Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00336

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00336

Urteil

der 4. Kammer

vom 21. Oktober 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A ist ein am 1. Januar 1983 geborener

irakischer Staatsangehöriger. Er reiste am 20. Februar 2010 in die Schweiz

ein und ersuchte um Asyl. Das Bundesamt für Migration (BFM, heute

Staatssekretariat für Migration [SEM]) lehnte das Gesuch mit Verfügung vom

24. April 2012 ab und nahm ihn aufgrund der Sicherheitslage im Irak

vorläufig auf. Am 31. Juli 2017 lehnte das Migrationsamt ein (erstes)

Gesuch von A um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung wegen

dessen Straffälligkeit ab.

Am 30. Juli 2019 beantragte A erneut

die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Mit Verfügung

vom 29. August 2019 wies das Migrationsamt das Gesuch ab.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 26. März 2020 ab

(Dispositiv-Ziff. I), auferlegte A die Rekurskosten von Fr. 1320.-

(Dispositiv-Ziff. II) und richtete in Dispositiv-Ziff. III keine

Parteientschädigung aus.

III.

Am 19. Mai 2020 liess A Beschwerde

beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei

der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu

erteilen; eventualiter sei die Sache zu weiteren Sachverhaltsabklärungen an die

Vorinstanz zurückzuweisen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 11. Juni

2020.

auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die

Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das

Aufenthaltsrecht nach § 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Verfahrensgegenstand

bildet die Frage, ob dem Beschwerdeführer eine Härtefallbewilligung nach

Art. 30 Abs. 1 lit. b des Ausländer- und Integrationsgesetzes

vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) zu erteilen ist. Da die

Erteilung einer Härtefallbewilligung im pflichtgemässen Ermessen der

Vorinstanzen steht, kann das Verwaltungsgericht lediglich prüfen, ob diese ihr

Ermessen bei der Bewilligungsverweigerung rechtsverletzend ausgeübt haben

(§ 50 VRG; vgl. Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 50

N. 25 f.).

2.

2.1

Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, die Vorinstanz habe sein

Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem Letztere "erstmals

(nachgeschobene Begründung)" behaupte, er sei nicht genügend erfolgreich

integriert. Aus diesem Grund zweifle er "an der Unabhängigkeit der

Vorinstanz". Des Weiteren habe er der Vorinstanz angeboten

"persönlich befragt/angehört zu werden und weitere Unterlagen oder

Referenzen einzureichen".

2.2

Der

Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999

[BV, SR 101]) ist formeller Natur. Seine Verletzung

führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der

Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Darauf ist deshalb vorweg einzugehen.

2.3

Der Grundsatz

des rechtlichen Gehörs garantiert den betroffenen Personen ein persönlichkeitsbezogenes

Mitwirkungsrecht im Verfahren. Sie sollen sich vor Erlass des Entscheids zur

Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, an der Erhebung von Beweisen

mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern können. Die Behörde

ist grundsätzlich verpflichtet, die ihr angebotenen Beweismittel abzunehmen,

wenn sie zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Sie hat die

Vorbringen der Parteien tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der

Entscheidfindung zu berücksichtigen (BGE 142 II 218 [=Pra. 106/2017

Nr. 2] E. 2.3; 137 II 266 E. 3.2). Des Weiteren

kann die Entscheidinstanz ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs auf die

Abnahme angebotener Beweise verzichten, wenn sie aufgrund der vorhandenen Akten

ihre Überzeugung bilden konnte und ohne Willkür annehmen durfte, ihre

Beurteilung werde auch durch weitere Beweiserhebungen nicht mehr geändert

(antizipierte Beweiswürdigung; vgl. zum Ganzen BGE 134 I 140 E. 5.3,

131.

I 153 E. 3; VGr, 31. März 2016, VB.2016.00076, E. 3.2; Kaspar

Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 18 f.).

2.4

Die

Vorinstanz hatte im Rahmen des Entscheids über die Bewilligungserteilung die

Integration des Beschwerdeführers zu beurteilen; dies ergibt sich bereits aus

dem Wortlaut von Art. 84 Abs. 5 AIG. Dem anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführer war dies denn auch bewusst, hat er doch in seiner

Rekurseingabe selbst auch seine sprachliche und wirtschaftliche Integration

Dispositiv

thematisiert. Von einer "nachgeschobenen Begründung" kann demnach

keine Rede sein. Ausserdem war und ist der rechtserhebliche Sachverhalt

hinreichend erstellt; die Vorinstanz durfte somit, ohne in Willkür zu verfallen,

auf die Befragung des Beschwerdeführers verzichten. Ebenso durfte sie darauf

verzichten, die weiteren angebotenen Beweismittel abzunehmen. Die entsprechenden

Rügen des Beschwerdeführers gehen fehl; sie zielen denn auch primär auf die

vorinstanzliche Beweiswürdigung ab. Eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs

ist darin nicht zu erblicken. Sodann begründet der Umstand, dass die Vorinstanz

die Integration des Beschwerdeführers anders beurteilt als er selbst, keine

Befangenheit der Vorinstanz bzw. von deren Mitarbeitern (Regina Kiener,

Kommentar VRG, § 5a N. 21).

