Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00319

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00319

Urteil

der 1. Kammer

vom 17. September 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter

André Moser, Gerichtsschreiberin

Nicole Bürgin.

In Sachen

Stadt Zürich, vertreten durch Bausektion der Stadt Zürich,

Beschwerdeführerin,

gegen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdegegner,

betreffend

Baubewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 4. Juni 2019 verweigerte die

Bausektion der Stadt Zürich A die baurechtliche Bewilligung für den Ausbau und

die Umnutzung des zweiten Dachgeschosses sowie die vorgesehenen Fenster, auf dem

Grundstück Kat.-Nr. 01 an der C-Strasse 02 in Zürich. Sie ordnete an,

dass sowohl die als Zimmer bezeichneten Räume als auch die Nasszelle im zweiten

Dachgeschoss nicht zu Wohn- oder Arbeitszwecken genutzt werden dürften und im

Rohbauzustand zu belassen seien. Die Installation von Heizkörpern (inkl.

Bodenheizung), Steckdosen für Telefon, TV usw. untersagte die Bausektion

ebenfalls. Zudem hielt sie fest, soweit die Räume intern erschlossen seien, sei

eine natürliche Belichtung nicht gestattet, zulässig seien lediglich

lichtundurchlässige Lüftungsklappen. Soweit die Räume einzig über das

allgemeine Treppenhaus erschlossen seien, dürfe die Belichtungsfläche höchstens

2 % der Bodenfläche betragen.

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierte A am 12. Juli 2019 an das

Baurekursgericht. Dieses hiess den Rekurs am 3. April 2020 gut, hob den

Beschluss der Bausektion der Stadt Zürich vom 4. Juni 2019 auf und lud die

Baubehörde ein, die Baubewilligung unter den allenfalls erforderlichen

Nebenbestimmungen zu erteilen.

III.

Gegen diesen Entscheid erhob die Stadt Zürich am 18. Mai

2020.

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des

angefochtenen Entscheids; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Das Baurekursgericht beantragte am 28. Mai 2020 ohne

weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. A reichte seine

Beschwerdeantwort 18. Juni 2020 ein und beantragte sinngemäss die

Abweisung der Beschwerde. Die Stadt Zürich replizierte am 1. Juli 2020. A

liess sich am 25. August 2020 erneut vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerden zuständig.

1.2

Nach § 49

in Verbindung mit § 21 Abs. 2 VRG sind Gemeinden und andere Träger

öffentlicher Aufgaben mit Rechtspersönlichkeit zur Beschwerde legitimiert, wenn

sie durch die Anordnung wie eine Privatperson berührt sind und ein

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben (lit. a),

die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder

Bundesverfassung gewährt (lit. b), oder bei der Erfüllung von gesetzlichen

Aufgaben in ihren schutzwürdigen Interessen anderweitig verletzt sind,

insbesondere bei einem wesentlichen Eingriff in ihr Finanz- oder

Verwaltungsvermögen (lit. c).

Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die

Gemeindeautonomie der Baubewilligungsbehörde. Diese ist durch Art. 50 Abs. 1

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) und Art. 85 der

Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (KV) garantiert, weshalb die

Legitimation zur Beschwerdeerhebung zu bejahen ist. Ob die beanspruchte

Autonomie tatsächlich besteht und im konkreten Fall verletzt wurde, ist keine

Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung der Beschwerde (VGr,

9.

Mai 2019, VB.2018.00467, E. 1.3).

1.3

Beim

angefochtenen Urteil des Baurekursgerichts handelt es sich um einen

Zwischenentscheid, dessen Anfechtbarkeit sich gemäss § 41 Abs. 3 in

Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG sinngemäss nach den Art. 91–93

des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) richtet.

Nach Art. 93 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde gegen selbständig

eröffnete Vor- und Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die

Gutheissung sofort einen Entscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden

Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde

(lit. b).

