Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00305

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00305

Urteil

der 4. Kammer

vom 3. Dezember 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

Staatssekretariat für Migration,

Beschwerdeführer,

gegen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdegegner,

und

Migrationsamt des Kantons Zürich,

mitbeteiligte

Behörde,

betreffend

Widerruf der Niederlassungsbewilligung (Rückstufung),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1960, Staatsangehöriger von Ghana, reiste

erstmals im Jahr 1989 in die Schweiz ein. Nach der Heirat mit einer Schweizerin

im Jahr 1992 wurde ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau

erteilt und in der Folge mehrmals verlängert. Die Ehe wurde spätestens im Jahr

2000 geschieden. Am 30. November 2000 wurde A die

Niederlassungsbewilligung erteilt.

Mit Verfügung vom

31. August 2016 verwarnte das Migrationsamt des Kantons Zürich A und

drohte ihm den Widerruf der Niederlassungsbewilligung an, sollte er seinen

finanziellen Verpflichtungen weiterhin nicht nachkommen.

Mit Schreiben vom

15. September 2017 bat das Migrationsamt A um Einreichung eines aktuellen

Betreibungsregisterauszugs. Gestützt auf diesen Auszug richtete es am

10. Oktober 2017 eine "Anfrage zur finanziellen Situation –

Schuldensanierung" an A. Im Rahmen der weiteren Abklärungen erwähnte das

Migrationsamt in einer Anfrage vom 6. Juni 2018 erstmals, dass die

"Prüfung [des] weiteren Anwesenheitsrechts in der Schweiz" Gegenstand

des Schriftverkehrs bilde. Unter Hinweis auf eine Stellungnahme von A

informierte das Migrationsamt diesen mit Schreiben vom 14. Juni 2019, dass

es beabsichtige, "von der Wegweisung aus der Schweiz abzusehen", aber

die Niederlassungsbewilligung zu widerrufen und durch eine

Aufenthaltsbewilligung zu ersetzen, also eine Rückstufung vorzunehmen; mit

diesem Schreiben räumte das Migrationsamt A eine "[e]rneute Gelegenheit

zur Stellungnahme" ein. Mit Verfügung vom 30. September 2019

widerrief das Migrationsamt die Niederlassungsbewilligung von A, erteilte

diesem eine Aufenthaltsbewilligung, befristet auf ein Jahr nach

Bewilligungserteilung, und knüpfte die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

an die Einhaltung folgender Bedingungen: lückenlose Erfüllung der finanziellen

Verpflichtungen, Abzahlung der bestehenden Schulden, strafloses Verhalten, kein

Bezug von Sozialhilfe.

Erwägungen

II.

Die Sicherheitsdirektion

hiess mit Entscheid vom 6. April 2020 den dagegen erhobenen Rekurs von A

gut und hob die angefochtene Verfügung auf (Dispositiv-Ziff. I). Sie

begründete dies im Wesentlichen damit, dass auf die Sache das Ausländer- und

Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) in der bis

31.

Dezember 2018 geltenden Fassung anwendbar sei, was eine Rückstufung

ausschliesse. Ein Widerrufstatbestand liege nicht vor, zudem wäre die

Wegweisung unverhältnismässig. Die Kosten des Rekursverfahrens nahm sie auf die

Staatskasse (Dispositiv-Ziff. II), sprach A eine Parteientschädigung

zulasten des Migrationsamts zu (Dispositiv-Ziff. III) und schrieb die

Begehren um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung als gegenstandslos ab

(Dispositiv-Ziff. IV).

III.

Gegen diesen

Entscheid erhob das eidgenössische Staatssekretariat für Migration (SEM) am

14.

Mai 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit folgenden Anträgen:

"1.- Der

Rekursentscheid [...] vom 6. April 2020 der Sicherheitsdirektion des

Kantons Zürich, Rekursabteilung, sei aufzuheben und die Verfügung vom

30.

September 2019 des Migrationsamts des Kantons Zürich zu bestätigen;

2.- Eventualiter

sei der Rekursentscheid und die Bedingungen in der Verfügung vom

30.

September 2019 des Migrationsamts des Kantons Zürich aufzuheben und

die Verfügung sei an folgende Bedingungen zu knüpfen:

– Aufstellung

eines Budgets für die Identifizierung von Sparpotenzial bei den einzelnen

Haushaltsposten innerhalb von zwei Monaten nach dem ergangenen Entscheid;

– Monatliche

Abzahlung der Schulden gemäss dem aufgestellten Budget;

– Führung

eines detaillierten monatlichen Haushaltsplans zur Übersicht aller Einnahmen

und Ausgaben innerhalb eines Monats nach dem ergangenen Entscheid.

