Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00347

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00347

Urteil

der 1. Kammer

vom 12. November 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter

André Moser, Ersatzrichter Bruno Fässler, Gerichtsschreiber José Krause.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend kurzfristige

Festhaltung (GI200039-L),

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A wurde am 10. Januar 2020 von der Stadtpolizei

Zürich wegen des Verdachts auf Widerhandlung gegen das AIG in Haft genommen und

der Staatsanwaltschaft C zugeführt. Diese erliess in der Folge am 11. Januar

2020 einen Strafbefehl wegen rechtswidrigen Aufenthalts und geringfügiger

Widerhandlung gegen das AIG. Sie entliess A im Verlauf desselben Tages aus der

Haft. Er wurde jedoch nach erneuter Haft erst am 12. Januar 2020 aufgrund

einer Haftentlassungsanordnung des Migrationsamts entlassen, wobei ihm eine

Ausreiseaufforderung ausgehändigt wurde.

Erwägungen

II.

Am 5. Februar 2020 liess A ein Gesuch um richterliche

Überprüfung der kurzfristigen Festhaltung vom 11. bis 12. Januar 2020

stellen. Das Zwangsmassnahmengericht des Bezirks Zürich stellte mit Urteil und

Verfügung vom 21. April 2020 die Rechtmässigkeit der Festhaltung fest.

III.

Gegen diesen Entscheid erhob A am 25. Mai 2020 beim

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde und beantragte unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zulasten des Staates die Feststellung der Widerrechtlichkeit

der Festhaltung. Er ersuchte zudem um unentgeltliche Rechtspflege und

Rechtsverbeiständung.

Das Migrationsamt und das Zwangsmassnahmengericht des

Bezirks Zürich verzichteten je auf eine Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Gemäss

§ 43 Abs. 1 lit. b VRG ist die Beschwerde an das

Verwaltungsgericht unzulässig gegen Entscheide der erstinstanzlichen Zivil- und

Strafgerichte, ausgenommen Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78

AIG. Das Zwangsmassnahmengericht am Bezirksgericht Zürich stellte mit Urteil

und Verfügung vom 21. April 2020 fest, dass die Festhaltung des

Beschwerdeführers vom 11. bis 12. Januar 2020 rechtmässig gewesen sei. Zur

Begründung stützte es sich dabei auf Art. 73 Abs. 1 lit. a AIG.

Damit fällt die angefochtene Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts unter den

Ausnahmetatbestand von § 43 Abs. 1 lit. b VRG. Die Beschwerde

fällt folglich in die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts.

1.2

Beschwerden

betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden von der Einzelrichterin

oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher

Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d

Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie

§ 38b Abs. 2 VRG). Da dem vorliegenden Fall grundsätzliche Bedeutung

zukommt, erfolgt die Beurteilung durch die Kammer.

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer reiste am 4. Juni 2015 in die Schweiz ein und reichte am

selben Tag ein Asylgesuch ein. Dieses wurde mit Verfügung des

Staatssekretariats für Migration vom 15. September 2017 abgewiesen.

Gleichzeitig wurde die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz

angeordnet. Das Bundesverwaltungsgericht wies eine Beschwerde gegen diesen

Entscheid am 14. August 2018 ab. Der Wegweisungsentscheid vom

15.

September 2017 wurde damit rechtskräftig. Das Migrationsamt des

Kantons Zürich setzte dem Beschwerdeführer am 23. August 2018 eine Frist

bis zum 21. September 2018 zur Ausreise aus der Schweiz. Der

Beschwerdeführer verblieb jedoch ohne gültigen Aufenthaltstitel in der Schweiz.

In der Folge wurde der Beschwerdeführer bislang dreimal postalisch durch das

Migrationsamt zu Gesprächen in Bezug auf dessen Rückreise vorgeladen. Der

Beschwerdeführer kam diesen Aufforderungen unbestrittenermassen immer nach.

2.2

Erstmals verhaftet

wurde der Beschwerdeführer am 27. November 2018 wegen des Verdachts auf

rechtswidrigen Aufenthalt in der Schweiz. Er wurde am 28. November 2018

mit Strafbefehl zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen verurteilt sowie am

selben Tag mit der Aufforderung zu einer unverzüglichen Ausreise aus der

Schweiz durch das Migrationsamt entlassen. Der Beschwerdeführer verblieb aber

in der Schweiz. Am 14. März 2019 wurde er erneut verhaftet. Am

15.

