Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00315

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2020.00315

Urteil

der 2. Kammer

vom 1. Juli 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Widerruf

der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A,

geboren im Jahr 1966, Staatsangehöriger der Dominikanischen Republik, heiratete

am 11. Februar 2013 in Santo Domingo (DO) die dominikanisch-italienische

Staatsbürgerin C, geboren 1958. Diese lebte von 1993–2007 in der Schweiz und

war im Besitz einer Niederlassungsbewilligung. Zufolge Rückkehr in die

Dominikanische Republik wurde sie per 30. Mai 2007 in der Schweiz

abgemeldet. Im Juli 2010 kehrte sie in die Schweiz zurück, wo ihr eine

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum erwerbslosen Aufenthalt erteilt wurde. Nach

einer erneuten Ausreise kehrte sie am 3. April 2014 wieder in die Schweiz

zurück, wo ihr zunächst eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur erwerbslosen

Wohnsitznahme bei ihrer Tochter erteilt wurde. Am 27. März 2015 erhielt

sie zwecks Aufnahme einer Erwerbstätigkeit eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

mit Gültigkeitsdauer bis 26. März 2020. A folgte seiner Ehefrau am 26. September

2015 in die Schweiz. Es wurde ihm als Familienmitglied einer Bürgerin der

EU/EFTA eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt, gültig bis 25. September

2020. Am 7. Oktober 2016 kehrte C in die Dominikanische Republik zurück.

Dort verlieb sie bis zu ihrem plötzlichen Tod am 23. Juni 2018. Am 3. Januar

2019 informierte das Personenmeldeamt der Stadt D das Migrationsamt über den

Hinschied von C. Nach der Einholung diverser Auskünfte im Zusammenhang mit dem

Ableben von C teilte das Migrationsamt A am 24. Juli 2019 mit, es

beabsichtige seine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu widerrufen und gewährte

ihm zu diesem Zweck das rechtliche Gehör. Nach Eingang seiner Stellungnahme

widerrief das Migrationsamt mit Verfügung vom 18. Oktober 2019 die

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A und wies ihn aus der Schweiz weg. Dabei

setzte es ihm eine Ausreisefrist bis 15. Januar 2020. Dies in der

Erwägung, dass mit der Wohnsitznahme der Ehegattin in der Dominikanischen

Republik die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an A

entfallen seien. Ferner begründe der Tod der Ehefrau keinen nachehelichen

Härtefall.

Erwägungen

II.

Einen hiergegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung

der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 2. April 2020 ab. Zum Verlassen

der Schweiz setzte es ihm eine neue Frist bis 2. Juli 2020.

III.

Mit Beschwerde vom 18. Mai 2020 beantragte A

(nachfolgend: der Beschwerdeführer) dem Verwaltungsgericht, der Rekursentscheid

sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten des

Beschwerdegegners aufzuheben.

Während

die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung verzichtete,

ging keine Beschwerdeantwort des Migrationsamts ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Gemäss Art. 2

Abs. 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005

(AIG) gilt dieses Gesetz für Familienangehörige Staatsangehöriger der

Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft (heute: Europäischen Union [EU])

nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der

Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft

und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit

(Freizügigkeitsabkommen [FZA]) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das

Ausländer- und Integrationsgesetz günstigere Bestimmungen vorsieht.

2.2

Gestützt

auf Art. 3 Abs. 1 und 2 lit. a Anhang I FZA hat der Ehepartner

einer Person, die in den Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens fällt,

ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht in der Schweiz, welches grundsätzlich nicht

vom Zusammenleben des Paars abhängig gemacht werden darf, sondern allein an den

formellen Bestand der Ehe anknüpft (vgl. BGE 130 II 113 E. 8; EuGH, 13. Februar

1985, Rs. 267/83, Diatta, Slg. 1985 567 ff., N. 18 ff.).