2.5 Nach dem Gesagten kann auch im vorliegenden Verfahren auf die Befragung

bzw. Anhörung des Beschwerdeführers verzichtet werden. Ebenso kann davon

abgesehen werden, weitere Unterlagen oder Referenzen des Beschwerdeführers

einzufordern, zumal er in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf "die dem

Migrationsamt eingereichten Unterlagen" verweist und es ihm überdies freistand,

entsprechende Beweismittel – zur Widerlegung der beanstandeten vorinstanzlichen

Erwägungen – dem Verwaltungsgericht einzureichen (Marco Donatsch, Kommentar

VRG, § 52 N. 13). Von dieser Möglichkeit hat er jedoch keinen

Gebrauch gemacht.

3.

3.1 Vorläufig

aufgenommene Personen können jederzeit ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

stellen. Halten sie sich seit mehr als fünf Jahren in der Schweiz auf, haben

die zuständigen Behörden dieses Gesuch unter Berücksichtigung der Integration,

der familiären Verhältnisse und der Zumutbarkeit der Rückkehr in den

Herkunftsstaat vertieft zu prüfen (Art. 84 Abs. 5 AIG). Damit wird

kein eigenständiger ausländerrechtlicher Zulassungsgrund für vorläufig

aufgenommene Personen geschaffen. Vielmehr werden die Migrationsbehörden

aufgefordert, der besonderen Situation dieser Personenkategorie im Rahmen des

Entscheids über das Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls

nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG Rechnung zu tragen (vgl. VGr, 25. Oktober

2017, VB.2017.00484, E. 2.1 – 24. Februar 2016, VB.2015.00803,

E. 2.1).

3.2 Bei der

Beurteilung, ob eine Aufenthaltsbewilligung wegen eines schwerwiegenden

persönlichen Härtefalls im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG zu

erteilen ist, sind nach Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung,

Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE,

SR 142.201) und Art. 58a Abs. 1 AIG namentlich die Integration

der gesuchstellenden Person, die Respektierung der Rechtsordnung durch diese,

die Familienverhältnisse, die finanziellen Verhältnisse sowie der Wille zur

Teilhabe am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung, die Dauer der

Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand und die Möglichkeiten für

eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat zu berücksichtigen.

3.3 Bei

Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG handelt es sich um eine

Ausnahmebestimmung. Die ausländische Person muss sich in einer persönlichen

Notlage befinden; ihre Lebens- und Daseinsbedingungen müssen gemessen am

durchschnittlichen Schicksal von Ausländerinnen und Ausländern in gesteigertem

Mass infrage gestellt sein bzw. die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung

einen schweren Nachteil zur Folge haben (vgl. VGr, 23. Januar 2020,

VB.2019.00564, E. 5.2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung führt

ein Aufenthalt von zehn oder mehr Jahren in der Regel zur Bejahung eines

persönlichen Härtefalls, vorausgesetzt, dass sich die ausländische Person

tadellos verhalten hat, finanziell unabhängig sowie sozial und beruflich gut

integriert ist (vgl. VGr, 11. Dezember 2019, VB.2019.00620, E. 2.1

Abs. 4 – 19. Mai 2016, VB.2016.00125, E. 4.3 Abs. 2;

BGE 124 II 110 E. 3).

4.

4.1

4.1.1 Der

Beschwerdeführer hält sich seit rund zehn Jahren in

der Schweiz auf und erfüllt damit die zeitlichen Voraussetzungen für eine

vertiefte Prüfung des Härtefallgesuchs. Während seiner Anwesenheit trat er

jedoch mehrfach strafrechtlich in Erscheinung. So wurde er mit Strafbefehl der

Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 30. Juni 2017 wegen

gewerbsmässigen Betrugs, Urkundenfälschung und mehrfachen Vergehens gegen das

Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung mit einer

Freiheitsstrafe von sechs Monaten, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren,

bestraft. Die Staatsanwaltschaft C belegte den Beschwerdeführer sodann mit

Strafbefehl vom 23. August 2017 wegen Fälschung von Ausweisen als

Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich

mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen, unter Ansetzung einer Probezeit

von zwei Jahren. Zudem ergibt sich aus einer Nichtanhandnahmeverfügung vom

14. Februar 2018 und den zugehörigen Polizeiakten, dass der

Beschwerdeführer zwischen September 2013 und November 2017 mehrmals nach

Frankreich, Deutschland und Österreich reiste und danach in die Schweiz

zurückkehrte, obwohl er dazu als vorläufig Aufgenommener nicht berechtigt war.

Die Staatsanwaltschaft C verzichtete lediglich deshalb auf die Eröffnung einer

Untersuchung, weil die für diese Widerhandlungen auszufällende Zusatzstrafe

voraussichtlich nicht ins Gewicht gefallen wäre. Solche Strafakten dürfen in

die ausländerrechtliche Beurteilung einbezogen werden, sofern sie

eindeutig den Schluss zulassen, dass verpönte Handlungen stattgefunden haben,

die für das ausländerrechtliche Verfahren relevant sind (vgl.

