-06-05,

S. 31 f.).

6.6 Sodann

erweisen sich die Auflagen betreffend Anerkennung der Ausbildung von J

(Dispositiv-Ziff. 11 des Beschlusses der Beschwerdegegnerin vom

1. April 2019) als sachgerecht und verhältnismässig. Die

Beschwerdegegnerin als Bewilligungsbehörde muss über die Zahl der

Mitarbeitenden und deren Qualifikation im Bild sein, um die Einhaltung der

Vorgaben von Art. 15 Abs. 1 lit. b PAVO zu gewährleisten. Dazu

dient bei ausländischen Abschlüssen eine Überprüfung durch eine Fachstelle.

Eine entsprechende Auflage ist deshalb nicht zu beanstanden (vgl. OGr SH,

8. Juli 2011, OGE 60/2010/52, E. 4b/ee/ccc Abs. 2). Dass die

Stadt Zürich oder der Kanton O die Ausbildung von J als "staatlich

anerkannte Erzieherin" ohne förmliche Anerkennung akzeptieren, ändert

daran nichts. In der von der Beschwerdeführerin zitierten E-Mail heisst es denn

auch, dass die Stadt Zürich eine Ausnahme mache. Die Beschwerdegegnerin hat

demnach als Bewilligungsbehörde zu Recht auf der Anerkennung einer offiziellen

Stelle, das heisst vorliegend des Staatssekretariats für Bildung, Forschung und

Innovation (SBFI), bestanden (vgl. Art. 68 Abs. 1 des

Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002 [BBG, SR 412.10];

Art. 69a der Berufsbildungsverordnung vom 19. November 2003 [BBV,

SR 412.101]).

Unter dem seit 1. August 2020 geltenden Recht ist für

die Ausbildung als "staatlich anerkannte Erzieherin" keine

Anerkennung von der zuständigen eidgenössischen oder kantonalen Stelle mehr

notwendig (§ 9 Abs. 3 in Verbindung mit Anhang Ziff. 2

V TaK). Eine entsprechende Auflage ist demnach nunmehr nicht mehr

zulässig.

6.7 Die

Beschwerdeführerin wendet sich sodann gegen Dispositiv-Ziff. 13 des

Beschlusses vom 1. April 2019. Die darin enthaltene Auflage verlangt im

Wesentlichen, dass "im Sinne der Entwicklung einer gemeinsamen

pädagogischen Haltung im Team die sozialpädagogischen Grundsätze und Leitlinien

mit Schwerpunkt auf die Betreuung der Kinder in Grossgruppen und die Gestaltung

und Bewältigung von Übergangen im Alltag und bei Gruppenwechseln zu hinterfragen

und allenfalls anzupassen [sind]". Die Erfüllung der "sozialpädagogischen

Grundsätze" stellt gemäss § 10 Abs. 2 und § 10a Abs. 2

lit. a V BAB eine Bewilligungsvoraussetzung für eine Kinderkrippe im

Kanton Zürich dar; gemäss Ziff. 3.1 Krippenrichtlinien gibt das

pädagogische Konzept Auskunft über die pädagogischen Grundsätze, Ziele und

Vorgehensweisen, an denen sich die Betreuung der Kinder orientiert. Diese

Vorgaben erscheinen mit Blick auf Art. 15 Abs. 1 lit. a PAVO,

worin eine für die körperliche und geistige Entwicklung förderliche Betreuung

der Minderjährigen gefordert wird, sachgerecht. Was die Beschwerdegegnerin in

Dispositiv-Ziff. 13 ihres Beschlusses verlangt, ist jedoch zu vage

formuliert; es geht daraus nicht hervor, was von der Beschwerdeführerin

verlangt wird. Schon deshalb wäre die entsprechende Auflage aufzuheben gewesen.

Seit dem 1. August 2020 hat die Trägerschaft gemäss

§ 6 Abs. 1 V TaK mit dem Bewilligungsgesuch ein Konzept

einzureichen, welches unter anderem die pädagogischen Leitideen, die Ziele der

Betreuung und die Ausgestaltung des Angebots Auskunft gibt. § 10a

Abs. 2 lit. a V BAB blieb sodann von der Gesetzesnovelle

unberührt. Auch unter dem neuen Recht wäre demnach eine Auflage zu den

sozialpädagogischen Grundsätzen einer Kindertagesstätte zulässig, wobei

selbstverständlich weiterhin vorausgesetzt ist, dass die Auflage so klar und

verständlich formuliert ist, dass sich die Beschwerdeführerin ihr Verhalten

auch tatsächlich danach richten kann.

6.8 Schliesslich wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Androhung des

Bewilligungsentzugs bei Nichteinhaltung der Auflagen (Dispositiv-Ziff. 3

des Beschlusses der Beschwerdegegnerin vom 1. April 2019). Grundsätzlich

ist die Androhung des Bewilligungsentzugs als Auflage zulässig, denn zum einen

sieht Art. 16 Abs. 2 PAVO ausdrücklich vor, dass eine Bewilligung mit

Auflagen und Bedingungen verbunden werden kann. Zum anderen ergibt sich aus

Art. 20 PAVO, dass ein Widerruf bzw. ein Entzug der Bewilligung zulässig

ist bzw. sogar notwendig sein kann (vgl. auch Art. 18 Abs. 3 PAVO).