Verstirbt

die EU-Bürgerin oder der EU-Bürger, so enthält das Freizügigkeitsabkommen

hinsichtlich des Verbleiberechts des überlebenden drittstaatsangehörigen

Ehegatten bzw. der überlebenden drittstaatsangehörigen Ehegattin keine eigene

Regelung. In Art. 4 Anhang I FZA (mit dem Titel

"Verbleiberecht") wird jedoch unter anderem auf die Verordnung Nr. 1251/70/EWG

(ABl. 1970 L 142 vom 30. Juni 1970, S. 24 ff.) Bezug genommen,

deren Art. 3 den Familienangehörigen eines verstorbenen (früheren)

Arbeitnehmers bzw. einer verstorbenen (früheren) Arbeitnehmerin im Sinn des Art. 6

Anhang I FZA unter bestimmten Voraussetzungen ein Recht zum weiteren Verbleib

in der Schweiz einräumt. Danach können etwa die Angehörigen einer (originär

freizügigkeitsberechtigten) Person, die bei ihr im Hoheitsgebiet eines

Mitgliedstaats wohnen, auch nach deren Tod "ständig" in der Schweiz

verbleiben, wenn die bzw. der Verstorbene vor ihrem bzw. seinem Ableben

ihrerseits ein Verbleiberecht nach Art. 2 der Verordnung Nr. 1251/70/EWG

erworben hat (Art. 3 Abs. 1 Verordnung Nr. 1251/70/EWG). Ist der

Arbeitnehmer im Laufe seines Erwerbslebens verstorben, bevor er das

Verbleiberecht in dem betreffenden Mitgliedstaat erworben hat, haben seine

Familienmitglieder das Recht, sich dort ständig aufzuhalten, wenn der

Arbeitnehmer sich zum Zeitpunkt seines Todes seit mindestens zwei Jahren im

Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats ständig aufgehalten hat (Art. 3 Abs. 2

Verordnung Nr. 1251/70/EWG). Sind die genannten Voraussetzungen erfüllt,

ist der hinterbliebenen angehörigen Person daher unabhängig von ihrer

Staatsangehörigkeit die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu belassen bzw. eine

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA mit fünfjähriger Gültigkeitsfrist zu erteilen

(vgl. Marc Spescha in: derselbe et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich

2019, Art. 4 Anhang I FZA N. 9; ferner SEM, Weisungen und

Erläuterungen I. Ausländerbereich, Bern 2013, Stand 1. November 2019, Ziff. 3.1.7.5.1

[www.sem.admin.ch > Publikationen & Service > Weisungen und

Kreisschreiben > I. Ausländerbereich]).

2.3

Vorliegend

kann sich der Beschwerdeführer von vornherein nicht auf die in E. 2.2

aufgeführten freizügigkeitsrechtlichen Bestimmungen berufen: Gemäss Art. 6

Abs. 5 Anhang I FZA (vgl. auch Art. 61 Abs. 2 AIG)

erlöschen Aufenthaltsbewilligungen EU/EFTA nach einem ununterbrochenen

Auslandaufenthalt von sechs Monaten. Die verstorbene Ehefrau verliess die

Schweiz am 7. Oktober 2016 und kehrte danach nicht mehr in die Schweiz

zurück. Dabei hielt sie sich mehr als sechs Monate im Ausland auf. Die

Vorinstanz gelangte damit zu Recht zur Annahme, dass der Beschwerdeführer

aufgrund des Erlöschens des originären Anwesenheitsrechts seiner Ehegattin kein

abgeleitetes Anwesenheitsrecht nach Art. 7 lit. d FZA in Verbindung

mit Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA mehr geltend machen könne (vgl. zum

Ganzen VGr, 17. April 2019, VB.2018.00576, E. 4.2.2 mit Hinweisen;

BGr, 29. November 2018, 2C_381/2018, E. 5). Die abgeleitete Bewilligung des Drittstaatsangehörigen kann in

diesem Fall mangels Fortdauerns der Bewilligungsvoraussetzungen

gestützt auf Art. 23 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über

die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP) in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG (Nichteinhalten

einer mit der Verfügung verbundenen Bedingung) widerrufen oder nicht (mehr)

verlängert werden, da das Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich keine eigenen

abweichenden Bestimmungen enthält (BGE 144 II 1 E. 3.1).