März 2019 wurde ein weiterer Strafbefehl gegen den Beschwerdeführer

erlassen. Das Migrationsamt verfügte am selben Tag sodann ein weiteres Mal

dessen Entlassung aus der Haft mit der Aufforderung zum selbständigen Verlassen

der Schweiz unter Androhung von Ausschaffungshaft und zwangsweiser

Sicherstellung des Wegweisungsvollzuges. Schliesslich wurde der Beschwerdeführer

am 10. Januar 2020 erneut verhaftet. Am selben Tag wurde er von der

Polizei befragt und anschliessend der Staatsanwaltschaft C zugeführt. Diese

erliess am 11. Januar 2020 einen Strafbefehl wegen rechtswidrigen

Aufenthalts und geringfügiger Widerhandlung gegen das AIG. Der Beschwerdeführer

wurde sodann im Verlauf des 11. Januars 2020 von der Staatsanwaltschaft

entlassen, mit derselben Verfügung jedoch in den Polizeigewahrsam der

Kantonspolizei Zürich übergeben. Diese verfügte stellvertretend für das

Migrationsamt (vgl. § 1 Abs. 2 Verordnung über den Vollzug der

Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom 4. Dezember 1996) seine

Haftentlassung am 12. Januar 2020, wobei dem Beschwerdeführer erneut eine

Ausreiseaufforderung ausgehändigt wurde.

2.3

Der Beschwerdeführer

rügt, die Haft vom 11. auf den 12. Januar 2020 sei rechtswidrig gewesen,

da kein Haftgrund vorgelegen habe. Die Haft sei sodann unverhältnismässig

gewesen, da sie nicht erforderlich gewesen sei. Die Vorinstanz vertritt die

Auffassung, dass ein Haftgrund gemäss Art. 73 Abs. 1 lit. a AIG

vorgelegen habe, da die Verfügung vom 12. Januar 2020 betreffend

Ausreiseaufforderung ausgehändigt worden sei. Die Haft sei sodann erforderlich

gewesen, da stets eine Überprüfung des Einzelfalles aufgrund der aktuellen

Gegebenheiten erfolgen müsse.

3.

3.1

Die

Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und

nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden (Art. 31 Abs. 1

BV). Die kurzfristige Festhaltung einer Person greift in die

verfassungsrechtlich geschützte Bewegungsfreiheit ein (Art. 10 Abs. 2

BV). Nach Art. 36 Abs. 1 BV bedürfen Grundrechtseinschränkungen einer

gesetzlichen Grundlage. Sie müssen weiter durch ein öffentliches Interesse oder

durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein (Art. 36 Abs. 2

BV) und sich sodann als verhältnismässig erweisen (Art. 36 Abs. 3

BV). Schliesslich ist der Kerngehalt eines Grundrechts unantastbar (Art. 36

Abs. 4 BV).

Die kurzfristige Festhaltung darf sachlich wie zeitlich

nicht über das hinausgehen, was hierzu erforderlich ist (Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in:

Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009,

Rz. 10.48; vgl. auch Andreas Zünd, in: Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas

Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de Weck, Kommentar Migrationsrecht,

5.

A., Zürich 2019, Art. 73 AIG N. 3). Die kurzfristige

Festhaltung darf nur so lange dauern, wie es nötig ist. Dabei entfällt die

Notwendigkeit, wenn die erforderliche Mitwirkung oder Befragung stattgefunden

hat (VGr, 5. Dezember 2016, VB.2016.00289, E. 5.2 mit Hinweis).

3.2

Gemäss Art. 73

Abs. 1 lit. a AIG kann die zuständige Behörde des Bundes oder des

Kantons Personen ohne Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung

zur Eröffnung einer Verfügung im Zusammenhang mit ihrem Aufenthaltsstatus festhalten.

Die Vorinstanz vertritt nun die Auffassung, dass die Inhaftierung des

Beschwerdeführers auf der Aushändigung der Verfügung vom 12. Januar 2020

betreffend Ausreiseaufforderung gründete und damit eine genügende gesetzliche

Grundlage besass.

Zunächst ist festzuhalten,

dass der Beschwerdeführer von der Staatsanwaltschaft gestützt auf ein

angebliches Rücklieferungsgesuch des Migrationsamts am 11. Januar 2020 in

den Polizeigewahrsam der Kantonspolizei übergeben wurde (vgl. § 25 lit. d

des Polizeigesetzes [PolG] vom 23. April 2007 in Verbindung mit § 28 PolG). Ein schriftliches Rücklieferungsgesuch (im Sinn eines

Zuführungsersuchens) des Migrationsamts kann aber den Akten nicht entnommen

werden. Nachdem der 11. Januar 2020 ein Samstag war, ist davon auszugehen,

dass die Kantonspolizei stellvertretend für das Migrationsamt die Zuführung an

sie bei der Staatsanwaltschaft beantragt hat. Jedenfalls ist nicht anzunehmen,

dass die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 11. Januar 2020 eine falsche

Tatsache beurkundet, sodass zumindest von einem (mündlichen) Zuführungsgesuch

durch die Kantonspolizei auszugehen ist.