3.- Subeventualiter

sei der Rekursentscheid aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückzuweisen;

4.- Unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen."

In der Beschwerdeantwort

beantragte A, es sei – unter Entschädigungsfolge zulasten des SEM – die

Beschwerde abzuweisen und der Entscheid der Sicherheitsdirektion zu bestätigen;

eventualiter seien die durch das Migrationsamt festgelegten Bedingungen

aufzuheben und durch folgende zu ersetzen: Bemühungen zur Erfüllung der

finanziellen Verpflichtungen; Bemühungen zur Abzahlung der bestehenden

Schulden. Sodann ersuchte A um unentgeltliche Prozessführung und um Bestellung

einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin in der Person der unterzeichnenden

Rechtsvertreterin. Das Migrationsamt als mitbeteiligte Behörde beantragte die

Gutheissung der Beschwerde. Die Sicherheitsdirektion verzichtete auf Vernehmlassung.

Das SEM verzichtete ausdrücklich auf eine Stellungnahme zur Beschwerdeantwort;

im Übrigen liessen sich die Beteiligten zu den Stellungnahmen der jeweils

andern nicht vernehmen. Am 9. November 2020 reichte die Rechtsvertreterin von

A dem Verwaltungsgericht ihre Honorarnote ein.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der

Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das

Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

1.2

Nach

Art. 89 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 111 Abs. 2

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) sind

das in der Sache zuständige Departement bzw. die ihm unterstellten

Dienststellen direkt gestützt auf das Bundesrecht auch im kantonalen Verfahren

rechtsmittellegitimiert, wenn der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung in

ihrem Aufgabenbereich verletzen kann. Dem Eidgenössischen Justiz- und

Polizeidepartement (EJPD) obliegt im Migrationsbereich unter anderem die

Umsetzung und Koordination der schweizerischen Ausländer- und Asylpolitik auf

Bundes- und Kantonsebene (Art. 1 Abs. 1 lit. d und Art. 1

Abs. 2 lit. c sowie Art. 12 der Organisationsverordnung für das

EJPD vom 17. November 1999 [OV-EJPD, SR 172.213.1]). Im Bereich des

Ausländerrechts hat das EJPD dem SEM die Kompetenz eingeräumt, in eigenem Namen

Beschwerde beim Bundesgericht zu führen (Art. 14 Abs. 2 OV-EJPD). Die

Beschwerde bezweckt die richtige und einheitliche Anwendung von Bundesrecht.

Damit ist das SEM zur vorliegenden Behördenbeschwerde berechtigt.

Dabei kann offenbleiben, ob die vom SEM beantragten, mit der

Aufenthaltsbewilligung zu verknüpfenden Bedingungen den Beschwerdegegner mehr

oder weniger belasten würden als die vom Migrationsamt verfügten:

Bundesbehörden sind bei der Ausübung ihres Beschwerderechts und in dessen

Rahmen vor Bundesgericht nicht an Einschränkungen des Streitgegenstands

gebunden, sondern können neue Begehren stellen und insbesondere eine reformatio

in peius verlangen, um ihre Aufsichtsfunktion wahrzunehmen (BGr, 16. Juli

2020, 1C_480/2019, E. 2.2; BGE 136 II 359 E. 1.2). Ebenso verhält

es sich im kantonalen Verfahren (VGr, 14. Mai 2020, VB.2019.00829,

E. 1.3.2 [noch nicht rechtskräftig]; Martin Bertschi, in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 21 N. 145).

1.3

Weil auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

Das SEM macht geltend,

entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei auf die vorliegende Sache nicht die bis

31.

Dezember 2018 geltende Fassung des Ausländer- und

Integrationsgesetzes, sondern die aktuelle Fassung anwendbar.

2.1

2.1.1

Am 1. Januar 2019 trat Art. 63 Abs. 2 AIG in der Fassung vom

16.

Dezember 2016 in Kraft, wonach die Niederlassungsbewilligung

widerrufen und durch eine Aufenthaltsbewilligung ersetzt werden kann, wenn die

Integrationskriterien nach Art. 58a AIG nicht erfüllt sind. Die früheren

Fassungen von Art. 63 AIG (AS 2007 5437, 5456; 2016 1249, 1265; 2016 2561,

2575) kannten diese sogenannte Rückstufung nicht, womit der Widerruf der

Niederlassungsbewilligung grundsätzlich die Wegweisung aus der Schweiz zur

Folge hatte.

