Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00292

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00292

Urteil

der 4. Kammer

vom 24. September 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, eine 1955 geborene Staatsangehörige Serbiens, ersuchte

Anfang November 2011 um "eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich als

Rentnerin bzw. Nichterwerbstätige [...] zwecks Verbleibs in der Familie ihrer

Tochter", da sie sich seit Jahren intensiv um ihren schwerstbehinderten

Enkel (geboren 2002) kümmere und die Finanzierung ihres Lebensunterhalts in der

Schweiz gesichert sei. Das Migrationsamt des Kantons Zürich erteilte ihr

daraufhin eine zuletzt bis am 8. Januar 2018 verlängerte

Aufenthaltsbewilligung "[o]hne Erwerb".

Nachdem A im September 2016 aus der Wohnung ihrer Tochter

ausgezogen war und bereits ab Juni 2016 von der Sozialhilfe hatte unterstützt

werden müssen, verweigerte ihr das Migrationsamt jedoch mit Verfügung vom

8. Mai 2018 die weitere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und setzte

ihr zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis 7. August 2018.

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierte A bei der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, welche das Rechtsmittel mit

Entscheid vom 16. März 2020 abwies (Dispositiv-Ziff. I), A

eine neue Ausreisefrist bis 17. Juni 2020 setzte (Dispositiv-Ziff. II)

und ihr eine Parteientschädigung verweigerte (Dispositiv-Ziff. V); ihrem

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung nicht stattgebend

(Dispositiv-Ziff. III), wurden A sodann in Dispositiv-Ziff. IV die

Verfahrenskosten von Fr. 820.- auferlegt, allerdings "wegen

offensichtlicher Uneinbringlichkeit bei der Staatskasse sofort

abgeschrieben".

III.

A liess am 8. Mai 2020 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der

Rekursentscheid aufzuheben und ihre Aufenthaltsbewilligung zu verlängern; in

prozessualer Hinsicht ersuchte sie zudem um Gewährung unentgeltlicher

Rechtspflege und -vertretung. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 25. Mai

2020.

auf Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Am 9. Juni 2020 reichte der Rechtsvertreter von A eine Honorarnote ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion etwa betreffend das

Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Beschwerdeführerin

macht in erster Linie geltend, ihr erwachse aus dem Recht auf Familienleben

nach Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)

bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV,

SR 101) ein Anwesenheitsanspruch in der Schweiz, weil ihr

schwerstbehinderter Enkel seit seiner Geburt "kontinuierlich" von ihr

unterstützt werde und von ihr abhängig sei. So sei sie für den jungen Mann

"nebst der Mutter zur unersetzlichen Bezugsperson geworden [...], zu der

auch die affektiv intensivste Bindung" bestehe.

2.2

Das Recht

auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw.

Art. 13 Abs. 1 BV vermag den ausländischen Familienangehörigen einer

hier gefestigt aufenthaltsberechtigten Person unter bestimmten Voraussetzungen einen

abgeleiteten Aufenthaltsanspruch zu verschaffen, wenn das Familienleben bei

einer Wegweisung bzw. Fernhaltung vereitelt würde (BGE 135 I 143 E. 1.3.1).

Nach der Rechtsprechung bezieht sich der Schutz des Familienlebens gemäss

Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV jedoch in erster

Linie auf die Kernfamilie (Ehegatten und minderjährige Kinder; landesrechtlich

umgesetzt in Art. 42 ff. des Ausländer- und

Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AIG, SR 142.20] in der

bis Ende 2018 geltenden, hier massgebenden Fassung [vgl. VGr, 19. Dezember

2018, VB.2018.00653, E. 2.1]); andere familiäre Beziehungen, namentlich

diejenige zwischen Eltern und erwachsenen Kindern oder Grosseltern und ihren

Enkelkindern, stehen nur ausnahmsweise unter dem Schutz von Art. 8 EMRK,

nämlich dann, wenn zwischen ihnen ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis

besteht (BGr, 30. März 2017, 2C_867/2016, E. 2.1 mit weiteren

Hinweisen). Ein solches kann sich aus Betreuungs- oder Pflegebedürfnissen bei

körperlichen oder geistigen Behinderungen und schwerwiegenden Krankheiten

ergeben. Denkbar ist dies etwa bei einem Kind, welches aufgrund einer schweren

Behinderung über das Erreichen der Volljährigkeit hinaus auf Betreuung durch

seine in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Eltern angewiesen ist, oder bei

einem schwerwiegend erkrankten Elternteil, bei welchem die Betreuung durch ein

hier lebendes erwachsenes Kind als unabdingbar erscheint (BGr, 23. Juni

2017, 2C_5/2017, E. 2 mit Hinweisen). Erforderlich ist in diesen Fällen,

dass die Unterstützung sinnvollerweise nur von den betreffenden Angehörigen

geleistet werden kann (vgl. BGr, 14. November 2019, 2C_339/2019, E. 3.5

mit Hinweisen, wo allerdings – anders als hier – von der Abhängigkeit der

ausländischen Person von der oder dem hier lebenden Angehörigen die Rede ist).

