Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00300

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00300

Urteil

des Einzelrichters

vom 17. November 2020

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Marco Donatsch,

Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

Politische Gemeinde A,

vertreten durch den Gemeinderat A,

Beschwerdeführerin,

gegen

B, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Kündigung der Anstellung als Hauswartin im Nebenamt,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

B war seit dem 1. Oktober 1998 als Hauswartin im Nebenamt

für die Gemeinde A tätig. Am 7. September 2018 teilten ihr der

Ressortvorstand Liegenschaften und die Liegenschaftenverwalterin der Gemeinde

mit, dass das betreffende "Arbeitsverhältnis […] unter Einhaltung der

vertraglichen/gesetzlichen Kündigungsfrist auf den nächstmöglichen Termin,

nämlich auf den 31. Dezember 2018" aufgelöst werde.

Erwägungen

II.

Hiergegen liess B am 8. Oktober 2018

beim Bezirksrat D rekurrieren, welcher das Rechtsmittel mit Beschluss vom 15. April

2020.

guthiess (Dispositiv-Ziff. I), feststellte, dass die Kündigung der Anstellung von B als Hauswartin im

Nebenamt ohne sachlichen Grund erfolgt sei (Dispositiv-Ziff. II), und den

Gemeinderat der Gemeinde A verpflichtete, B eine Entschädigung von vier

(Dispositiv-Ziff. III) sowie eine Abfindung von sechs Monatslöhnen

auszurichten (Dispositiv-Ziff. IV); Verfahrenskosten wurden nicht erhoben

(Dispositiv-Ziff. VI) und B in Dispositiv-Ziff. V für das Rekursverfahren

eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inklusive Mehrwertsteuer)

zugesprochen.

III.

Die Gemeinde A führte am 12. Mai 2020 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der

Rekursentscheid vom 15. April 2020 aufzuheben und der Rekurs von B in

vollem Umfang abzuweisen, ausserdem sei deren Anstellung "[…] gemäss

Personalreglement und abgeschlossenem Vertrag als privatrechtlich zu qualifizieren"

und die Kündigung vom 7. September 2018 per 31. Dezember 2018 in vollem

Umfang zu bestätigen. Der Bezirksrat D verzichtete auf Vernehmlassung, und B liess

mit Beschwerdeantwort vom 17. Juni 2020 auf Abweisung der Beschwerde unter

Entschädigungsfolge schliessen. Die Gemeinde A erklärte hierauf am 1. Juli

2020.

Verzicht auf weitere Bemerkungen.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Gegen Rekursentscheide der Vorinstanz in personalrechtlichen Angelegenheiten

kommunal Bediensteter steht die Beschwerde an das Verwaltungsgericht offen

(§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG, LS 175.2]). Als Arbeitgeberin ist die Beschwerdeführerin in

einer vermögensrechtlichen Angelegenheit praxisgemäss wie eine Privatperson

betroffen, weshalb sie nach § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 lit. a VRG zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. BGE 134 I 204

E. 2.3). Da auch die weiteren

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

Der Streitwert beträgt rund Fr. 3'300.-, weshalb die

Sache in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (§ 38b Abs. 1

lit. c und Abs. 2 VRG).

2.

2.1

Die

Beschwerdeführerin bringt vor, dass das nebenamtliche Arbeitsverhältnis der

Beschwerdegegnerin nach dem massgeblichen kommunalen Personalreglement aus dem

Jahr 2004 als privatrechtlich zu qualifizieren sei.

2.2

Das

Anstellungsverhältnis der Beschwerdegegnerin wurde im Jahr 1998 mittels

beidseitiger Unterzeichnung des damals vom Kantonalverband Zürcher

Hauseigentümervereine sowie weiteren Interessenverbänden herausgegebenen

Formulars "Arbeitsvertrag für Hauswartdienste" begründet, das sich an

den Vorgaben des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220)

orientierte. Art. 6 des von der Beschwerdeführerin knapp sechs Jahre

später, am 22. April 2004, erlassenen Personalreglements für die Voll- und

Teilzeitangestellten sowie die Funktionäre der Politischen Gemeinde A

(Personalreglement) bestimmt zudem ausdrücklich, dass die nebenamtlichen

"Hausabwartinnen und -abwarte" in einem privatrechtlichen

Dienstverhältnis zu ihr stehen.