2.1.2

Die Änderung des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember

2016.

sah keine Übergangsbestimmung vor. Die Praxis wendet in diesen Fällen die

allgemeinen Übergangsbestimmungen von Art. 126 AIG an (BGr, 25. März

2020, 2C_1072/2019, E. 7.1 und E. 9.1 mit Hinweisen zu Art. 63

Abs. 2 AIG; Marc Spescha, in: derselbe et al., Migrationsrecht, Kommentar,

5.

A., Zürich 2019, Art. 126 AIG N. 1). Gemäss Art. 126

Abs. 1 AIG bleibt das bisherige Recht auf Gesuche anwendbar, die vor dem

Inkrafttreten dieses Gesetzes eingereicht wurden. Über den Wortlaut hinaus ist

das frühere materielle Recht auf alle Verfahren anwendbar, die erstinstanzlich

vor Inkrafttreten des neuen Rechts eingeleitet wurden, unabhängig davon, ob

dies auf Gesuch hin oder von Amtes wegen geschah (BGr, 24. Februar 2009,

2C_745/2008, E. 1.2.3). Ein erstinstanzliches Verwaltungsverfahren beginnt

grundsätzlich dann, wenn die Behörde Vorkehrungen trifft, die den Erlass einer

Verfügung oder den ausdrücklichen Verzicht darauf erwarten lassen (Felix

Uhlmann, Die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens, in: Isabelle Häner/Bernhard

Waldmann [Hrsg.], Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren, Zürich

etc. 2008, S. 1 ff., 4). Mit Bezug auf das intertemporale Recht

ist massgebend, wann die betroffene Person über das Verfahren in Kenntnis

gesetzt wurde (BGr, 11. November 2010, 2C_445/2010, E. 2, und

27.

Mai 2010, 2C_837/2009, E. 1; VGr, 19. Dezember 2018,

VB.2018.00653, E. 2.1).

2.2

Laut der

Vorinstanz wurde das erstinstanzliche Verfahren "schon 2017 bzw.

2018" eingeleitet. Das SEM macht dagegen geltend, dass das Migrationsamt

"[m]it der Gewährung des rechtlichen Gehörs am 14. Juni 2019 gestützt

auf Art. 63 Abs. 2 AIG in der seit 1. Januar 2019 gültigen

Fassung" ein neues, eigenständiges Verfahren begonnen habe.

2.2.1

Nach dem Erlass der Verwarnung vom 31. August 2016 forderte das

Migrationsamt den Beschwerdegegner mit Schreiben vom 15. September 2017

auf, einen aktuellen detaillierten Betreibungsregisterauszug einzureichen, der

für einen nicht näher bezeichneten Entscheid benötigt werde. Dies geschah

anscheinend mit Blick auf die Prüfung des in der Verwarnung angedrohten

Widerrufs der Niederlassungsbewilligung. In der Folge wandte sich das

Migrationsamt mit Nachfragen zu den Antworten des Beschwerdegegners wiederholt

an diesen; die Schreiben vom 10. Oktober 2017, 1. November 2017, 24. November

2017.

und 27. April 2018 trugen jeweils die Überschrift "Anfrage zur

finanziellen Situation – Schuldenfinanzierung" und kündeten wiederum einen

Entscheid an, dessen Gegenstand fragwürdigerweise nicht genannt wurde. Erst in

der Anfrage vom 6. Juni 2018 wurde ausgeführt, dass das weitere

Anwesenheitsrecht des Beschwerdegegners in der Schweiz geprüft werde. Es

folgten weitere ergänzende Anfragen (vom 25. September bzw.

5.

Oktober 2018 und vom 30. Oktober 2018), worauf dem

Beschwerdegegner am 28. Februar 2019 Gelegenheit gegeben wurde, zum

beabsichtigten Widerruf der Niederlassungsbewilligung unter Ansetzung einer

Frist zum Verlassen der Schweiz Stellung zu nehmen. Unter Bezugnahme auf die

Stellungnahme vom 15. Mai 2019 teilte das Migrationsamt dem

Beschwerdegegner mit Schreiben vom 14. Juni 2019 mit, es beabsichtige, von

der Wegweisung aus der Schweiz abzusehen, aber die Niederlassungsbewilligung

durch eine auf ein Jahr befristete Aufenthaltsbewilligung unter Bedingungen zu

ersetzen, wozu es eine "[e]rneute Gelegenheit zur Stellungnahme"

einräumte.

2.2.2

Aus den beschriebenen Abläufen ergibt sich, dass das Migrationsamt

spätestens am 15. September 2017 ein Verfahren eröffnete, um zu prüfen, ob

der Beschwerdegegner nach der Verwarnung vom 31. August 2016 seine

finanziellen Verpflichtungen erfülle und ob andernfalls die

Niederlassungsbewilligung zu widerrufen sei, und dass es dies dem

Beschwerdegegner an diesem Tag sinngemäss mitteilte.