Liegt kein derartiges enges Abhängigkeitsverhältnis vor, ist

Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV durch die

Verweigerung einer Bewilligung von vornherein nicht betroffen. Bei anderer

Betrachtungsweise würde faktisch ein voraussetzungsloser Anspruch auf

Familiennachzug von Angehörigen ausserhalb der Kernfamilie resultieren, welchen

der Gesetzgeber mit Art. 42 ff. AIG gerade ausgeschlossen hat.

2.3

Hier geht

aus den Akten einzig hervor, dass der inzwischen volljährige Enkelsohn der Beschwerdeführerin

mit Schweizer Staatsangehörigkeit bis Ende Juli 2020 Anspruch auf eine

Hilflosenentschädigung inklusive Intensivpflegezuschlag der

Invalidenversicherung hatte, weil er aufgrund seiner Invalidität in allen

täglichen Lebensverrichtungen auf Dritthilfe angewiesen war und der

persönlichen Überwachung bedurfte. Den (unbelegten) Angaben in der Beschwerde

zufolge wurden diese Aufgaben bisher von der Beschwerdeführerin und ihrer

Tochter, der Kindsmutter, übernommen. In den ersten Jahren nach der Geburt

ihres Enkels will die Beschwerdeführerin ihrer Tochter dabei im Rahmen

jährlicher (drei- bis sechsmonatiger) Besuchsaufenthalte bei der Pflege und

Betreuung ihres Sohns zur Seite gestanden haben. Ab Januar 2012 habe sie dann

vorübergehend im Haushalt ihrer Tochter gewohnt und ihren Enkel betreut,

während die Kindsmutter einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Weil ihr

Enkelsohn jedoch in der Nacht schlecht bzw. sehr wenig schlafe und sie aufgrund

ihres fortgeschrittenen Alters ihre Nachtruhe brauche, entschloss sich die

Beschwerdeführerin eigenen Angaben zufolge im September 2016, eine eigene

Wohnung zu beziehen. Sie kümmere sich aber – so die Beschwerde – bis heute

unverändert um ihren Enkelsohn, damit ihre Tochter arbeiten gehen könne.

Die Hilfsbedürftigkeit des Enkels der Beschwerdeführerin

und dessen jahrelange Betreuung durch die Grossmutter führte ohne Frage zu

einer Verstärkung der emotionalen Bindungen zwischen den beiden, und es

erscheint grundsätzlich denkbar, dass zwischen ihnen (heute) ein eigentliches

Abhängigkeitsverhältnis im Sinn der vorzitierten Rechtsprechung besteht. Wie eingangs

bereits gesagt wurde, finden sich in den Akten jedoch keinerlei Belege zur

aktuellen Betreuungsbedürftigkeit und Betreuungssituation des Enkels der Beschwerdeführerin;

nicht einmal der Grund für seine Invalidität ist bekannt. Auch ergeben sich

insofern gewisse Zweifel an den Angaben der Beschwerdeführerin zur Intensität

ihrer Beziehung zum Enkel, als ihre Tochter spätestens seit ihrem Auszug aus

dem gemeinsamen Haushalt vor gut vier Jahren bloss noch im Stundenlohn (8 bis

maximal 33 Stunden pro Woche) beschäftigt war, sodass sie sich vermehrt

auch unter der Woche selbst um ihren Sohn gekümmert haben dürfte. Die

Beschwerdeführerin selbst gab im Frühjahr 2018 gegenüber der zuständigen

Sozialbehörde in diese Richtung an, sich aufgrund diverser gesundheitlicher

Beschwerden "nur noch bedingt" um ihren Enkelsohn kümmern zu können. Entgegen

ihrer Behauptung im vorliegenden Verfahren dürfte es sich bei der Beschwerdeführerin

Dispositiv

demnach jedenfalls nicht (mehr) um die alleinige Hauptbetreuungsperson ihres

Enkels handeln. Wenn dieser in den letzten Jahren tatsächlich unverändert

(ausschliesslich) zu Hause gepflegt worden sein sollte, fragte sich zudem,

weshalb die vor diesem Hintergrund von der IV geschuldeten Leistungen

(IV-Rente, Hilflosenentschädigung und Intensivpflegezuschlag) gemeinsam mit dem

Einkommen der Tochter der Beschwerdeführerin nicht ausreichten, um damit

zumindest einen Teil des Lebensunterhalts der Beschwerdeführerin zu bestreiten.

