Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00316

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00316

Urteil

der 1. Kammer

vom 3. September 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter

André Moser, Gerichtsschreiberin Daniela Kühne.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Kanton Zürich, vertreten durch Baudirektion Kanton Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der Kanton Zürich eröffnete mit Einladung vom 1. April

2020 ein Submissionsverfahren für Bauarbeiten an der Florastrasse in Uster

(Verbreiterung Schutzinsel, Bushaltestellen sowie Rückbau Abbiegespur). Die A AG

reichte am 17. April ein Angebot für die ausgeschriebenen Leistungen mit

Eingabesumme von Fr. 320'888.85.- (inkl. MWST) ein. Am 22. April 2020

erfolgte seitens des Kantons Zürich die Offertöffnung.

Mit Verfügung vom 7. Mai 2020 informierte der Kanton

Zürich die A AG, dass ihr Angebot vom weiteren Verfahren ausgeschlossen wurde.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 18. Mai

2020.

ans Verwaltungsgericht und beantragte, den Verfahrensausschluss aufzuheben

und wieder zum Vergabeverfahren zugelassen zu werden, den Zuschlag an die

Mitbeteiligte aufzuheben und den Auftrag der A AG zu erteilen,

eventualiter den Zuschlag aufzuheben und das Vergabeverfahren zur

rechtskonformen Durchführung bzw. Auswertung an den Kanton Zürich

zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des

Kantons Zürich. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte die A AG die

aufschiebende Wirkung, zunächst superprovisorisch.

Mit Beschwerdeantwort vom 2. Juni 2020 beantragte der

Kanton Zürich, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen und der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung zu entziehen, alles unter Kostenfolgen zulasten der A AG.

Mit Replik vom 22. Juni 2020 hielt die A AG an ihren Anträgen fest.

Mit Präsidialverfügung vom 2. Juli 2020 erteilte das

Verwaltungsgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Dazu äusserte sich

die A AG mit Schreiben vom 9. Juli 2020. Mit Duplik vom 17. Juli

2020.

hielt der Kanton Zürich an seinen Anträgen fest, ebenso die A AG mit

Triplik vom 24. Juli 2020.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen

die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG)

zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen bzw. eine Wiederholung des

Submissionsverfahrens zu erreichen, in welchem sie ein neues Angebot vorlegen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; VGr, 19. Februar

2015, VB.2014.00562, E. 2; BGr, 15. September 2014, 2C_380/2014,

E. 4.5.–4.8; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

2.2

Die

Beschwerdeführerin rügt einen unzulässigen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren.

Da die Beschwerdeführerin mit Fr. 320'888.55.- das preislich günstigste

Angebot eingereicht hat und der Preis laut Ausschreibungsunterlagen als

Zuschlagskriterium mit 95 % gewichtet wird, bestünden bei Gutheissung der

Beschwerde realistische Chancen, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Angebot

Dispositiv

zum Zug käme. Ihre Legitimation ist demnach zu bejahen. Die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls gegeben.

3.

In den Ausschreibungsunterlagen

hat der Beschwerdegegner zwei Zuschlagskriterien unter Angabe deren Gewichtung festgelegt,

nämlich:

1. Preis (95 %)

2. Lehrlingsausbildung (5 %)

Innert

Frist gingen beim Beschwerdegegner drei Angebote ein. Die Beschwerdeführerin hatte

zwar mit Fr. 320'888.55.- das deutlich preislich günstigste Angebot eingereicht

(vor der Anbieterin mit dem zweittiefsten Angebot [Fr. 372'548.95.-]),

wurde jedoch in der Folge vom Verfahren ausgeschlossen.

4.

4.1 Die

Beschwerdeführerin rügt, dass sie zu Unrecht aus dem Vergabeverfahren

ausgeschlossen worden sei. Der von ihr im technischen Bericht angebrachte, hier

streitgegenständliche Passus "vorbehältlich BAG Covid-19 Massnahmen"

stelle weder einen unzulässigen Vorbehalt im Sinne des Vergaberechts dar noch

ändere er die Ausschreibungsunterlagen ab. Der besagte Passus sei lediglich ein

Hinweis – ohne Kostenfolgen für die Vergabestelle –, welcher im Rahmen der

ausserordentlichen Lage ohne Weiteres zulässig sei. Mithin handle es sich um

eine Pflicht der Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin, Vorkehrungen zum Schutz

ihrer Mitarbeiter vor COVID-19 zu treffen. Es seien nirgendwo im Angebot

diesbezügliche Zusatzkosten deklariert worden. Eine Verfälschung des Angebots

liege nicht vor.

Zudem habe die Vergabestelle bei ihrem Vorgehen das

rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt. Bevor sie zur ultima ratio

des Ausschlusses greife, habe sie einer Anbieterin zwingend das rechtliche

Gehör zu gewähren. Eine Nachfrage bei der Beschwerdeführerin hätte bestätigt,

dass es sich lediglich um einen Hinweis handle, welcher keine Abänderung des

Angebots, der Ausschreibung oder Zusatzkosten zur Folge habe.