4.

4.1

Jede

Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und

in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und

über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre

Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten

Angehörigen benachrichtigen zu lassen (Art. 31 Abs. 2 BV). Diese

verfassungsmässigen Grundsätze werden in Art. 73 Abs. 3 lit. a

AIG für die kurzfristige Festhaltung wie folgt umschrieben: Wird eine Person

festgehalten, so muss sie über den Grund ihrer Festhaltung informiert werden. Information

und Belehrung (Orientierung) sind wesentlicher Teil des Schutzes vor rechtswidrigem

Freiheitsentzug. Sie gelten für alle Arten des Freiheitsentzugs. Bei der

Pflicht zur Information gibt weniger der Gegenstand der Information (der

abhängig ist vom Motiv des Freiheitsentzugs und den konkreten Umständen) zu

Zweifeln Anlass als deren Umfang. Der EGMR konkretisiert diesen Umfang in

Abhängigkeit vom Recht, eine gerichtliche Überprüfung der Haft zu verlangen (Art. 5

Abs. 4 EMRK): Die Behörde muss über die rechtlichen und tatsächlichen

Gründe der Haft so informieren, dass die inhaftierte Person von diesem Recht

wirksam Gebrauch machen kann. Information und Belehrung können mündlich oder

schriftlich abgegeben werden. Damit sie für die betroffene Person verständlich

sind, kann es notwendig sein, einen Dolmetscher oder Übersetzer beizuziehen. Die

Orientierung hat "unverzüglich" zu erfolgen. Das ist dem Wortlaut

nach ein strengeres Erfordernis, als es Art. 5 Abs. 2 EMRK aufstellt

("in möglichst kurzer Frist"). Tatsächlich sollte die erste

Orientierung idealerweise im Moment des Freiheitsentzugs erfolgen (vgl. Frank

Schürmann, Basler Kommentar, 2015, Art. 31 BV N. 19 ff.).

4.2

Den Akten

ist weder eine schriftliche Orientierung noch eine allenfalls protokollierte

mündliche Orientierung des Beschwerdeführers über die Gründe für dessen

kurzfristige Festhaltung im Sinn von Art. 73 AIG vom 11. bis zum 12. Januar

2020.

zu entnehmen. Eine solche Orientierung hätte nach dem Gesagten unverzüglich

erfolgen müssen, nachdem die – vorliegend nicht streitgegenständliche –

strafprozessuale Festnahme vom 10. bis 11. Januar 2020 durch

Haftentlassungsentscheid der Staatsanwaltschaft vom 11. Januar 2020

beendet war, jedenfalls aber nach erfolgter polizeilicher Zuführung an das

Migrationsamt bzw. dessen Stellvertreterin. Da der Beschwerdeführer kein

Deutsch spricht, hätte eine solche Orientierung nach dem oben Ausgeführten auch

in eine für ihn verständliche Sprache übersetzt werden müssen.

4.3

Der Beschwerdeführer

wurde mit der fraglichen Verfügung vom 12. Januar 2020 zum selbständigen

Verlassen der Schweiz aufgefordert. Ihm wurde sodann die Anordnung von

Ausschaffungshaft und die zwangsweise Sicherstellung des Wegweisungsvollzuges

angedroht. Bereits am 28. November 2018 und am 15. März 2019 waren

dem Beschwerdeführer aber je eine Verfügung mit identischem Wortlaut übergeben

worden. Damit wurde dem Beschwerdeführer am 12. Januar 2020 bei seiner

Haftentlassung nichts Neues mitgeteilt. Diese nachträgliche, erneute Zustellung

einer bereits zugestellten Aufforderung zum Verlassen der Schweiz kann somit

dem Erfordernis der Orientierung über die Gründe der kurzfristigen Festhaltung

nicht genügen. Sie war weder in einer Sprache, welche der Beschwerdeführer

verstand, noch mit dem vom Gesetzgeber gewollten Inhalt. Immerhin erhielt der Beschwerdeführer

offenbar ein Informationsblatt in seiner Sprache. Ob die Behörde damit ihrer

Orientierungspflicht in ausreichendem Mass nachgekommen ist oder ob die

strittige Festhaltung bereits in diesem Zusammenhang als rechtswidrig zu

qualifizieren ist, kann allerdings offengelassen werden, denn sie ergibt sich

bereits aus einem anderen Grund.