Trotz der zentralen Bedeutung der Beziehung zwischen der

Beschwerdeführerin und ihrem Enkel für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens erscheint

der Sachverhalt diesbezüglich demnach bisher nicht hinreichend erstellt. Die

Vorinstanz hat vielmehr die ihr gemäss § 7 VRG zukommende

Untersuchungspflicht verletzt, indem sie keine zusätzlichen Abklärungen zum

behaupteten Abhängigkeitsverhältnis zwischen Enkel und Grossmutter vorgenommen

hat, obschon der Beschwerdeführerin ursprünglich gerade aufgrund ihrer

Beziehung zur Tochter und zum Enkelsohn eine Bewilligung erteilt wurde.

2.4 Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Der vorinstanzliche

Entscheid ist aufzuheben, und die Sache ist für weitere Sachverhaltsabklärungen

und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Abzuklären sind insbesondere

der Gesundheitszustand und die Betreuungsbedürftigkeit des Enkels der

Beschwerdeführerin, die aktuelle Betreuungssituation sowie die Art und

Intensität der Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihm. Dazu werden nicht nur aktuelle

Unterlagen der IV einzufordern, sondern auch die Beschwerdeführerin, ihre

Tochter sowie gegebenenfalls der Enkel in geeigneter Form zu ihrer familiären

Situation zu befragen sein. Je nachdem, was die ergänzenden

Sachverhaltsabklärungen ergeben, das heisst, ob sich die Beschwerdeführerin auf

Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen kann oder nicht, wird im Anschluss sodann die

jeweils einschlägige Interessenabwägung (Art. 8 Abs. 2 EMRK oder

Art. 33 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 96 Abs. 1 AIG) vorzunehmen

sein.

3.

3.1 Die

Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die

Regelung der Nebenfolgen als Obsiegen zu behandeln, wenn die

Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr,

28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco

Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 64 N. 5). Demnach hat die Beschwerdeführerin

als obsiegend zu gelten und sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Dieser ist zudem zu verpflichten, der

Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung für das

Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

3.2 Das Gesuch

der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Prozessführung für das

Beschwerdeverfahren wird bei diesem Ausgang gegenstandslos. Das Gesuch um

unentgeltliche Rechtsvertretung hingegen ist angesichts der ausgewiesenen

Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin und unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs

gutzuheissen (§ 16 Abs. 1 f. VRG).

Demnach ist ihr in der Person ihres Rechtsvertreters ein

unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

3.3 Gemäss § 9

Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli

2018 (LS 175.252) wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der notwendige

Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche

Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die

Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt

werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung über die

Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (LS 215.3) seit dem

1. Januar 2015 in der Regel Fr. 220.- pro Stunde.

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin macht einen

Aufwand von insgesamt 13 Stunden und Auslagen im Betrag von Fr. 85.80

geltend. Dieser Aufwand erscheint angesichts der Schwierigkeit des Prozesses

als zu hoch. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin unterliess es zudem, jedwede

aktuellen Belege zu den hier wesentlichen Fragen der Betreuungsbedürftigkeit des

Enkels der Beschwerdeführerin und des behaupteten Abhängigkeitsverhältnisses zwischen

ihnen einzureichen. Bei einem für gewöhnliche Fälle im Ausländerrecht in der

Regel üblichen Aufwand von durchschnittlich 9 Stunden ist hier daher insgesamt

ein Aufwand von 8 Stunden angemessen; die Kostennote des Rechtsvertreters

ist entsprechend zu kürzen. Unter

Anrechnung der Parteientschädigung ist er folglich für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 372.50 (inklusive

Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

3.4 Es gilt

die Beschwerdeführerin auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine Partei, der unentgeltliche

Rechtsvertretung gewährt wurde, Nachzahlung leisten muss, sobald sie dazu in

der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des

Verfahrens.

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist

Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird,

ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) zulässig; ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2

BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Nach der Regelung in Art. 90 ff. BGG sind

letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Zwischenentscheide im

Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133

V 477 E. 4.2). Die Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar,

wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a)

oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen

und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Rekursentscheid vom 16. März

2020 wird aufgehoben und die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zu

neuem Entscheid an die Sicherheitsdirektion zurückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'570.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Das

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos

geworden abgeschrieben.

5. Rechtsanwalt

B wird der Beschwerdeführerin für das verwaltungsgerichtliche Verfahren als

unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben.

6. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, Rechtsanwalt B für das Beschwerdeverfahren

eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zuzüglich Mehrwertsteuer zu

bezahlen.

7. Rechtsanwalt

B wird für seinen Aufwand im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit insgesamt

Fr. 372.50 (inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.

Die Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführerin bleibt vorbehalten.

8. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde an das Bundesgericht

erhoben werden. Die Beschwerde ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen

beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

9. Mitteilung an …