Als Ausfluss des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes geben Art. 20

Abs. 3 f. PAVO zwar vor, dass – bevor eine Bewilligung entzogen wird

– grundsätzlich zunächst andere Massnahmen ergriffen werden sollen. So kann die

Kinderkrippe einer besonderen Aufsicht unterstellt und können für Letztere

besondere Vorschriften erlassen werden. Indem die Beschwerdegegnerin für den

Fall der Nichteinhaltung der von ihr gemachten Auflagen den Bewilligungsentzug

androhte, hat sie diese bundesrechtlichen Vorgaben eingehalten. In diesem

Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin bereits im

Jahr 2018 in ihrem Bewilligungsbeschluss Auflagen gemacht hat, um auf die

gesetzmässige Führung der Kinderkrippe hinzuwirken; diese wurden in der Folge –

zumindest teilweise – auch vom Bezirksrat Horgen geschützt, was unangefochten

blieb (vgl. Beschluss Nr. 12 der Sozialkommission Thalwil vom

9. April 2018; Beschluss des Bezirksrats Horgen vom 30. Januar 2019).

Die Androhung des Bewilligungsentzugs erfolgte demnach nicht ohne vorherige

Massnahmen im Sinn von Art. 20 PAVO und erweist sich somit als

verhältnismässig (vgl. zum Ganzen BGr, 14. Mai 2012, 5A_337/2012,

E. 5.2 f.). Dennoch ist festzuhalten, dass die Auflage gemäss Dispositiv-Ziff. 3

des Beschlusses der Beschwerdegegnerin vom 1. April 2019 zu apodiktisch

formuliert ist. Der Bewilligungsentzug käme auch bei Nichteinhaltung einzelner

Auflagen nur nach einer Verhältnismässigkeitsprüfung in Betracht; die

entsprechende Dispositiv-Ziffer hätte demnach so formuliert werden müssen, dass

der Bewilligungsentzug geprüft würde, sollten die gemachten Auflagen

nicht eingehalten werden. An diesem Ergebnis hat auch das neue kantonale

Recht nichts geändert.

7.

Nach dem Gesagten sind der Beschluss der

Beschwerdegegnerin vom 1. April 2019 sowie die Dispositiv-Ziff. I und

III des Beschlusses der Vorinstanz vom 27. Februar 2020 aufzuheben und ist

die Sache zur neuen Entscheidung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen

(§ 64 Abs. 1 VRG; zur Zulässigkeit der sogenannten

Sprungrückweisung Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 64 N. 4). In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids sind die

Rekurskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG).

Ausserdem hat Letztere der Beschwerdeführerin für das Rekursverfahren eine

angemessene Parteientschädigung zu bezahlen.

Inhaltlich ist die Beschwerdegegnerin bei

der Neuerteilung der Bewilligung an die von der Vorinstanz mit Beschluss vom

27. Februar 2020 bewilligte Dauer (Befristung auf 4 Jahre) und die

von dieser festgelegten Gruppengrössen (insgesamt 55 Plätze, dabei unter

anderem eine Grossgruppe mit 18 Plätzen) gebunden (Verbot der reformatio

in peius). Des Weiteren wird sich die Beschwerdegegnerin mit Blick auf

allfällige Auflagen auch an den vorstehenden Erwägungen zu orientieren haben

(E. 6; vgl. Donatsch, § 64 N. 14 f.). Dabei wird sie die Bewilligung

so zu konkretisieren haben, dass daraus die Gruppengrösse und allfällige

Einschränkungen bezüglich der Zahl von Kindern bestimmten Alters ausdrücklich

hervorgeht. Bis zum Erlass einer neuen Verfügung durch die Beschwerdegegnerin

bleibt der Beschwerdeführerin der Betrieb einer Kinderkrippe mit 55 Plätzen

unter Beibehaltung der bisherigen Gruppengrössen gestattet, wobei auf den für

Kinder bis 18 Monaten vorgesehenen Gruppen einstweilen 8 Säuglinge

betreut werden dürfen, was der Regelung von § 18d Abs. 1 KJHG

entspricht.

8.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens

der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 VRG) und hat diese der Beschwerdeführerin eine

angemessene Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen

(§ 17 Abs. 2 VRG).

9.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide

sind als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Sie sind daher vor Bundesgericht nur

direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken

können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen

Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder

Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I und III des

Beschlusses des Bezirksrats Horgen vom 27. Februar 2020 sowie der

Beschluss der Sozialkommission der Gemeinde Thalwil vom 1. April 2019

werden aufgehoben, und die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinn der Erwägungen

an Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

In

Abänderung der Dispositiv-Ziff. II des Beschlusses vom 27. Februar

2020 werden die Rekurskosten der Beschwerdegegnerin auferlegt.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 145.-- Zustellkosten,

Fr. 5'145.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekurs-

und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt

Fr. 8'000.- zu bezahlen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in Zivilsachen nach

Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an …