Des Weiteren sei Art. 43 Abs. 1 SIA-Norm 118

hinzuweisen. Diese Norm besage, dass, falls für Baustelleneinrichtungen

besondere Positionen vorgesehen seien, sämtliche Kosten für die vertragsgemässe

Ausführung der Arbeiten bei der Position der Baustelleneinrichtung eingerechnet

seien. Vorliegend sei die Baustelleneinrichtung gemäss SIA-Norm 118

offeriert worden, wodurch auch Art. 43 Abs. 1 zur Anwendung komme.

Weiter bestimme Art. 103 SIA-Norm 118, dass bis zur Abnahme der

Unternehmer Massnahmen zum Schutze von Personen und deren Gesundheit die

gebotenen Vorkehren trifft, wobei die Aufwendungen in die Positionen der

Baustelleneinrichtungen eingerechnet würden. Darunter fielen auch allfällige

COVID-19 Massnahmen, falls nötig.

4.2 Gemäss

§ 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG (bisher § 28 lit. h SubmV) werden Anbietende von der Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn

sie wesentliche Formerfordernisse missachtet haben, insbesondere durch

Nichteinhaltung der Eingabefrist, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung

der Ausschreibungsunterlagen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings

nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; ein

überspitzter Formalismus ist zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999

Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265; RB 2006 Nr. 46

E. 3.2; VGr, 12. September 2007, VB.2007.00123, E. 3.1; Herbert

Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl

101/2000, S. 225 ff., 235). Durch den Ausschluss

von an sich wirtschaftlich günstigen, aber mit kleineren, rein formellen

Mängeln behafteten Angeboten würde der Wettbewerb

verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr

gewährleistet (VGr AG, 25. Oktober 2005, AGVE 2005 S. 255).

4.3 Gegenüber

Offerten mit Vorbehalten ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und

in Nachachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes eine strenge Haltung am Platz

(Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 470). Jedoch führen

Vorbehalte nicht zwingend zum Ausschluss der Anbietenden. Sie können den Ausschluss

eines Anbieters bewirken, sofern sie wesentlich sind. Auch hier sind das Verbot

des überspitzten Formalismus und das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten.

Die Praxis zeigt, dass Vorbehalte nicht immer zum Ausschluss führen (Galli et.

al., N. 473).

4.4 Die

Beschwerdeführerin führte im Begleitschreiben zu ihrem Angebot unter anderem

aus: "Gesamtbauzeit von 68 Tagen vom 29. Juni bis 30. September

2020, vorbehältlich den Arbeitsbestimmungen des Bundesrates und den allgemeinen

Folgen im Zusammenhang mit der Pandemie". Ferner führte sie im technischen

Bericht unter dem Titel Baustelleneinrichtung und Installationsfläche aus: "Vorbehältlich

BAG Covid-19 Massnahmen". Mit "Sternchen" gab sie 2 statt 1

Baubüro, 2 statt 1 Mannschaftscontainer sowie 2 statt 1 Sanitäranlage an.

4.5 Im Sinn

der dargelegten strengen Rechtsprechung zu den Vorbehalten im

Submissionsverfahren durfte der Beschwerdegegner die genannten Ausführungen,

insbesondere die von der Beschwerdeführerin angebrachten Ergänzungen in den

"Sternchen", als echte Vorbehalte und nicht blosse Hinweise verstehen.

Diese Vorbehalte können grundsätzlich zu einem Ausschluss aus dem Verfahren

führen. Jedoch stellt sich die Frage, ob die gemachten Vorbehalte im Sinn der

Rechtsprechung und Lehre als wesentlich zu qualifizieren sind und zu einer

Abänderung der Ausschreibung bzw. einer Verfälschung des Angebots führen. Nur

dann und unter Beachtung des Verbots des überspitzten Formalismus bzw. des

Verhältnismässigkeitsgebots liesse sich der Ausschluss der Beschwerdeführerin

rechtfertigen (Galli et. al., N. 470, 473).

4.6 Hinsichtlich

des Vorbehalts betreffend die Baustelleneinrichtungen fällt vorab ins Gewicht,

dass die Beschwerdeführerin mit Fr. 320'888.55.- das deutlich tiefste

Angebot eingereicht hat. Selbst bei einer Verdopplung der offerierten Kosten

Baustelleneinrichtung von rund Fr. 20'000.- durch die in den "Sternchen"

gemachten Angaben (2 Baubüro, 2 Mannschaftscontainer, 2 Sanitäranlagen)

würde sich immer noch klar nichts an der Rangierung ändern. Bei einer Anhebung

des Angebotspreises auf rund Fr. 340'000.- bliebe das Angebot der

Beschwerdeführerin angesichts der Gewichtung des Preises mit 95 % vor der Anbieterin

mit dem zweittiefsten Angebot platziert (Fr. 372'548.95.-).