Wie die Vorinstanz jedoch zu Recht erwägt, legt Art. 47

Abs. 1 der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (LS 101) fest,

dass das Arbeitsverhältnis des Gemeindepersonals zwingend dem öffentlichen

Recht untersteht (so schon der am 1. Juli 1999 in Kraft getretene § 11

der Kantonsverfassung vom 18. April 1869 [OS 55, 62]). § 53 Abs. 1

des Gemeindegesetzes vom 20. April 2015 (GG, LS 131.1) wiederholt

diese Regelung (so schon der ebenfalls per 1. Juli 1999 in Kraft gesetzte

§ 72 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 [OS 55, 62]). Das

Dispositiv

übergeordnete kantonale Recht lässt der Beschwerdeführerin demnach bereits seit

dem 1. Juli 1999 keinen Raum mehr für die privatrechtliche Anstellung von

Arbeitnehmenden. Nach der Rechtsprechung und Lehre wurden die zu diesem

Zeitpunkt bestehenden und noch nicht gekündigten privatrechtlichen

Arbeitsverhältnisse von Gemeindeangestellten vielmehr automatisch in

öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnisse umgewandelt (vgl. VGr,

10. Juni 2003, PB.2003.00017, E. 2a, und 5. April 2000,

PB.2000.00005, E. 4) und sind kommunale Bestimmungen, welche auch nur im

Einzelfall den Abschluss privatrechtlicher Arbeitsverträge zulassen, seither

unzulässig (vgl. Evi Schwarzenbach, in:

Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher

Kantonsverfassung, Zürich etc. 2007, Art. 47 N. 11; ferner

Vittorio Jenni, in: Tobias Jaag/Markus Rüssli/Vittorio Jenni [Hrsg.], Kommentar

zum Zürcher Gemeindegesetz [Kommentar GG], Zürich etc. 2017, § 53 GG

N. 2).

Das Arbeitsverhältnis der Beschwerdegegnerin ist demnach

öffentlich-rechtlicher Natur.

3.

3.1 Für diesen

Fall einer öffentlich-rechtlichen Anstellung der Beschwerdegegnerin macht die

Beschwerdeführerin sinngemäss geltend, dass die Kündigung sachlich

gerechtfertigt sei und ohne vorgängige Ansetzung einer Bewährungsfrist habe

erfolgen dürfen, weil diese ihren Zweck ohnehin nicht erfüllt hätte.

3.2 Nach Art. 11 f.

Personalreglement können (öffentlich-rechtliche) Dienstverhältnisse nach Ablauf

der Probezeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten auf das

Ende eines Monats aufgelöst werden. Die Kündigung setzt einen sachlich

zureichenden Grund voraus und darf nicht rechtsmissbräuchlich nach den

Bestimmungen des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) sein

(vgl. § 18 Abs. 2 des [kantonalen] Personalgesetzes vom 27. September

1998 [PG, LS 177.10], der mangels einer abweichenden Regelung im Personalreglement

der Beschwerdeführerin zur Anwendung gelangt [vgl. Art. 3

Personalreglement und § 53 Abs. 2 GG]).

Die Beweislast für das Vorliegen sachlicher Kündigungsgründe

trägt die arbeitgebende Behörde (vgl. Marco Donatsch, Privatrechtliche

Arbeitsverträge und der öffentliche Dienst, Jusletter vom 3. Mai 2010,

Rz. 24). Diese hat bei der Kündigung zudem die allgemeinen

verfassungsrechtlichen Schranken wie das Willkürverbot, den Grundsatz von Treu

und Glauben sowie das Verhältnismässigkeitsprinzip zu berücksichtigen.

Letzteres gebietet dabei einerseits die Prüfung einer milderen Massnahme sowie

die Vornahme einer Interessenabwägung (vgl. Marco Donatsch, Gerichtspraxis zum Lehrpersonalrecht,