Bei der Anfechtung von Rückweisungsentscheiden mit

materiellen Vorgaben nimmt das Bundesgericht einen nicht wiedergutzumachenden

Nachteil im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG an, wenn ein

beschwerdebefugtes Gemeinwesen bzw. eine beschwerdebefugte Behörde durch den

betreffenden Entscheid dazu angehalten werden, eine für rechtswidrig gehaltene

Verfügung zu erlassen (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich 2014

[Kommentar VRG], § 21 N. 114). Demgegenüber wird bei Rückweisungen

zur weiteren Abklärung des Sachverhalts kein nicht wiedergutzumachender Nachteil

angenommen (BGr, 22. Juni 2018, 9C_218/2018, E. 1.1.2; BGE 140 V 282,

E. 4.2 S. 286).

Die Vorinstanz hob den Beschluss der Beschwerdeführerin

auf und lud sie ein, die Baubewilligung unter den allenfalls erforderlichen

Nebenbestimmungen zu erteilen. Mit dieser Anweisung hat die Vorinstanz

verbindliche materielle Vorgaben gemacht und liegt damit ein nicht

wiedergutzumachender Nachteil vor. Der Zwischenentscheid erweist sich daher als

anfechtbar.

1.4

Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

Das mit einem Wohn- und Geschäftshaus überbaute

Baugrundstück Kat.-Nr. 01 ist nach der geltenden Bau- und Zonenordnung der

Stadt Zürich (BZO) der Wohnzone W4 zugeteilt. Geplant sind innere Umbauten

und die Umnutzung des heute als Estrich genutzten zweiten Dachgeschosses zu

Wohnzwecken.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin rügt, der Umbau des zweiten Dachgeschosses habe zur Folge,

dass das erste Dachgeschoss als Vollgeschoss gerechnet werden müsse. Dabei

müsse für die Berechnung der Ausnützung das Dachgeschoss nun aber auch wie ein

Vollgeschoss behandelt werden. Dadurch entstehe entgegen der Ansicht der

Vorinstanz eine neue respektive weitergehende Abweichung von den

Bauvorschriften nach § 357 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975.

(PBG).

3.2

Bestehende

Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften widersprechen, dürfen umgebaut,

erweitert und anderen Nutzungen zugeführt werden, sofern sie sich für eine

zonengemässe Nutzung nicht eignen, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder

nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Für neue oder weitergehende

Abweichungen von Vorschriften bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen

vorbehalten (§ 357 Abs. 1 PBG). Für die Ausnützungsziffer anrechenbar

sind alle dem Wohnen, Arbeiten oder sonst dem dauernden Aufenthalt dienenden

oder hierfür verwendbaren Räume in Vollgeschossen unter Einschluss der

dazugehörigen Erschliessungsflächen und Sanitärräume samt inneren Trennwänden (§ 255 Abs. 1 PBG). Entsprechende Flächen in Dach- und Untergeschossen sind

anrechenbar, soweit sie je Geschoss die Fläche überschreiten, die sich bei

gleichmässiger Aufteilung der gesamten zulässigen Ausnützung auf die zulässige

Vollgeschosszahl ergäbe (Abs. 2). In allen Bauzonen können Vollgeschosse

durch Dach- oder Untergeschosse ersetzt werden; zusammengerechnet dürfen sie

jedoch die erlaubte Zahl der Vollgeschosse nicht überschreiten (§ 276 Abs. 2 PBG). Dach- und Untergeschosse, die im Sinn von § 276 Abs. 2 PBG ein

Vollgeschoss ersetzen, sowie Untergeschosse, die mehrheitliche über dem

gewachsenen Boden liegen, gelten für die Berechnung der Ausnützungsziffer als

Vollgeschosse (§ 9 Allgemeine Bauverordnung [ABV]).

3.3

In der

Wohnzone W4, wo sich das streitbetroffene Grundstück befindet, sind nach Art. 13

Abs. 1 BZO vier Vollgeschosse und ein anrechenbares Dachgeschoss zulässig.