2.2.3

Beide Parteien scheinen ihre divergierenden Ansichten zum Zeitpunkt der

Verfahrenseinleitung auch auf das materiellrechtliche Verhältnis zwischen

Rückstufung und Widerruf nach Art. 63 Abs. 1 AIG abzustützen. Dieses

spielt für die Feststellung des übergangsrechtlich relevanten Sachverhalts

jedoch keine Rolle. Vielmehr stellt sich unabhängig davon die Frage, ob das

Migrationsamt das bisherige Verfahren weitergeführt und, unzutreffenderweise

das neue Recht anwendend, mit einer Rückstufung abgeschlossen hat (wovon die

Vorinstanz ausgeht) oder ob es nach Inkrafttreten des neuen Rechts ein neues Verfahren

eröffnet hat.

2.2.4

Fraglich ist, ob das Schreiben des Migrationsamts vom 14. Juni 2019

als Einleitung eines neuen, eigenständigen Verfahrens anzusehen ist. Die

Betreffzeile, die eine erneute Gelegenheit zur Stellungnahme ankündigt,

deutet eher nicht darauf hin; sodann nimmt das Schreiben auf die bisherigen

Sachverhaltsermittlungen Bezug. Umgekehrt sprechen Aufbau und Inhalt des

Schreibens dafür, dass es sinngemäss ein neues Verfahren eröffnen sollte: Es

beginnt mit der Mitteilung, das Migrationsamt beabsichtige, gestützt auf die

Stellungnahme des Beschwerdegegners vom 15. Mai 2019 von einer Wegweisung

abzusehen. Danach folgt der Hinweis auf die am 1. Januar 2019 in Kraft

getretene Änderung des Ausländer- und Integrationsgesetzes, mit welcher die

Integration an Bedeutung gewonnen habe und noch stärker mit dem

Aufenthaltsrecht verknüpft worden sei. Hierauf führte das Migrationsamt aus, es

beabsichtige, wegen der Integrationsdefizite des Beschwerdegegners die

Niederlassungsbewilligung zu widerrufen und diesem eine Aufenthaltsbewilligung

zu erteilen. Es zeigte auf, weshalb es bestimmte Integrationskriterien gemäss

dem neuen Art. 58a AIG als nicht erfüllt erachtete, und räumte dem

Beschwerdegegner das rechtliche Gehör in Bezug auf die Rückstufung und die Bedingungen

ein, unter die es die Aufenthaltsbewilligung stellen wollte.

2.2.5

Das Verwaltungsverfahren wird meist formlos begonnen und ist auf den Erlass

einer Verfügung ausgerichtet; die Verfügung wird daher als "Bezugspunkt

zur Bestimmung des Beginns des Verwaltungsverfahrens" bezeichnet (Uhlmann,

S. 4). Angesichts dessen ist ausschlaggebend, dass das Migrationsamt in

seinem Schreiben vom 14. Juni 2019 einerseits den Verzicht auf die

Wegweisung in Aussicht stellte (obwohl es sich insoweit noch nicht abschliessend

festzulegen schien) und anderseits unter ausdrücklichem Hinweis auf die

erfolgte Gesetzesrevision die Prüfung einer Rückstufung nach neuem Recht

ankündigte und hierzu das rechtliche Gehör gewährte. Damit ersetzte es den

potenziellen Verfügungsgegenstand (den ersatzlosen Widerruf der

Niederlassungsbewilligung und die Wegweisung nach altem Recht durch die

Rückstufung nach neuem Recht), was der Eröffnung eines neuen Verfahrens

gleichkommt. Indem es zugleich erneut Gelegenheit zur Stellungnahme einräumte,

machte es deutlich, dass es aus seiner Sicht nicht bloss eine mildere, sondern

eine eigenständige neue Massnahme ins Auge fasste – wobei im vorliegenden

Zusammenhang nicht relevant ist, ob dies inhaltlich zutrifft. Dass das

Migrationsamt die Beendigung des ersten und die Aufnahme des zweiten Verfahrens

im selben Schreiben mitteilte, kann angesichts der geringen Formstrenge des

erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens keine Rolle spielen.

2.2.6

Für diese Interpretation spricht auch, dass die Verfügung vom

30.

September 2019 als Gegenstand ausschliesslich die Rückstufung nennt.

Umgekehrt spricht nicht gegen sie, dass in dieser Verfügung auch die Wegweisung

behandelt wird, bleibt doch offen, ob diese darin geprüft wird oder ob nur der

Vollständigkeit halber ein früher beschlossener Verzicht auf die Wegweisung

wiedergegeben wird.