5.

Der Beschwerdeführer rügt die Unverhältnismässigkeit

seiner Festhaltung.

5.1

Wie

erwähnt, darf die kurzfristige Festhaltung zeitlich nicht über das hinausgehen,

was hierzu erforderlich ist (oben E. 3.1). Der Beschwerdeführer wurde am

10.

Januar 2020, 11.10 Uhr, festgenommen, ab dem 11. Januar

2020, 18.10 Uhr, gestützt auf Art. 73 AIG festgehalten und

schliesslich am 12. Januar 2020 aus der Haft entlassen. Dieser

Grundrechtseingriff dauerte damit länger, als es notwendig gewesen wäre, um das

in Art. 73 Abs. 1 lit. a AIG vorgesehene Ziel (Eröffnung einer

Verfügung im Zusammenhang mit dem Aufenthaltsstatus) zu erreichen. Es ist nicht

ersichtlich, warum die für das Migrationsamt handelnde Kantonspolizei dem

Beschwerdeführer nicht sogleich ab dem Moment, in dem er in ihrem Gewahrsam

war, eine Verfügung betreffend Ausreiseaufforderung aushändigen konnte – zumal

diese nicht neu abgefasst werden musste, sondern dafür auf bereits übergebene Verfügungen

mit identischem Wortlaut (siehe oben E. 4.3) zurückgegriffen werden

konnte. Zur Wahrung der Verhältnismässigkeit setzt die kurzfristige Festhaltung

nach Art. 73 Abs. 1 lit. a AIG voraus, dass, besondere Umstände

vorbehalten, die fragliche Verfügung zeitnah zur erfolgten Festhaltung des

Betroffenen diesem eröffnet wird (vgl. auch VGr, 1. März 2018, VB.2017.00767, E. 5 bezüglich

kurzfristigen Festhaltungen von 45 bzw. 40 Minuten). Für die

vorliegend zu beurteilende Festhaltung des Beschwerdeführers vom 11. auf den 12. Januar

2020.

sind solche besondere Umstände aber weder dargetan noch ersichtlich,

weshalb sie in zeitlicher Hinsicht als nicht erforderlich und damit als

unverhältnismässig zu qualifizieren ist.

5.2

Nicht zu

folgen ist schliesslich der vorinstanzlichen Argumentation, wonach die

Festhaltung zulässig gewesen sei, um der zuständigen Behörde die Gelegenheit

zur Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für eine Ausschaffungshaft zu

geben. Eine behördliche Prüfung einer weitergehenden Anordnung als Haftgrund

sprengt den klaren Wortlaut von Art. 73 Abs. 1 lit. a AIG; eine

solche Auslegung über den Wortlaut der Bestimmung hinaus wäre überdies mit dem

Erfordernis von Art. 31 Abs. 1 BV hinsichtlich des Mindestmasses an

Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage nicht vereinbar. Die kurzfristige

Festhaltung im Sinn von Art. 73 AIG steht denn auch nach

bundesgerichtlicher Rechtsprechung (gerade) nicht im Zusammenhang mit der

Ausschaffung (vgl. BGE 144 II 16 E. 4.3). Verwaltungsbehörden sind ständig

gefordert, zwischen verschiedenen Massnahmen zu wählen, ohne dass sie dafür

zwingend auf den Gewahrsam des Betroffenen angewiesen wären. Abgesehen davon

befand sich der Beschwerdeführer – wie gesehen – bereits einen Tag zur

Überprüfung seiner Personalien in Haft und hätte das Migrationsamt in der

Zwischenzeit durchaus über das weitere Vorgehen entscheiden können.

6.

Nach dem Gesagten erweist

sich die Haft als unverhältnismässiger Eingriff in die Rechte des

Beschwerdeführers. Es ist damit festzustellen, dass der Freiheitsentzug des

Beschwerdeführers vom 11. bis 12. Januar 2020 widerrechtlich war.

7.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die

Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in

Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Sodann hat die Beschwerdegegnerin

dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Als angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 2'000.-, wobei die

Entschädigung seinem Rechtsvertreter auszuzahlen ist.

Damit wird das Gesuch des Beschwerdeführers um

unentgeltliche Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsvertreters gegenstandslos.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In

Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils des Zwangsmassnahmengerichts

des Bezirksgerichts Zürich vom 21. April 2020 wird festgestellt, dass die

kurzfristige Festhaltung des Beschwerdeführers vom 11. bis 12. Januar 2020

widerrechtlich war.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.- Zustellkosten,

Fr. 2'070.- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet dem Beschwerdeführer eine

Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar an seinen Rechtsvertreter.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …