Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00306

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00306

VB.2020.00311

Urteil

der 4. Kammer

vom 24. September 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung (Kantonswechsel),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A.

A ist ein 1973 geborener Staatsangehöriger der

Demokratischen Republik Kongo. Er reiste am 26. März 2002 in die Schweiz

ein und ersuchte gleichentags um Asyl. Das Bundesamt für Migration (BFM, heute

Staatssekretariat für Migration [SEM]) lehnte das Gesuch mit Verfügung vom

23. Juni 2003 ab. Ein dagegen erhobenes Rechtsmittel sowie ein späteres

Wiedererwägungsgesuch, ein erneutes Asylbegehren sowie mehrere Gesuche um

Erteilung einer Härtefallbewilligung blieben erfolglos. Im September 2010 wurde

A wegen einer schweren depressiven Episode mit psychotischen Symptomen und

akuter Suizidalität stationär behandelt. Mit Verfügung vom 5. November

2010 nahm das BFM A vorläufig auf und teilte ihn für die Dauer seiner

vorläufigen Aufnahme dem Kanton Zürich zu.

B.

Am 19. September 2014 heiratete A in C die im

Kanton Bern aufenthaltsberechtigte angolanische Staatsangehörige D. Am

17. Juni 2015 bewilligte das SEM A den Kantonswechsel und teilte ihn neu

dem Kanton Bern zu, damit er mit seiner Ehefrau zusammenleben konnte. Am

24. Oktober 2017 erteilte das Amt für Migration und Personenstand des

Kantons Bern A im Rahmen des Familiennachzugs eine bis am 4. Oktober 2018

gültige Aufenthaltsbewilligung.

C.

Zwischen Oktober 2015 und Mai 2018 musste A vom

regionalen Sozialdienst der Gemeinde E mit Fr. 25'654.75 unterstützt

werden. Bereits davor musste er zwischen April 2012 und August 2015 vom

Sozialdienst F mit Sozialhilfe in der Höhe von Fr. 6'732.25 unterstützt

werden. Gemäss Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamts G vom 9. Juli

2018 sind gegen A offene Verlustscheine im Gesamtbetrag von rund

Fr. 7'377.- verzeichnet.

D.

Mit Entscheid vom 11. Juni 2018 genehmigte der

Gerichtspräsident des Regionalgerichts G eine Trennungsvereinbarung der

Eheleute A-D; darin wurde unter anderem festgehalten, dass diese seit dem

13. Oktober 2017 voneinander getrennt leben. Am 7. September 2018 zog

A von H in den Kanton Zürich, wo er am 12. September 2018 ein Gesuch um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bzw. um Bewilligung des Kantonswechsels

stellte. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs wies das Migrationsamt das

Gesuch mit Verfügung vom 6. November 2019 ab und wies A aus der Schweiz

weg.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion

mit Entscheid vom 9. April 2020 ab, soweit er nicht gegenstandslos geworden

war (Dispositiv-Ziff. I), setzte A eine neue Frist zum Verlassen der

Schweiz bis am 20. Juli 2020 an (Dispositiv-Ziff. II), wies das

Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab (Dispositiv-Ziff. III),

auferlegte ihm die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 1'410.- (Dispositiv-Ziff. IV)

und richtete in Dispositiv-Ziff. V keine Parteientschädigung aus.

III.

Am 14. Mai 2020 liess A, vertreten durch I, als

Geschäft VB.2020.00306 rubrizierte Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben

und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid aufzuheben

und ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen; eventualiter sei die Sache an

den Beschwerdegegner zurückzuweisen, subeventualiter sei das Migrationsamt

anzuweisen, beim SEM die vorläufige Aufnahme zu beantragen. In prozessualer

Hinsicht beantragte er, "es sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde

hergestellt, den Vollzug der Wegweisung ausgesetzt".

Am 15. Mai 2020 liess A, vertreten durch RA B, als

Geschäft VB.2020.00311 rubrizierte Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben

und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der vorinstanzliche Entscheid

aufzuheben und ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen; ausserdem sei ihm

für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Eventualiter liess A die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung beantragen.

In prozessualer Hinsicht beantragte er die Erteilung der aufschiebenden Wirkung

sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung.

Mit Präsidialverfügung vom 18. Mai 2020 wurde

angeordnet, dass eine Wegweisungsvollstreckung bis auf Weiteres zu unterbleiben

habe. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 2. Juni 2020 auf eine

Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine

Beschwerdeantwort. Am 4. Juni 2020 ersuchte A um Vereinigung der beiden

Beschwerdeverfahren. Mit einem als "Bestätigung Anwaltswahl"

betitelten Dokument bestätigte A am 8. Juli 2020, dass er sich bei einer

Vereinigung der beiden ihn betreffenden ausländerrechtlichen

Beschwerdeverfahren "fortan durch Herrn Rechtsanwalt B vertreten lassen

möchte".