Dieser

offensichtliche Umstand musste die Vergabebehörde fraglos erkannt haben. Ist es

aber offensichtlich, dass ein Vorbehalt keinen Einfluss auf Leistung und

Rangierung hat, so muss der Vorbehalt als unwesentlich qualifiziert werden.

Anders zu beurteilen wären dagegen Konstellationen, in welchen die

Bedeutungslosigkeit eines Vorbehalts nicht sofort und leicht erkennbar ist.

4.7 Wie

erwähnt führte die Beschwerdeführerin ferner im Begleitschreiben zu ihrem

Angebot aus: "Gesamtbauzeit von 68 Tagen vom 29. Juni bis 30. September

2020, vorbehältlich den Arbeitsbestimmungen des Bundesrates und den allgemeinen

Folgen im Zusammenhang mit der Pandemie". Dieser Satz wurde vom

Beschwerdegegner zwar für sich alleine betrachtet nicht als Anlass für einen Ausschlussgrund

betrachtet, jedoch in mehreren Rechtsschriften des Beschwerdeverfahrens

thematisiert.

Ein Ausschlussgrund

lässt sich aus dieser Bemerkung nicht ableiten. Gemäss Art. 96 SIA Norm 118

besteht ohnehin ein Anspruch auf angemessene Fristerstreckung, wenn sich die

Ausführung des Werkes ohne Verschuldung des Unternehmers verzögert. Dies deckt

sich im wesentlichen Inhalt mit der Formulierung der Beschwerdeführerin in

ihrem Angebot. Jedenfalls ist auch in dieser Anmerkung kein wesentlicher

Vorbehalt, eine relevante Abänderung der Ausschreibungsunterlagen oder eine

Verfälschung des Angebots zu erblicken.

4.8 Zusammengefasst

ergibt sich, dass die Vergabebehörde die zwei Bezugnahmen der

Beschwerdeführerin auf die Covid-19 Massnahmen mit übertriebener Schärfe

behandelt hat, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt gewesen wäre. Der

Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin aus dem Submissionsverfahren

erweist sich als unverhältnismässig und damit rechtswidrig.

Dies führt zur

Gutheissung der Beschwerde im Hauptpunkt. Die Verfügung des Tiefbauamtes des

Kantons Zürich vom 7. Mai 2020 ist demnach aufzuheben und die

Beschwerdeführerin zum Vergabeverfahren zuzulassen.

5.

Weiter beantragte die

Beschwerdeführerin, den Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin aufzuheben und ihr

zu erteilen (Rechtsbegehren 2 und 3).

Verfahrensgegenstand

des Rechtsmittelverfahrens kann nur sein, worüber die Vorinstanz bereits

entschieden hat oder richtigerweise bereits hätte entscheiden müssen.

Gegenstände, über welche die erste Instanz zu Recht (noch) nicht entschieden

hat, fallen nicht in den Kompetenzbereich der Rechtsmittelinstanz; andernfalls

würde in die funktionelle Zuständigkeit der erstinstanzlich verfügenden Behörde

eingegriffen (vgl. Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a; N. 45;

Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 20a N. 9 f., § 52 N. 11).

Aus den Akten und den

Stellungnahmen der Vergabebehörde ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass

der Zuschlag bereits erfolgt wäre. Ebenso wenig hätte ein Zuschlagsentscheid

bereits erfolgen müssen. Bezüglich der Rechtsbegehren 2 und 3 ist deshalb auf die

Beschwerde nicht einzutreten.

Gegen eine

Zuschlagsverfügung der Vergabebehörde steht grundsätzlich wiederum das

Rechtsmittel der Beschwerde zur Verfügung. Falls ein Zuschlag dennoch bereits erfolgt

sein sollte (und der Zuschlagsempfängerin, nicht aber der Beschwerdeführerin

mitgeteilt wurde), so hätte die Vergabebehörde diesen Zuschlagsentscheid nun

auch der Beschwerdeführerin zuzustellen und ihr den Rechtsmittelweg zu öffnen.

6.

Bei diesem Ausgang

des Verfahrens unter Berücksichtigung des teilweisen Nichteintretens sind die

Gerichtskosten zu 1/5 der Beschwerdeführerin und zu 4/5 dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Der Beschwerdegegner wird zur Bezahlung einer

Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin verpflichtet (§ 17 Abs. 2 VRG), wobei sich eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'500.- als

angemessen erweist.

7.

Der geschätzte Auftragswert übersteigt

den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1

lit. c der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die

Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre

2020 und 2021 SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid steht daher nur die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfügung des

Tiefbauamtes des Kantons Zürich vom 7. Mai 2020 wird aufgehoben und die

Beschwerdeführerin zum Vergabeverfahren zugelassen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellkosten,

Fr. 3'140.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden zu 1/5 der Beschwerdeführerin und zu 4/5 dem

Beschwerdegegner auferlegt.

4. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen

nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5. Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an …