in: derselbe/Thomas Gächter [Hrsg.], Zürcher Lehrpersonalrecht,

Zürich/St. Gallen 2012, S. 5 ff., S. 24, auch zum

Folgenden; Matthias Michel, Beamtenstatus im Wandel, Zürich 1998,

S. 301 f.). Anderseits lässt sich ebenso unmittelbar aus dem

Grundsatz der Verhältnismässigkeit ableiten, dass bei einer beabsichtigten

Kündigung im Zusammenhang mit der Leistung oder dem Verhalten der angestellten

Person (§ 16 lit. a der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom

19. Mai 1999 [LS 177.111]) in der Regel zunächst eine

Bewährungsmöglichkeit einzuräumen ist (vgl. BGr, 15. Januar 2014,

8C_500/2013, E. 7.5). In diesem Sinn hält das kantonale Personalrecht die

Anstellungsbehörden denn auch explizit dazu an, dem oder der betroffenen

Angestellten vor einer Kündigung im Zusammenhang mit der Leistung oder dem

Verhalten eine angemessene Bewährungsfrist von bis zu sechs Monaten einzuräumen

(§ 19 Abs. 1 Satz 1 PG), und darf auf das Ansetzen einer solchen

Frist nur ausnahmsweise verzichtet werden, wenn die strengen Voraussetzungen

für eine fristlose Kündigung gemäss § 22 PG erfüllt sind, mithin also die

Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses nach Treu und Glauben als unzumutbar

erscheint, oder wenn feststeht, dass die Bewährungsfrist ihren Zweck nicht

erfüllen kann (§ 19 Abs. 1 Satz 2 PG; VGr, 12. März 2020,

VB.2019.00701, E. 3.4 – 2. September 2015, VB.2014.00484, E. 6.2

[nicht publiziert] – 13. Januar 2010, PB.2009.00033, E. 5.1 mit

Hinweis).

3.3 Die

Beschwerdeführerin begründet die Kündigung der Beschwerdegegnerin vom

7. September 2018 damit, dass sich deren Leistung und Verhalten "seit

der letzten Sitzung die vor vier Jahren stattfand" nicht verbessert habe.

So habe sich der Ehemann der Beschwerdegegnerin im Sommer 2018 über die

kommunalen Wassersparmassnahmen hinweggesetzt (Rasensprenger in Betrieb

genommen trotz Trockenheit) und sich unbefugt Zutritt zum Gemeindearchiv

verschafft sowie dort einen massiven Schreibtisch verstellt, sei die Sauberkeit

im Flur wie auch in den Toiletten der Gemeinde "nicht immer"

zufriedenstellend gewesen und habe die Beschwerdegegnerin ohne das

Einverständnis der Liegenschaftenverwaltung private Bilder im Treppenhaus

aufgehängt. Auch habe sie sich bei der Auswahl der zukünftigen Mieter einer

leerstehenden Nachbarwohnung "ein Mitspracherecht einräumen" wollen,

"Aufträge erteilt[,] die nicht in ihren Kompetenzbereich" gefallen

seien, und den Parkplatz hinter dem Gemeindehaus in Anspruch genommen, obschon

ihr eine Doppelgarage zur Verfügung gestanden habe, und schliesslich seien

anlässlich eines Rundgangs "noch diverse Gegenstände" von ihr in den

Räumlichkeiten der Gemeinde entdeckt worden.

Diese zur Begründung der Kündigung angeführten Vorwürfe

finden sich in den Akten nur insoweit belegt, als die Beschwerdeführerin vor

Vorinstanz ein an die Beschwerdegegnerin und ihren Ehemann gerichtetes

Schreiben des Ressortleiters Liegenschaften vom 3. April 2017 ins

Verfahren einbrachte, worin dieser beanstandet, dass die Angeschriebenen ohne seine

Zustimmung Sträucher und Bäume auf dem Gelände der Gemeinde hätten

zurückschneiden lassen, sie in allgemeinen Räumen persönliche Gegenstände

lagerten und die Sauberkeit in den öffentlichen Toiletten des Gemeindehauses

abgenommen habe. Die Beschwerdegegnerin räumte im Rekursverfahren überdies ein,

dass sich ihr Ehemann tatsächlich einmal über die kommunalen

Wassersparmassnahmen hinweggesetzt habe, sie ab und an einen Anhänger auf dem

Gemeindeparkplatz abgestellt und sich auch einzelne private Bilder und

Gegenstände von ihnen in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin befunden

hätten. Weitere bzw. andere Belege für das beanstandete Verhalten und die

angebliche ungenügende (Reinigungs-)Leistung der Beschwerdegegnerin liegen

indes nicht vor, und auch Gespräche zwischen den Parteien sind nicht

dokumentiert. Aufgrund der Akten sowie der insofern unbestritten gebliebenen

Angaben der Beschwerdegegnerin ist vielmehr davon auszugehen, dass es zumindest

in ihren fünf letzten Anstellungsjahren bloss zu einem (nicht dokumentierten)

Personalgespräch zwischen ihr und der Beschwerdeführerin im Jahr 2014 gekommen

war und sie diese – abgesehen von dem Schreiben vom 3. April 2017 sowie

einer Kurzmitteilung vom 21. Februar 2018 betreffend die Übernahme von

Elektroinstallationskosten – auch nie schriftlich kontaktiert hatte. Selbst vor

Aussprache der Kündigung des knapp 20-jährigen Anstellungsverhältnisses Anfang

September 2018 war die Beschwerdegegnerin nicht angehört und mit den Vorwürfen

konfrontiert worden.

3.4 Damit ist

die Ausgangsverfügung weitgehend unbelegt. Die Kündigung erfolgte zudem in

Verletzung des Gehörsanspruchs der Beschwerdegegnerin und erweist sich auch als

unverhältnismässig. Allein schon mit Blick auf die lange Dauer der Anstellung

der Beschwerdegegnerin hätte dieser nämlich vor der Kündigung die Möglichkeit

eingeräumt werden müssen, sich zu bewähren und ihr Verhalten sowie ihre

Leistung anzupassen bzw. zu verbessern, was ihr verwehrt wurde. In dem

Schreiben der Liegenschaftenverwaltung vom 3. April 2017 lässt sich

jedenfalls – entgegen der Beschwerdeführerin – kein solches Vorgehen erblicken,

wurde die Beschwerdegegnerin darin doch lediglich höflich darum gebeten,

künftig Arbeiten erst nach Absprache mit der Beschwerdeführerin in Auftrag zu

geben, mehr auf die Sauberkeit in den Toiletten zu achten und ihre persönlichen

Gegenstände wegzuräumen, ansonsten sie kostenfällig entsorgt würden. Weder

wurde ihr die Kündigung angedroht bzw. sie auch nur explizit ermahnt noch eine (angemessene)

Bewährungsfrist angesetzt. Dass die Drohung der Entsorgung ihrer persönlichen

Gegenstände im Nachgang an das Schreiben wahrgemacht worden oder es seither

nochmals zu Beanstandungen gleicher Art gekommen wäre, geht aus den Akten

sodann – wie aufgezeigt – ebenfalls nicht hervor. Stattdessen gestand die

Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin im Rekursverfahren zu, im Anschluss

an ihr Schreiben vom 3. April 2017 (vorübergehend) einige persönliche

Gegenstände aus den allgemeinen Räumen entfernt und sich in punkto Sauberkeit

(kurzzeitig) verbessert zu haben.

Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang weiter

argumentiert, aufgrund dessen, dass die Beschwerdegegnerin ihrem Ehemann

widerrechtlich den Zugang zum Gemeindearchiv verschafft habe, derart in ihrem

Vertrauen in sie erschüttert gewesen zu sein, dass sie ihr auch ohne vorgängige

Ansetzung einer Bewährungsfrist habe kündigen dürfen, muss sie sich

schliesslich entgegenhalten lassen, jahrelang toleriert zu haben, dass die

Beschwerdegegnerin ihre Arbeit mit ihrem Ehemann "teilte". Sie hatte

ihm überdies ab Dezember 2001 einen Raum direkt neben dem Gemeindearchiv

vermietet und war nicht eingeschritten, als er vor Jahren Werkleitungen durch

das Archiv in den betreffenden Raum verlegt hatte, welche im Jahr 2018 – was

offenbar Grund für das beanstandete Betreten des Archivs bildete – überprüft

werden mussten. Insofern ist weder dargetan noch ersichtlich, weshalb der

Beschwerdeführerin die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses mit der

Beschwerdegegnerin plötzlich nach all den Jahren unzumutbar gewesen sein sollte,

und lässt sich der Verzicht auf die Gewährung einer Bewährungsmöglichkeit nicht

mit dem behaupteten Vertrauensverlust rechtfertigen.

3.5 Damit

erweist sich die Kündigung als sachlich ungerechtfertigt.

4.

4.1 Das

Personalreglement der Beschwerdeführerin äussert sich nicht zu den Folgen einer

ungerechtfertigten Kündigung, weshalb auch in diesem Zusammenhang das

(kantonale) Personalgesetz und dessen Ausführungserlasse zur Anwendung

gelangen.

4.2 Gemäss

§ 18 Abs. 3 Satz 1 PG ist bei einer sachlich nicht

gerechtfertigten Kündigung eine Entschädigung geschuldet, welche sich nach den

Bestimmungen des Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündigung bemisst.

Nach Art. 336a Abs. 2 OR ist die Entschädigung durch das Gericht in

Würdigung aller Umstände festzusetzen und darf sie den Betrag von sechs

Monatslöhnen nicht übersteigen (vgl. zur Höhe der Entschädigung und dem

diesbezüglichen richterlichen Ermessen Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger

Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich etc. 2012, Art. 336a

N. 3 f.). Im Rahmen der ermessensweisen Festsetzung der Höhe der

Entschädigung ist dabei zu berücksichtigen, dass diese sowohl eine pönale

Komponente als auch eine Wiedergutmachungsfunktion beinhaltet, weshalb es zum

einen der Schwere der Verfehlung der arbeitgebenden Person und der Schwere des

Eingriffs in die Persönlichkeit der arbeitnehmenden Person Rechnung zu tragen

gilt und zum anderen den wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung für

Letztere (vgl. zum Ganzen VGr, 22. August 2018, VB.2018.00330, E. 3.4

mit Hinweisen).

Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 PG haben Angestellte

ab dem Alter von 35 Jahren ausserdem Anspruch auf eine Abfindung, wenn das

Arbeitsverhältnis nach wenigstens 5 Dienstjahren auf Veranlassung des

Staats und ohne Verschulden des oder der Angestellten aufgelöst wurde. Der im

Kündigungszeitpunkt 42-jährigen Beschwerdegegnerin kommt deshalb im Grundsatz

auch ein Abfindungsanspruch zu. Gemäss dem vom Regierungsrat in Konkretisierung

des § 26 PG festgelegten Rahmens (vgl. § 26 Abs. 4 PG) beträgt

die Abfindung ab dem 40. Alters- und dem 19. Dienstjahr 5 bis 9 Monatslöhne

und wird sie innerhalb dieses Rahmens anhand der persönlichen Verhältnisse (Unterstützungspflichten

der angestellten Person, ihre Arbeitsmarktchancen, ihre finanziellen

Verhältnisse, die Umstände des Stellenverlusts etc.) festgesetzt (§ 16g

Abs. 2 f. der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai

1999 [LS 177.111]).

4.3 Die

Vorinstanz sprach der Beschwerdegegnerin eine Entschädigung von vier

Monatslöhnen und eine Abfindung von sechs Monatslöhnen zu. Bei der Festsetzung

der Entschädigungshöhe berücksichtigte sie dabei neben dem Alter (43 Jahre)

der Beschwerdegegnerin und der Anstellungsdauer (20 Jahre) einerseits,

dass ihr ohne sachlichen Grund und unter Verletzung ihres Gehörsanspruchs

gekündigt wurde, und andererseits, dass sie lediglich im Nebenamt angestellt

gewesen war. Dem letztgenannten Umstand trug die Vorinstanz sodann auch bei der

Bemessung der Abfindung Rechnung. Daneben stellte sie hier darauf ab, dass der

Beschwerdegegnerin während der ganzen Jahre im Dienst der Beschwerdeführerin

nur einmal (nachweislich) ein Fehlverhalten vorgeworfen worden war und sie

mangels Bewährungsmöglichkeit keine Gelegenheit erhalten hatte, die Kündigung

zu vermeiden.

Dem allem ist beizupflichten. Die Beschwerde ist daher

abzuweisen.

5.

Der Streitwert beträgt weniger als Fr. 30'000.-,

weshalb die Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen sind (§ 65a Abs. 3 VRG). Die Beschwerdeführerin ist zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin

für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von

Fr. 500.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Weil der Streitwert weniger als Fr. 15'000.- beträgt,

ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das

Bundesgericht nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher

Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit

Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,

SR 173.110]). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen. Sollten beide Rechtsmittel ergriffen werden,

so müsste dies in derselben Rechtsschrift erfolgen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 620.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von Fr. 500.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist

binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.

6. Mitteilung an …