Mit Entscheid des Regionalgerichts G vom

9.

Juli 2020 wurde die Ehe von A und D geschieden.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts

auf dem Gebiet des Ausländerrechts zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da

auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerden

einzutreten.

2.

Nach § 71 VRG in Verbindung mit Art. 125

lit. c der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO,

SR 272) kann das Gericht aus prozessökonomischen Gründen selbständig

eingereichte Rechtsvorkehren vereinigen. Eine Vereinigung ist insbesondere dann

angezeigt, wenn zwei oder mehrere Parteien mit gleichen oder

ähnlichen Begehren die gleiche Verfügung oder praktisch übereinstimmende

Verfügungen, die identische Rechtsfragen aufwerfen, anfechten (Martin

Bertschi/Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 4–31

N. 58 ff.). Vorliegend gelangte der Beschwerdeführer mit zwei

Beschwerden von zwei verschiedenen Vertretern an das Verwaltungsgericht und

focht damit denselben Rekursentscheid an; somit rechtfertigt es sich, die

Verfahren VB.2020.00306 und VB.2020.00311 zu vereinigen. Da der Beschwerdeführer

dies ausdrücklich beantragte, ist nunmehr in beiden Verfahren Rechtsanwalt B

als sein Rechtsvertreter zu betrachten.

3.

Der Beschwerde kommt von Gesetzes wegen

aufschiebende Wirkung zu, es sei denn, es wurde aus besonderen Gründen eine

gegenteilige Anordnung getroffen (§ 55 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 und 3 VRG). Weil vorliegend keine solche erfolgte, waren die entsprechenden

Gesuche des Beschwerdeführers von vornherein gegenstandslos.

4.

4.1

Nach

Art. 37 Abs. 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom

16.

Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) haben Personen mit einer

Aufenthaltsbewilligung Anspruch auf den Kantonswechsel, wenn sie nicht

arbeitslos sind und keine Widerrufsgründe nach Art. 62 Abs. 1 AIG

vorliegen. Die drei Voraussetzungen von Art. 37 Abs. 2 AIG (Vorliegen

einer gültigen Aufenthaltsbewilligung, keine Arbeitslosigkeit und kein

Widerrufsgrund) müssen kumulativ erfüllt sein (VGr, 30. April 2020,

VB.2020.0005, E. 2.1 – 18. September 2013, VB.2013.00179, E. 2;

Dania Tremp, in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.],

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010,

Art. 37 N. 19 ff., 24). Von einer gültigen

Aufenthaltsbewilligung kann nur abgesehen werden, wenn von einer

routinemässigen Verlängerung auszugehen ist (VGr, 9. Januar 2020,

VB.2019.00708, E. 2.2 – 21. September 2017, VB.2017.00605,

E. 2.1). Der Kantonswechsel ist "im Voraus" zu beantragen, was

dem Gesuchsteller das Abwarten des Bewilligungsverfahrens im bisherigen Kanton

vorschreibt (VGr, 11. Juni 2020, VB.2020.00106,

E. 3.5.1 Abs. 2 – 14. Januar 2015, VB.2014.00573, E. 2.2).

4.2

Das Gesuch um Kantonswechsel wurde hier gestellt, bevor die

Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers im Kanton Bern am 4. Oktober

2018.

abgelaufen war. Der Beschwerdeführer ist jedoch eigenmächtig in den Kanton

Zürich umgezogen. Da seit der definitiven Trennung von seiner (ehemaligen) Ehefrau

und der unlängst erfolgten Scheidung kein Fall einer routinemässigen

Bewilligungsverlängerung vorliegt, haben nicht die Zürcher Behörden über den

weiteren Aufenthalt des – offenbar nicht (mehr) erwerbstätigen – Beschwerdeführers

gemäss Art. 50 AIG bzw. Art. 77 der Verordnung über Zulassung,

Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE,

SR 142.201) in der Schweiz zu befinden (vgl. VGr, 11. Juni 2020, VB.2020.00106, E. 3.5.2 – 9. Januar 2020,

VB.2019.00708, E. 2.2). Diesbezüglich liegt die Zuständigkeit vielmehr

weiterhin bei den Behörden des Kantons Bern, was auch der Beschwerdeführer zu

Recht festhält. Die Behörden des Kantons Bern haben nach der Trennung des

Beschwerdeführers von seiner Ehefrau diesbezüglich denn auch bereits erste

Abklärungen unternommen. Der Beschwerdeführer muss im Kanton Bern um

Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung ersuchen, wobei ihm nicht deswegen

Fristversäumnis vorgehalten werden kann, weil er stattdessen ein Gesuch um

Kantonswechsel im Kanton Zürich gestellt und den Ausgang dieses Verfahrens

abgewartet hat (BGr, 22. Januar 2016, 2C_906/2015, E. 3.2; VGr, 9. Januar 2020, VB.2019.00708,

E. 2.2 Abs. 1 – 3. Oktober 2012, VB.2012.00396, E. 5).

Dispositiv

Das Gesuch um Kantonswechsel wurde demnach im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

In diesem Zusammenhang ist der Beschwerdeführer darauf

hinzuweisen, dass der Beschwerdegegner nicht gehalten war, das Gesuch um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bzw. um Bewilligung des Kantonswechsels

an die Behörden des Kantons Bern weiterzuleiten. Denn die Pflicht zur

Weiterleitung nach § 5 Abs. 2 VRG gilt ausschliesslich in Bezug auf Zürcher

Verwaltungsbehörden (VGr, 6. Mai 2019, VB.2019.00274, E. 2.3; Kaspar

Plüss, Kommentar VRG, § 5 N. 54). Worin die vom Beschwerdeführer in

diesem Zusammenhang gerügte Gehörsverletzung bestehen soll, ist nicht

ersichtlich.

4.3 Ein Wegfall des Anspruchs bedeutet indessen nicht notwendigerweise,

dass der neue Kanton der ausländischen Person überhaupt keine Bewilligung

erteilen dürfte. Vielmehr kann die zuständige Behörde eine solche nach

pflichtgemässem Ermessen (Art. 96 Abs. 1 AIG) dennoch erteilen (VGr, 3. Oktober 2012, VB.2012.00396, E. 4; Tremp, Art. 37 N. 25; Bolzli,

Art. 37 N. 15).

In Anbetracht der vorliegenden Verlustscheine sowie des

Sozialhilfebezugs des Beschwerdeführers in der Vergangenheit ist nicht zu

beanstanden, wenn der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer im Rahmen des

pflichtgemässen Ermessens keine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich erteilt

hat (§ 70 in Verbindung mit § 28

Abs. 1 Satz 2 VRG). Die im Zusammenhang mit dem Sozialhilfebezug

geltend gemachte Verletzung der Begründungspflicht verfängt sodann nicht; es

ist nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz mit Blick auf die vom

Beschwerdeführer bezogenen Sozialhilfeleistungen detaillierter hätte angeben

müssen, "auf welche Sozialhilfeleistungen sie sich bezieht".

Dass die unbestrittenen psychischen Beschwerden des

Beschwerdeführers einen Aufenthalt im Kanton Zürich notwendig machen würden,

ist nicht erstellt, zumal bei einem ausserkantonalen Aufenthalt zwecks medizinischer

Behandlung – unabhängig von deren Dauer – kein Kantonswechsel vorliegt

(Art. 68 Abs. 1 VZAE; Bolzli, Art. 37 N. 3) und sich der

Beschwerdeführer somit auch weiterhin hier behandeln lassen kann. Es kann

demnach darauf verzichtet werden, ein Gutachten zu seinem Gesundheitszustand

einzuholen.

5.

Erfolgt – wie vorliegend – ein

Wohnortswechsel vor Bewilligung des Kantonswechsels, so führt dies zu einer

Wegweisung in den alten Kanton, wenn der Kantonswechsel später verweigert wird

(VGr, 9. Juli 2020, VB.2020.00291, E. 5.2.2 [noch nicht

rechtskräftig]; vgl. VGr, 19. Oktober 2015, VB.2015.00110,

E. 3.1 – 22. Januar 2014, VB.2013.00711, E. 2.1). Eine

Wegweisung aus der Schweiz kommt entgegen dem Beschwerdegegner und der Vor­instanz

jedoch nicht in Betracht. Denn dem Beschwerdeführer steht weiterhin die

Möglichkeit offen, im Kanton Bern um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung

zu ersuchen (vorn, E. 4.2 Abs. 1; Bolzli, Art. 37 N. 9,

14). In diesem Sinn sind Dispositiv-Ziff. II des vorinstanzlichen Entscheids

sowie Dispositiv-Ziff. II der Verfügung des Beschwerdegegners vom

6. November 2019 aufzuheben.

6.