BGr, 31. Juli 2019, 2C_386/2019, E. 5.2.3 mit Hinweisen).

Zu Recht wies die Vorinstanz in diesem

Kontext darauf hin, dass die Verurteilung wegen gewerbsmässigen

(Sozialhilfe-)Betrugs nach Art. 66a Abs. 1 lit. e

und f des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB,

SR 311.0) seit dem 1. Oktober 2016 eine obligatorische

Landesverweisung rechtfertigen würde (vgl. auch Art. 121 Abs. 3

lit. b der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]).

Obwohl diese Bestimmungen auf die vorliegend interessierenden Straftaten noch nicht

anwendbar waren, unterstreichen sie die Bedeutung, welche Verfassungs- und

Gesetzgeber entsprechenden Straftaten im Rahmen der Beurteilung der Gefährdung

der öffentlichen Sicherheit und Ordnung beimessen.

4.1.2

Der Beschwerdeführer bringt vor, bei seinen Straftaten handle

es sich um "jahrelang zurückliegende Verfehlungen". In den letzten

Jahren habe er sich wohl verhalten und in keiner Weise gegen irgendein Gesetz

oder gegen die öffentliche Ordnung verstossen. Damit dringt der

Beschwerdeführer jedoch nicht durch: Bei der Beurteilung der Integration

dürfen die gegen ihn verhängten Strafbefehle auch berücksichtigt werden, wenn

die diesen zugrunde liegenden Straftaten mehrere Jahre zurückliegen (vgl. BGr,

22. Oktober 2015, 2C_8/2015, E. 3.3 mit Hinweisen; vgl.

VGr, 24. September 2020, VB.2020.00452, E. 2.2, je auch zum

Folgenden). Dies gilt auch dann, wenn die Straftaten im Privatauszug aus dem

Strafregister bereits gelöscht sind; der Beschwerdegegner ist gemäss

Art. 367 Abs. 2 lit. f StGB grundsätzlich berechtigt, Einsicht

in das Strafregister zu nehmen und die dort verzeichneten Straftaten zu

berücksichtigen (vgl. BGr, 19. September 2019, 2C_408/2019, E. 2.4.2

– 13. Februar 2017, 2C_618/2016, E. 2.3.1 – 24. Februar 2009,

2C_2008, E. 3.2). Ebenfalls nicht zu beanstanden ist es, wenn die

Vorinstanz dem Wohlverhalten des Beschwerdeführers seit der letzten Tat kein

allzu grosses Gewicht beigemessen hat. Die mit den Strafbefehlen verhängte

Probezeit ist erst seit rund einem Jahr abgelaufen. Einem Wohlverhalten während

der strafrechtlichen Probezeit und/oder unter dem Druck des hängigen

Bewilligungsverfahrens kommt eine geringere Bedeutung zu als einem solchen in

(voller) Freiheit.

Das Integrationskriterium der Beachtung der

öffentlichen Sicherheit und Ordnung kann demnach (derzeit) nicht als erfüllt

betrachtet werden.

4.2 In sozialer Hinsicht sind keine über die üblichen Erwartungen

hinausgehenden Beziehungen ersichtlich; solche macht der Beschwerdeführer denn

auch nicht geltend. Bezüglich seiner sprachlichen Integration liegt ein im

Februar 2017 erworbenes Sprachzertifikat "Start Deutsch 1" des Referenzniveaus

A1 in den Akten. Selbst wenn man vorliegend davon ausgeht, dass im Verbund mit

der nachgewiesenen Arbeitstätigkeit die Deutschkenntnisse den Erfordernissen

des sozioprofessionellen Umfelds entsprechen, kann nicht davon ausgegangenen

werden, dass der Beschwerdeführer "perfekt Deutsch [spricht]" (vgl.

VGr, 29. Mai 2019, VB.2018.00749, E. 3.2.2).

Mit Blick auf die wirtschaftliche Integration

ist zugunsten des Beschwerdeführers zu gewichten, dass er seit seiner Einreise

fast durchgängig erwerbstätig war, gegen ihn keine Betreibungen registriert

sind und er seit dem 1. April 2019 Inhaber eines Coiffeurgeschäfts ist. Er

musste jedoch neben seiner Erwerbstätigkeit während rund zwei Jahren mit

Sozialhilfe unterstützt werden. Hinzu kommt, dass er im Jahr 2014 parallel zu

seiner Erwerbstätigkeit unrechtmässig Sozialhilfe bezog, weshalb er wegen

gewerbsmässigen Betrugs bestraft wurde (vorn, E. 4.1.1). Im Weiteren kann

auf die ausführlichen Erwägungen der Vorinstanz dazu verwiesen werden

(§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG).

4.3 Insgesamt ist der Schluss von Beschwerdegegner und Vorinstanz, dem

Beschwerdeführer im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens derzeit keine Aufenthaltsbewilligung

zu erteilen, nicht rechtsfehlerhaft.

4.4 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist ihm eine Parteientschädigung zu

versagen (§ 17 Abs. 2).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des

Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben

(vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario). Ansonsten

steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG

offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung

an …