2.2.7

Somit hat das Migrationsamt nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts das

Verfahren betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung und Wegweisung

formlos abgeschlossen und ein neues Verfahren betreffend Rückstufung eröffnet,

was es dem Beschwerdegegner mit dem Schreiben vom 14. Juni 2019 eröffnete.

Demzufolge ist das neue Recht anwendbar.

2.3

Der

Beschwerdegegner wirft die Frage auf, ob die Anwendung des neuen Rechts einer

unzulässigen Rückwirkung gleichkomme. Dies ist nicht der Fall: Die Anwendung

des neuen Rechts auf zeitlich offene Dauersachverhalte sowie die

Mitberücksichtigung von Sachumständen, die sich vor dem Inkrafttreten des neuen

Rechts ereignet haben, sind Anwendungsfälle der unechten Rückwirkung, die

grundsätzlich zulässig ist (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., Zürich/St. Gallen 2020,

Rz. 279 ff.). Art. 126 Abs. 1 AIG steht dem nicht entgegen

(BGr, 4. Oktober 2013, 2C_505/2013, E. 1; BGE 133 II 97 E. 4.1;

Matthias Kradolfer, in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr

[Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010,

Art. 126 N. 8).

3.

3.1

Die

Vorinstanz hat ihrem Entscheid zu Unrecht das frühere Recht zugrunde gelegt. Der

Sachverhalt, der nach dem anwendbaren Recht massgeblich ist, sowie die

Verhältnismässigkeit der Rückstufung und gegebenenfalls die Angemessenheit der

mit der Aufenthaltsbewilligung verknüpften Bedingungen blieben damit ungeprüft.

Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben, und die Sache ist in Anwendung

von § 64 Abs. 1 VRG zum Neuentscheid an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Auf die Rückweisung wäre nur dann aus prozessökonomischen

Gründen zu verzichten, wenn eine Voraussetzung der Rückstufung von vornherein

zu verneinen wäre. Dies ist nicht der Fall, was im Folgenden auszuführen ist.

3.2

Die

Rückstufung wäre von vornherein auszuschliessen, wenn sie einen Widerrufsgrund

im Sinn von Art. 63 Abs. 1 AIG voraussetzen würde und mit der

Vorinstanz zu verneinen wäre, dass hier ein solcher gegeben ist. Infrage käme

nur der schwerwiegende Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung

bzw. deren schwerwiegende Gefährdung (Art. 63 Abs. 1 lit. b AIG)

durch mutwillige Nichterfüllung der öffentlich-rechtlichen oder

privatrechtlichen Verpflichtungen (Art. 77a

Abs. 1 lit. b der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE, SR 142.201]). Wie

sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, ist jedenfalls die erste der

genannten Voraussetzungen nicht gegeben.

3.2.1

Die Rückstufung kann eine mildere Massnahme im Vergleich zum Widerruf der

Niederlassungsbewilligung nach Art. 63 Abs. 1 AIG darstellen. Sie

erweist sich als geeignete Massnahme, wenn ein Widerruf samt Wegweisung

grundsätzlich möglich, aber (derzeit) unverhältnismässig und eine (weitere)

Verwarnung nicht wirksam genug erscheint (eingehend VGr, 21. Oktober 2020,

VB.2020.00326, E. 2.1, und 25. Mai 2020, VB.2019.00768,

E. 3.3; vgl. auch BGr, 9. März 2020, 2C_1040/2019, E. 6.1). Im Folgenden ist die vom SEM aufgeworfene Frage zu prüfen, ob

die Rückstufung auch vorgenommen werden darf, wenn kein Widerrufsgrund gegeben

ist. Der Beschwerdegegner geht – gestützt auf eine Lehrmeinung – davon aus,

dass dies nicht zulässig ist (vgl. Spescha, Art. 63 AIG N. 23).

Dagegen knüpft das Bundesgericht, das sich allerdings noch nicht vertieft mit

der Problematik befasst hat, die Rückstufung allein an die Nichterfüllung der

Integrationskriterien an (BGr, 9. März 2020, 2C_1040/2019, E. 6.1;

ebenso im Übrigen SEM, Weisungen AIG, Stand: 1. November 2019,

Kap. 8.3.3). Das Verwaltungsgericht hat die genannte Frage, die es

zunächst offengelassen hat (VGr, 21. Oktober 2020, VB.2020.00326,

E. 2.2), jüngst bejaht (VGr, 11. November 2020, VB.2020.00634,

E. 3.2 – beide Entscheide wurden [noch] nicht publiziert). Diese Praxis

ist zu bestätigen, wie sich aus der folgenden Auslegung von Art. 63

Abs. 2 AIG ergibt.