6.1 Da der Beschwerdeführer nicht aus der Schweiz weggewiesen wird, kann er

aus Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK,

SR 0.101) sowie aus Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom

18. April 1999 (BV, SR 101) nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dass seine

Beziehung zu seiner (angeblichen) Tochter, J, vom Kanton Bern aus nicht gelebt

werden könnte, macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend. Auf einen

DNA-Test zum Beweis seiner Vaterschaft kann demnach im vorliegenden Verfahren

verzichtet werden.

6.2 Da der Beschwerdeführer – wie aufgezeigt – im Kanton Bern um

Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung ersuchen kann, ist vorliegend davon

abzusehen, dem SEM die Prüfung einer (erneuten) vorläufigen Aufnahme zu

beantragen.

7.

7.1 Gemäss

§ 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und

deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch

auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung

einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in

der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung

derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als

ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46). Mittellos

ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach

Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss,

§ 16 N. 20).

Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung für das vorinstanzliche

Verfahren. Die Sicherheitsdirektion liess offen, ob die gestellten Begehren als

aussichtslos zu qualifizieren seien, da sie davon ausging, der Beschwerdeführer

sei nicht mittelos. Letzterer bringt diesbezüglich vor, die von der Vor­instanz

als Einkünfte berücksichtigten SUVA-Taggelder seien ihm letztmals im November

2019 ausbezahlt worden. Diese Behauptung bleibt jedoch unbelegt; der anwaltlich

vertretene Beschwerdeführer bringt lediglich vor, dass er bestrebt sei,

entsprechende Unterlagen erhältlich zu machen und einzureichen. Dass dies bis heute

nicht geschah, gereicht dem Beschwerdeführer zum Nachteil, da an die

Mitwirkungspflicht anwaltlich vertretener Gesuchsteller praxisgemäss hohe

Anforderungen zu stellen sind (Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 38, 40

mit Hinweisen). Von der gerichtlichen Edition eines Auszugs betreffend

ausgerichtete Taggelder ist demnach abzusehen.

7.2 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten zu 1/5 dem

Beschwerdegegner und zu 4/5 dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und ist Letzterem

mangels mehrheitlichen Obsiegens keine Parteientschädigung zuzusprechen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 und § 17 Abs. 2 VRG). Zu prüfen bleibt sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung

und Rechtsvertretung.

7.3 Für das Beschwerdeverfahren ist aufgrund der

Aktenlage von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. In der

Hauptsache erweisen sich dessen Begehren jedoch als aussichtslos; einzig im

Wegweisungspunkt verhält sich dies nach dem Gesagten anders. Demnach ist dem Beschwerdeführer

in diesem Umfang unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung

zu gewähren und ihm für das Verfahren VB.2020.00311 in der Person seines

Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (vgl. Plüss,

§ 16 N. 55 mit Hinweisen). Rechtsanwalt B ist für das Beschwerdeverfahren

mit insgesamt Fr. 500.- (inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse

zu entschädigen.

7.4 Es gilt den

Beschwerdeführer auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine Partei, der unentgeltliche Rechtsvertretung

gewährt wurde, Nachzahlung leisten muss, sobald sie dazu in der Lage ist. Der

Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

8.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Gegen Entscheide über den Kantonswechsel ist die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht selbst

bei Behaupten eines diesbezüglichen Anspruchs nach Art. 37 Abs. 3 AIG

unzulässig (Art. 83 lit. c Ziff. 6 des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Dagegen kann lediglich die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Soweit

ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zulässig.

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die Verfahren

VB.2020.00306 und VB.2020.00311 werden vereinigt.

2. Die

Beschwerden in den Verfahren VB.2020.00306 und VB.2020.00311 werden teilweise

gutgeheissen.

Dispositiv-Ziff. II

des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 9. April 2020 sowie

Dispositiv-Ziff. II der Verfügung des Migrationsamts vom 6. November

2019 werden aufgehoben.

Im

Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen.

3. Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird im Sinn der Erwägungen teilweise

gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen. Rechtsanwalt B wird als unentgeltlicher

Rechtsbeistand bestellt.

4. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellkosten,

Fr. 2'140.-- Total der Kosten.

5. Die

Gerichtskosten werden zu 1/5 dem Beschwerdegegner und zu 4/5 dem

Beschwerdeführer auferlegt.

6. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

7.

Rechtsanwalt B wird mit Fr. 500.- (inklusive Mehrwertsteuer) aus der

Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers bleibt

vorbehalten.

8. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

9. Mitteilung an …