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer macht geltend, aufgrund des Tods seiner Ehefrau liege ein

nachehelicher Härtefall im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG

vor. Die Vorinstanz führte unter Verweis auf BGr, 29. November 2017,

2C_68/2017 aus, es könne offengelassen werden, ob sich der Beschwerdeführer

aufgrund der erloschenen Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und des entfallenen

Aufenthaltsrechts der früheren Ehegattin überhaupt auf Art. 50 AIG berufen

könne. Diese Frage brauche nicht beantwortet zu werden, da dem Beschwerdeführer

ohnehin kein solcher Anspruch zukomme. Zwar bestehe beim Tod des Ehegatten vor

Ablauf der Dreijahresfrist gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG eine

widerlegbare Vermutung für das Vorliegen eines wichtigen persönlichen Grunds im

Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG, wenn keine Zweifel am

tatsächlichen Bestand der Ehe und an der Intensität der Verbundenheit der

Ehegatten vorlägen. Diese Vermutung gelte aber u. a. nicht, wenn die ausländische Person den

Ehegatten vor dem Tod verlassen habe. Vorliegend hätten der Beschwerdeführer

und seine Ehegattin die Wohngemeinschaft bereits rund ein Jahr und acht Monate

vor dem Tod der Ehefrau aufgegeben, weshalb er aus Art. 49 AIG nichts zu

seinen Gunsten ableiten könne. Dies genüge, um die Vermutung eines

nachehelichen Härtefalls beim Tod des Ehegatten umzustossen. Dass die Ehe

während der Landesabwesenheit der Ehefrau weitergeführt worden sei, habe der

Beschwerdeführer nicht belegen können. Es könne somit nicht davon ausgegangen

werden, dass nach dem Wegzug der Ehefrau weiterhin eine tragfähige eheliche

Beziehung bestanden habe. Der Beschwerdeführer sei denn auch nur vom 21. Dezember

2017.

bis 18. Januar 2018 in sein Heimatland gereist. Zudem habe er per 1. September

2017.

ein Zimmer bei einem Staatsangehörigen aus dem Land E zur Untermiete

bezogen. Dieser Umstand deute ebenfalls nicht darauf hin, dass er noch mit der

Rückkehr seiner Ehefrau gerechnet hätte. Auch lägen keine Hinweise vor, dass er

zum Begräbnis seiner Ehefrau gereist sei.

3.2

Der

Beschwerdeführer hält dem entgegen, es sei von Beginn beabsichtigt gewesen,

dass die Ehefrau, welche in der Dominikanischen Republik ihren schwer kranken

Bruder gepflegt habe, wieder in die Schweiz zurückkehre. Auch hätte für beide festgestanden,

die eheliche Beziehung weiterhin zu pflegen. Neben seinem Heimataufenthalt vom

21.

Dezember 2017 bis 18. Januar 2018 in der Dominikanischen Republik

hätten er und seine Frau engen Kontakt über Telefon, Skype oder WhatsApp

gepflegt. Die Trennung sei somit vorübergehend gewesen. Die Ehefrau habe

keinesfalls Wohnsitz in der Dominikanischen Republik genommen. Dass er nur

einmal in die Dominikanische Republik gereist sei und nicht an der Beerdigung

teilgenommen habe, habe mit seinen engen finanziellen Mitteln zu tun. Der Umzug

zu einem Freund in dessen 3,5-Zimmer-Wohnung sei ebenfalls mit den knappen

finanziellen Mitteln zu erklären. Der Umzug sei nicht dahingehend zu deuten,

dass er davon ausgegangen sei, seine Ehefrau kehre nicht mehr zurück.

3.3

Vorab ist

die Frage zu klären, ob sich der Beschwerdeführer überhaupt auf Art. 50 Abs. 1

lit. b AIG berufen kann. Denn der Beschwerdeführer leitet sein

Abwesenheitsrecht von der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA seiner verstorbenen

Ehefrau ab. Art. 50 AIG knüpft dagegen gemäss klarem Wortlaut des Gesetzes

an die Aufenthaltsansprüche von Art. 42 und 43 AIG an, welche

voraussetzen, dass der Ehegatte, von dem die Bewilligung abgeleitet wurde, das

Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz

besass. Da die verstorbene Ehegattin lediglich im Besitz einer

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA war, kann der Beschwerdeführer grundsätzlich

keinen Anspruch nach Art. 50 AIG geltend machen (BGE 144 II 1 E. 4.3).

Indessen hielt das Bundesgericht gestützt auf das Diskriminierungsverbot von Art. 2

FZA fest, EU-Angehörige dürften in Bezug auf den Nachzug ihres Ehegatten nicht

schlechter gestellt werden als Schweizer Bürger. Art. 50 AIG wird

demzufolge auch dann angewandt, wenn der Ex-Ehegatte nur eine

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und nicht eine Niederlassungsbewilligung besass.