3.2.2

Gemäss dem Wortlaut von Art. 63 Abs. 2 AIG kann die Rückstufung

angeordnet werden, wenn die Integrationskriterien nach Art. 58a AIG nicht

erfüllt sind. Dass ein Widerrufsgrund im Sinn von Art. 63 Abs. 1 AIG

Dispositiv

vorliegen müsste, ist demnach nicht vorgesehen. Damit übereinstimmend hält

Art. 34 Abs. 6 AIG fest, dass die nach Art. 63 Abs. 2 AIG

widerrufene Niederlassungsbewilligung bei einer erfolgreichen Integration

frühestens nach fünf Jahren erneut erteilt werden kann.

3.2.3

Art. 63 Abs. 2 AIG geht auf eine parlamentarische Initiative

zurück (Geschäfts-Nr. 08.406, "Rückstufung eines niedergelassenen

integrationsunwilligen Ausländers zum Jahresaufenthalter"). Diese forderte

eine Rückstufung für Niedergelassene, "die nicht gravierend straffällig

sind und sich partout in der Schweiz nicht integrieren wollen", damit mit

solchen Personen Integrationsvereinbarungen abgeschlossen werden könnten. Diese

Zielrichtung wurde auch in den parlamentarischen Beratungen hervorgehoben

(AB 2016 S 968 f., Votum Engler).

3.2.4

Aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte der Norm ergibt sich somit

klar, dass die Rückstufung nicht vom Vorliegen eines Widerrufsgrundes nach

Art. 63 Abs. 1 AIG abhängt, sondern vom Nichterfüllen der

Integrationskriterien. Aus den übrigen Auslegungselementen ergeben sich keine

abweichenden Gesichtspunkte. Dass ein Widerrufsgrund vor­auszusetzen wäre,

folgt insbesondere nicht aus dem in der Lehre vertretenen systematischen

Argument, wonach eine Rückstufung nicht leichthin angeordnet werden dürfe, weil

die Niederlassungsbewilligung nach Art. 34 Abs. 1 AIG grundsätzlich

unbefristet und ohne Bedingungen erteilt wird (Spescha, Art. 63 AIG

N. 23). Vielmehr steht nach dem Willen des Gesetzgebers die Rückstufung

bei Widerrufsgründen nach Art. 63 Abs. 1 AIG gerade nicht im

Vordergrund (vgl. AB 2016 S 968 f., Voten Stöckli, Engler und Sommaruga;

siehe ferner BGr, 10. Februar 2020, 2C_782/2019, E. 3.3.4 –

31. Januar 2020, 2C_58/2019, E. 6.2 – 5. September 2019,

2C_450/2019, E. 5.3; zum Ganzen VGr, 3. Dezember 2020, VB.2020.00341

und VB.2020.00343, je E. 2.2).

3.2.5

Immerhin ist festzuhalten, dass die Integrationskriterien nach Art. 58a

AIG in unterschiedlichen Konstellationen relevant sind, etwa bei der Erteilung

und Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 33 Abs. 4 f.

AIG) oder bei der vorläufigen Aufnahme (Art. 83 Abs. 10 AIG; vgl.

weiter Art. 34 Abs. 2 lit. c, Art. 42 Abs. 3,

Art. 43 Abs. 4 f., Art. 50 Abs. 1 lit. a,

Art. 84 Abs. 5 sowie generell Art. 96 Abs. 1 AIG). Der

jeweilige Zusammenhang ist zu beachten. Insofern ist durchaus massgeblich, dass

die Niederlassungsbewilligung nach Art. 34 Abs. 1 AIG grundsätzlich

unbefristet und ohne Bedingungen erfolgt, weshalb die Rückstufung vom Bundesrat

(der den Verzicht darauf beantragte) und in der Lehre (sinngemäss) als

systemwidrig bezeichnet wird (Zusatzbotschaft vom 4. März 2016 zur

Änderung des Ausländergesetzes [Integration], BBl 2016, 2821 ff., 2835

[Zusatzbotschaft Integration]; Peter Bolzli, in: Spescha et al., Art. 34

AIG N. 1). Daraus folgt, dass der Widerruf Gründe von einigem Gewicht

voraussetzt. Gemäss den Materialien zielt die Rückstufung denn auch in erster

Linie auf Personen ab, welche die hiesige Lebensweise konsequent ablehnen (vgl.

