Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00339

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00339

Urteil

der 1. Kammer

vom 9. Juli 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Regina Meier.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Grün Stadt Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 16. September 2016 eröffnete

Grün Stadt Zürich ein selektives Submissionsverfahren zur Produktion und

Lieferung von Sommerflor für die Friedhofbepflanzungen in der Stadt Zürich für

die Jahre 2018–2022 (1. Stufe). Mit Präqualifikationsentscheid vom

6. Dezember 2016 wurden die Anbietenden zur 2. Stufe zugelassen. Am

19. März 2020 wurde von Grün Stadt Zürich zur Einreichung der Angebote für

die Friedhofbepflanzungen im Sommer 2021 bis Montag, 4. Mai 2020, 16.00 Uhr

(Eingang bei der Vergabebehörde) aufgefordert.

Innert Frist reichten insgesamt zwölf Unternehmen ihre

Angebote ein. Die A AG wurde mit Verfügung vom 11. Mai 2020 infolge

Nichteinhaltung der Eingabefrist vom Verfahren ausgeschlossen.

Erwägungen

II.

Hiergegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom

19.

Mai 2020 an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der

Verfügung vom 11. Mai 2020 und ihre Zulassung zur 2. Stufe des

Vergabeverfahrens für das Jahr 2021.

Grün Stadt Zürich beantragte am 16. Juni 2020, die

Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer

zulasten der A AG abzuweisen. Mit Replik vom 23. Juni 2020 hielt

diese an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen

die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Gemäss Art. 15 Abs. 1bis lit. d

IVöB gilt der Ausschluss aus dem Verfahren als durch Beschwerde selbständig

anfechtbare Verfügung. Mithin ist der Entscheid der Beschwerdegegnerin

anfechtbar. Als eine von der 2. Stufe des Präqualifikationsverfahrens

ausgeschlossene Antragstellerin ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde

legitimiert (vgl. VGr, 24. November 2004, VB.2004.00331, E. 1).

3.

Die Beschwerdeführerin bringt vor, ihre Offerte – welche

unbestrittenerweise erst am Dienstag, 5. Mai 2020 um 6.20 Uhr bei der

Beschwerdegegnerin eintraf – schon am Samstag, 2. Mai 2020 und damit

rechtzeitig zur Post gebracht zu haben. Da der Postbeamte versichert habe, dass

das Angebot pünktlich vor Ablauf der Eingabefrist am 4. Mai 2020 um 16:00

Uhr bei der Beschwerdegegnerin eintreffen werde, könne ihr die Verspätung nicht

angelastet werden. Dem Dokument zur Sendungsverfolgung sei denn auch zu

entnehmen, dass die Post die Sendung als verspätet angekommen deklarierte.

Angesichts der wirtschaftlichen Schwierigkeiten im Zusammenhang mit Corona/Covid-19

sei es überspitzt formalistisch, an der Eingabefrist festzuhalten (act. 2

S. 1 f., act. 5/3; act. 9 S. 2).

3.1

Neben

Angaben über die Vergabestelle und anderen für eine Vergabe relevanten

Informationen muss die Veröffentlichung der Ausschreibung auch die Frist für

den Antrag auf Teilnahme im selektiven Verfahren bzw. für die Einreichung des

Angebots enthalten (§ 13 Abs. 1 lit. j der Submissionsverordnung

vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Die Angebote wie auch die Anträge auf

Teilnahme im selektiven Verfahren müssen laut § 24 f. SubmV innerhalb

der Frist schriftlich, durch direkte Übergabe, per Post, oder, soweit die

Vergabestelle dies zulässt, per Fax oder elektronische Übermittlung erfolgen

und vollständig bei der in der Ausschreibung genannten Stelle eintreffen.

Die Vergabestelle muss alle fristgerecht eingereichten Offerten gleichzeitig

öffnen und danach ein sogenanntes Offertöffnungsprotokoll erstellen (vgl.

§ 27 Abs. 2 und 3 SubmV). Nur eine strikte Respektierung der

Eingabefrist kann die effiziente Abwicklung des Vergabeverfahrens sicherstellen

und die Gleichbehandlung der Antragstellenden wahren (vgl., auch zum Folgenden,

VGr, 24. November 2004, VB.2004.00331, E. 2.1). Die dadurch

geschützten Interessen sind sehr hoch zu gewichten. Dementsprechend ist eine allfällige Auskunft des Postbeamten zur

voraussichtlichen Ankunftsdauer nicht relevant.

3.2

Die Nichteinhaltung der Eingabefrist gilt gemäss

§ 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG als Verletzung eines wesentlichen Formerfordernisses und

führt zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren. Die verspätete Einreichung des

Antrags auf Teilnahme stellt auch dann einen Formfehler dar, wenn die

Eingabefrist nur geringfügig überschritten wurde. Diese strenge Respektierung

der genauen Eingabefrist liegt im Interesse der Gleichbehandlung der

Antragsteller und der Transparenz des Verfahrens, was durch die aktuelle

Pandemiesituation nicht relativiert wird. Entgegen ihren Vorbringen

(act. 9 S. 2) kann die Beschwerdeführerin auch aus der Verordnung des

Bundesrates über den Stillstand der Fristen in Zivil- und Verwaltungsverfahren

zur Aufrechterhaltung der Justiz im Zusammenhang mit dem Corona-virus (Covid-19)

vom 20. März 2020 nichts zu ihren Gunsten ableiten: Diese Verordnung betrifft

einzig Verfahren, für die nach der Gesetzgebung ein Fristenstillstand in den Gerichtsferien

gilt. Dies ist im Submissionsverfahren gerade nicht der Fall (Art. 15

Abs. 2bis IVöB). Der Ausschluss vom Verfahren infolge

verspäteten Teilnahmeantrags stellt nach dem Gesagten keinen überspitzten

Formalismus dar (vgl. auch Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Steiner Marc,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Eine systematische Darstellung der

Rechtsprechung des Bundes und der Kantone, 3. A., Zürich etc. 2013,

N. 507 ff.).

3.3

Zusammengefasst

genügt die Behauptung der Beschwerdeführerin, das Angebot sei rechtzeitig zur

Post gebracht worden, nicht. Weil das Angebot nicht innert Frist bei der

Vergabestelle eintraf, erfolgte der Ausschluss vom Submissionsverfahren

rechtmässig. Die Beschwerde ist abzuweisen.

4.

Die Verteilung der

Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG) grundsätzlich nach dem Unterliegen. Dementsprechend

sind der Beschwerdeführerin die Kosten aufzuerlegen.

Der obsiegenden

Beschwerdegegnerin ist mangels besonderen Aufwands keine Parteientschädigung

zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Der Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert für Lieferaufträge nicht (Art. 1 lit. a

der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021

[SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 1'620.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an …