Da Drittstaatangehörige nach FZA (abgesehen vom Verbleiberecht) nicht

selbständige, sondern nur abgeleitete Rechte haben, können sie sich nur im

Zusammenhang mit dem entsprechenden Anspruch eines hier aufenthaltsberechtigten

Familienmitglieds auf Art. 2 FZA berufen. Hat der EU-angehörige Ehegatte

kein Anwesenheitsrecht mehr in der Schweiz, entfällt logischerweise auch das

Diskriminierungsverbot für die Regelung seiner familiären Beziehungen (BGE 144 II 1 E. 4.5 ff.). In dem vom Bundesgericht entschiedenen Fall (BGE 144 II 1) lebte der EU-Angehörige, von dem die Beschwerdeführerinnen

ursprünglich ihr Aufenthaltsrecht ableiteten, in Spanien und verfügte über kein

Aufenthaltsrecht mehr in der Schweiz. Da dieser ursprünglich bloss im Besitz

einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA war, konnten sich die

Beschwerdeführerinnen nicht auf Art. 50 AIG berufen. Gleich verhält es

sich im vorliegend zu beurteilenden Fall: Auch hier war die über die

italienische Staatsbürgerschaft verfügende Ehefrau zuletzt im Besitz einer

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Aufgrund ihres über sechs Monate dauernden

Auslandaufenthalts erlosch ihr Anwesenheitsrecht in der Schweiz ex lege. Somit

kann der Beschwerdeführer sich nicht auf das Diskriminierungsverbot nach Art. 2

FZA und damit auch nicht erfolgreich auf Art. 50 AIG berufen.

3.4

Auch wenn der Anwendungsbereich von

Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG eröffnet gewesen wäre, wäre der

Beschwerde kein Erfolg beschieden gewesen: Wohl reiste die Ehefrau im Oktober

2016.

aus der Schweiz aus, um ihren schwer kranken Bruder in der Dominikanischen

Republik zu pflegen, womit für das Getrenntleben vorerst wichtige Gründe im

Sinn von Art. 49 AIG vorlagen. Im Zeitpunkt des unerwarteten Tods der

Ehefrau lebten die Ehegatten jedoch bereits seit einem Jahr und acht Monaten

getrennt, weshalb von einer vorübergehenden Trennung nicht mehr die Rede sein

konnte. Denn bei einer Trennung von mehr als sechs bis zwölf Monaten ist in der

Regel unabhängig von den geltend gemachten Gründen von einer definitiven

Trennung und Auflösung der bewilligungsrelevanten Ehegemeinschaft auszugehen

und die Ehe ist spätestens mit dem Auszug eines Ehepartners aus der ehelichen

Wohnung als aufgehoben zu betrachten (VGr, 13. November 2019,

VB.2019.00632, E. 2.1; VGr, 21. August 2018, VB.2018.00419, E. 2.4,

mit Hinweisen). Dies gilt selbst dann, wenn die Ehegatten weiterhin

freundschaftliche oder gar sporadische intime Kontakte unterhalten (vgl. BGr,

18.

Juli 2013, 2C_596/2013, E. 3.1; BGr, 21. Juli 2011,

2C_231/2011, E. 4.6; Spescha, Art. 49 AIG N. 2). Der Schluss der

Vorinstanz, die definitive Aufgabe der Ehegemeinschaft genüge, um die Vermutung

eines nachehelichen Härtefalls aufgrund des Tods der Ehefrau umzustossen, ist

daher nicht zu beanstanden. Bei dieser Sachlage erübrigt sich die offerierte

persönliche Befragung des Beschwerdeführers.

Dies

führt zur Abweisung der Beschwerde.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

aufzulegen und ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

5.

Zur

Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Soweit der Beschwerdeführer in vertretbarer Weise einen freizügigkeitsrechtlichen

Bewilligungsanspruch bzw. einen anderweitigen Anwesenheitsanspruch geltend

macht, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 zu erheben (vgl. etwa BGr, 16. Februar

2018, 2C_262/2017, E. 1); ansonsten und im Wegweisungspunkt steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83

lit. c Ziff. 2 und 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat

dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1

BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an: …