Begründung der parlamentarischen Initiative 08.406; AB 2016 S 969,

Votum Engler; Zusatzbotschaft Integration, BBl 2016, 2834 f. mit Hinweis

auf den BGE 134 II 1 zugrunde liegenden Sachverhalt). Obwohl die

Rückstufung nicht nur wegen eines entsprechenden Verhaltens, sondern wegen der

Nichterfüllung eines jeden Integrationskriteriums ausgesprochen werden kann,

ergibt sich aus dem Gesetzeszweck und den Eigenschaften der

Niederlassungsbewilligung doch, dass sie ernsthafte Integrationsdefizite

voraussetzt.

3.3 Eine

Rückstufung könnte allenfalls auch dann von vornherein ausgeschlossen werden,

wenn der Beschwerdegegner zuvor nicht verwarnt worden wäre: Aus dem

Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom

18. April 1999 [SR 101]) ergibt sich, dass sie in aller Regel nur

nach einer vorgängigen Verwarnung oder zumindest einer einschlägigen Ermahnung

zur Verhaltensänderung ausgesprochen werden darf (Art. 96 Abs. 2 AIG;

VGr, 21. Oktober 2020, VB.2020.00326, E. 5.1). Eine Verwarnung

erfolgte vorliegend mit der Verfügung vom 31. August 2016, in welcher dem

Beschwerdegegner der Entzug der Niederlassungsbewilligung angedroht wurde,

sollte er seinen finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommen. Diese

Verwarnung ist hier beachtlich, obwohl sie noch unter der Herrschaft des alten

Rechts erging und daher nicht auf die Rückstufung Bezug nahm.

3.4 Schliesslich

kommt die Rückstufung nur dann zum Zug, wenn sie zur Erreichung des damit

verfolgten, im öffentlichen Interesse liegenden Ziels, nämlich der Verbesserung

von Integrationsdefiziten bei der betroffenen Person, auch tatsächlich geeignet

und erforderlich erscheint (BGr, 9. März 2020, 2C_1040/2019, E. 6.1,

und 5. September 2019, 2C_450/2019, E. 5.3; VGr, 26. November

2020, VB.2020.00352, E. 3). Im vorliegenden Fall bestehen keine Hinweise,

dass die Rückstufung diesen Zweck von vornherein nicht erfüllen könnte.

3.5 Die

Vorinstanz hat demnach zu prüfen, ob die Rückstufung durch ein gewichtiges

Integrationsdefizit gerechtfertigt wird, das allerdings nicht die Schwere eines

Widerrufsgrunds erreichen muss. Konkret ist zu entscheiden, ob die Verschuldung

des Beschwerdegegners einer mutwilligen Nichterfüllung öffentlich-rechtlicher

oder privatrechtlicher Verpflichtungen im Sinn von Art. 58a Abs. 1

lit. a AIG in Verbindung mit Art. 77a Abs. 1 lit. b VZAE

gleichkommt. Die untergeordnete Delinquenz des Beschwerdegegners, dessen

Deutschkenntnisse und die allfällige Gefahr eines neuerlichen Sozialhilfebezugs

sind mitzuberücksichtigen (Art. 58a Abs. 1 lit. a, c und d AIG).

Soweit massgebliche Integrationsdefizite festgestellt werden, ist zu prüfen,

inwieweit diese auf die gesundheitlichen Probleme des Beschwerdegegners

zurückzuführen sind. Diesen ist gegebenenfalls angemessen Rechnung zu tragen (vgl.

Art. 58a Abs. 2 AIG und Art. 77f lit. b VZAE).

3.6 Wenn sich

die Rückstufung als grundsätzlich zulässig erweist, sind die vom Migrationsamt

aufgestellten Bedingungen für die spätere Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung gemäss den Anträgen des Beschwerdegegners und des SEM zu

prüfen. Insoweit sind folgende Kriterien massgebend: Der Beschwerdegegner muss

einen genügenden Anlass für eine bestimmte Bedingung gesetzt haben bzw. diese

muss auf die Änderung eines Verhaltens abzielen, das für die Rückstufung

relevant war. Sodann dürfen dem Beschwerdegegner nur Bedingungen gesetzt

werden, deren Erfüllung ihm in der angesetzten Frist möglich ist und

grundsätzlich nicht vom Verhalten Dritter oder von äusseren Umständen abhängt.

Schliesslich müssen die Bedingungen auf die Situation des Beschwerdegegners

bezogen und konkret genug formuliert sein, damit dieser sein Verhalten nach

ihnen richten kann (vgl. sinngemäss VGr, 21. Oktober 2020, VB.2020.00326,

E. 5.3.2, 6.2).

4.

4.1 Praxisgemäss

entspricht eine Rückweisung bei offenem Ausgang des Verfahrens einem vollen

Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (VGr, 19. März 2020,

VB.2019.00660, E. 5.1 mit Hinweisen). Die Kosten des Rekurs- und des

Beschwerdeverfahrens sind somit dem unterliegenden Beschwerdegegner

aufzuerlegen ([§ 65 Abs. 2 in Verbindung mit] Art. 13

Abs. 2 Satz 1 VRG).

4.2 Beide

Parteien ersuchen um eine Parteientschädigung. Dem Gemeinwesen steht in der

Regel keine solche zu, weil das Erheben und Beantworten von Rechtsmitteln zu

den angestammten amtlichen Aufgaben gehört und die Behörden gegenüber den

Privaten meist einen Wissensvorsprung aufweisen (VGr, 14. Mai 2020,

VB.2019.00829, E. 10.2; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 51,

je mit Hinweisen). Es liegen keine besonderen Umstände vor, welche die

ausnahmsweise Zusprechung einer Parteientschädigung an das beschwerdeführende

SEM rechtfertigten. Dem Beschwerdegegner ist aufgrund seines Unterliegens eine

Parteientschädigung zu versagen (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.3 Der

Beschwerdegegner ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und ‑verbeiständung.

Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig

aussichtslos erscheinen, haben auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche

Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen

Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre

Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 16 Abs. 1 f. VRG).

4.3.1

Die Mittellosigkeit des Beschwerdegegners ist angesichts seiner

Verschuldung und der von ihm geleisteten Abzahlungen zu bejahen, obwohl er nur

ungenaue Angaben zu seinem aktuellen Verdienst macht. Seine Anträge sind auch

nicht als aussichtslos zu betrachten, und der Beizug einer Rechtsvertretung war

erforderlich. Das Begehren um unentgeltliche Prozessführung und

Rechtsvertretung ist daher gutzuheissen.

4.3.2

Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands für das

Beschwerdeverfahren ist nach § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des

Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (LS 175.252) festzulegen. Gemäss

dieser Bestimmung wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der notwendige

Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche

Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die

Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt

werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung (des

Obergerichts) über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010

(LS 215.3) in der Regel Fr. 220.- pro Stunde.

4.3.3

Die Rechtsvertreterin des Beschwerdegegners macht für das

Beschwerdeverfahren insgesamt einen Aufwand von 9 Stunden und 5 Minuten

sowie Auslagen im Betrag von Fr. 21.60 geltend. Dieser Aufwand ist als

angemessen einzustufen. Demnach ist die Entschädigung der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin für das verwaltungsgerichtliche Verfahren entsprechend der

Honorarnote auf insgesamt Fr. 2'175.45 (inklusive Mehrwertsteuer) zu

beziffern.

4.3.4

Die Vorinstanz hat grundsätzlich den Anspruch der damaligen

Rechtsvertreterin des Beschwerdegegners auf eine Entschädigung als

unentgeltliche Rechtsbeiständin in der Höhe von Fr. 1'249.45 (inklusive

Mehrwertsteuer) anerkannt, das Begehren aber als gegenstandslos abgeschrieben,

weil sie dem Beschwerdegegner eine höhere Parteientschädigung zusprach. Sollte

die Parteientschädigung aufgrund des Verfahrensausgangs definitiv entfallen,

wird der damaligen Rechtsvertreterin die genannte Entschädigung zuzusprechen

sein. Die Vorinstanz wird dies in ihrem Neuentscheid zu berücksichtigen haben.

4.3.5

Der Beschwerdegegner ist auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine Partei, der

unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung gewährt wurde, Nachzahlung

leisten muss, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons

verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist

Folgendes zu erläutern: Gegen den Widerruf der Niederlassungsbewilligung ist

die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG zulässig (BGE 135 II 1 E. 1.2.1).

Nach der Regelung in Art. 90 ff. BGG sind

letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Zwischenentscheide im

Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133

V 477 E. 4.2). Die Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt

anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann

(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen

Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder

Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der

Rekursentscheid vom 6. April 2020 wird aufgehoben und die Sache zum

Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Sicherheitsdirektion zurückgewiesen.

2. Das Gesuch des Beschwerdegegners um

unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung wird gutgeheissen und

Rechtsanwältin B als unentgeltliche Rechtsbeiständin für das

Beschwerdeverfahren bestellt.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 105.-- Zustellkosten,

Fr. 2'105.-- Total der Kosten.

4. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner

auferlegt, jedoch unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht einstweilen auf die

Gerichtskasse genommen.

5. Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

6. Rechtsanwältin B wird für ihren Aufwand im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit insgesamt Fr. 2'175.45 (inklusive

Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des

Beschwerdegegners bleibt vorbehalten.

7. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde

erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

8. Mitteilung an …