Die Ausnützungsziffer darf maximal 120 % betragen. Dass die

Ausnützungsziffer bereits überschritten ist, ist zwischen den Parteien

unbestritten, streitig ist einzig, ob mit dem geplanten Umbau eine weitere

Überschreitung einhergeht. Mit dem geplanten Umbau des zweiten Dachgeschosses

entsteht ein neues anrechenbares Dachgeschoss. Da aber bereits mit dem ersten

Dachgeschoss ein anrechenbares Dachgeschoss besteht und nur ein solches

zulässig ist, hat das erste Dachgeschoss ein Vollgeschoss im Sinn von § 276 Abs. 2 PBG zu ersetzten. Dies hat zur Folge, dass auch diese Ersetzung

vorliegend zu berücksichtigen ist. Nach § 9 ABV ist das Dachgeschoss bei

der Ausnützung als Vollgeschoss anrechenbar. Wie die Vorinstanz korrekt

festhält, wird zwar keine neue Nutzfläche erstellt, allerdings wird bereits

bestehende Nutzfläche neu anrechenbar, da das erste Dachgeschoss der

privilegierten Berechnung nach § 255 Abs. 2 PBG verlustig geht. Diese

neue Anrechenbarkeit führt dazu, dass die Übernutzung weiter und erheblich zunimmt.

Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner argumentieren, die

Ausnützung im ersten Dachgeschoss würde schon bestehen und beim zweiten

Dachgeschoss würden keine neue anrechenbare Nutzung nach § 255 Abs. 2 PBG entstehen. Diese Argumentation erweist sich als inkonsequent und vermag

nicht zu überzeugen. So nimmt die Vorinstanz in Bezug auf das erste

Dachgeschoss eine materielle in Bezug auf das zweite Dachgeschoss jedoch eine

formale Betrachtungsweise vor. Dadurch würde der Beschwerdegegner in den

doppelten Genuss einer Ausnützungsprivilegierung für Dachgeschosse nach § 255 Abs. 2 PBG kommen, obwohl nur ein Dachgeschoss und damit nur eine

Privilegierung zulässig ist. Eine isolierte Betrachtung des zweiten

Dachgeschosses kann nicht angehen, wenn als Voraussetzung dafür, dass es als

anrechenbares Dachgeschoss überhaupt zulässig ist, zuerst ein bereits

bestehendes anrechenbares Dachgeschoss ein Vollgeschoss ersetzen muss. Der vom

Beschwerdegegner ins Recht geführte Bundesgerichtsentscheid vom 1. März

2018.

(1C_231/2017) ist nicht einschlägig, musste bei diesem nämlich nicht ein

anrechenbares Dachgeschoss ein Vollgeschoss ersetzen, damit das Attikageschoss

zulässig sein konnte. Damit lag dort eine wesentlich andere Konstellation vor

als im vorliegenden Streit. In der vorliegend erheblich grösseren Übernutzung liegt

eine neue bzw. weitergehende Abweichung von den Bauvorschriften vor, die einer

Ausnahmebewilligung bedürfte. Anhaltspunkte dafür, dass eine solche zu erteilen

wäre, liegen keine vor. Die Rekursinstanz hat die Verweigerung der

Baubewilligung folglich zu Unrecht aufgehoben.

4.

4.1

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der Entscheid des

Baurekursgerichts vom 3. April 2020 aufzuheben. Die Rekurskosten von Fr. 3'620.-

sind in Abänderung von Dispositivziffer II des Entscheids des

Baurekursgerichts vom 3. April 2020 dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.

4.2

Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Gemäss

ständiger Rechtsprechung steht einem obsiegenden Gemeinwesen eine

Parteientschädigung nur in Ausnahmefällen, insbesondere bei ausserordentlichen

Bemühungen, zu. Im vorliegenden Fall sind besondere Aufwendungen des

Beschwerdeführers nicht ersichtlich. Es ist ihm somit im Rekurs- wie auch im

Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom 3. April

2020.

wird aufgehoben.

Die

Kosten des Rekursverfahrens von insgesamt Fr. 3'620.- werden dem

Beschwerdegegner auferlegt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 145.-- Zustellkosten,

Fr. 3'145.-- Total der Kosten.

3.

Die

Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …