Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00355

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00355

Urteil

der 4. Kammer

vom 3. November 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Niederlassungsbewilligung (Kantonswechsel),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A ist

ein 1978 geborener serbischer Staatsangehöriger. Er reiste am 19. Juni

1988 im Rahmen des Familiennachzugs zum Verbleib bei seinen Eltern in die

Schweiz ein. Er ist im Besitz einer Niederlassungsbewilligung, zuletzt

kontrollbefristet bis 15. April 2016. Vom Migrationsamt des Kantons

Thurgau wurde er wegen seiner Straffälligkeit und seinen Schulden im März 2008

sowie im April 2014 ausländerrechtlich verwarnt. Am 6. Juli 2016

beantragte A die Verlängerung der Kontrollfrist seiner Niederlassungsbewilligung;

das Verfahren wurde vom Migrationsamt des Kantons Thurgau wegen eines laufenden

Strafverfahrens sistiert.

B. Am

17. Februar 2017 zog A aus dem Kanton Thurgau in den Kanton Zürich, wo er

am 27. Februar 2017 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bzw. um

Bewilligung des Kantonswechsels ersuchte. Das Migrationsamt lehnte das Gesuch

mit Verfügung vom 22. Mai 2017 ab und wies A aus dem Kanton Zürich weg.

Am 22. Oktober 2018 ersuchte A erneut um

Kantonswechsel. Das Migrationsamt nahm die Eingabe als Wiedererwägungsgesuch

entgegen und trat darauf am 14. Juni 2019 nicht ein, da das Migrationsamt

des Kantons Thurgau mit Verfügung vom 6. November 2018 die

Niederlassungsbewilligung von A widerrufen und diesen aus der Schweiz

weggewiesen habe. Ein dagegen erhobener Rekurs sei beim Departement für Justiz

und Sicherheit des Kantons Thurgau hängig. Mit Entscheid vom 18. September

2019 wurde das Rechtsmittel abgewiesen.

Erwägungen

II.

Gegen die Verfügung des Migrationsamts vom 14. Juni

2019.

erhob A Rekurs an die Sicherheitsdirektion, welche ihm am 18. Juli

2019.

während der Dauer des Rekursverfahrens den Aufenthalt im Kanton Zürich

bewilligte. Mit Entscheid vom 21. April 2020 wies die Sicherheitsdirektion

das Rechtsmittel ab (Dispositiv-Ziff. I), auferlegte A die Rekurskosten

von Fr. 760.- (Dispositiv-Ziff. II) und richtete in

Dispositiv-Ziff. III keine Parteientschädigung aus.

III.

A. Dagegen

liess A am 25. Mai 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und

folgende Anträge stellen:

"1. Es sei der angefochtene Rekursentscheid aufzuheben und an

die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, eine materielle Behandlung des

Gesuches zu veranlassen.

2.

Für den Fall, dass das Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers

während der Hängigkeit des Verfahrens bezweifelt werden sollte, sei ihm im

Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu gestatten, sich während der Hängigkeit

des vorliegenden Verfahrens im Kanton Zürich aufzuhalten.

3.

Es sei dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor Verwaltungsgericht

eine Parteientschädigung zuzusprechen und die Vorinstanz anzuweisen, die

Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens neu zu verlegen."

Das Migrationsamt erstattete keine

Beschwerdeantwort, und die Sicherheitsdirektion verzichtete auf eine

Vernehmlassung. Mit Präsidialverfügung vom 10. Juni 2020 wurde das Verfahren bis zum rechtskräftigen Entscheid über den Widerruf der

Niederlassungsbewilligung von A im Kanton Thurgau sistiert

und ihm der "vorsorgliche Aufenthalt im Kanton Zürich zum Verbleib

bei seiner Lebenspartnerin und den Stiefkindern bis auf Weiteres erlaubt".

B.

Am 1. September 2020 stellte der Vertreter von

A dem Gericht ein Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom

12.

August 2020 zu, womit der Rekursentscheid des Departements für Justiz

und Sicherheit des Kantons Thurgau vom 18. September 2019 aufgehoben und A

verwarnt wurde. Gleichentags reichte der Rechtsvertreter auch eine Honorarnote

ein. Da das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau nur betreffend

Kosten- und Entschädigungsfolge an das Bundesgericht weitergezogen worden war,

wurde die Sistierung des vorliegenden Verfahrens mit Präsidialverfügung

vom 6. Oktober 2020 aufgehoben und A der vorsorgliche Aufenthalt im

Kanton Zürich weiterhin erlaubt.

Die

Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts

betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da

auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

Sofern dem Gesuch um vorsorgliche Massnahmen nicht bereits

mit den Präsidialverfügungen vom 10. Juni und vom

6.

Oktober 2020 entsprochen wurde, ist es jedenfalls mit dem

heutigen Endentscheid gegenstandslos.

3.

3.1

Die in der

Sache des Beschwerdeführers ergangene Verfügung des Migrationsamts vom

22.

Mai 2017 betreffend Bewilligung des Kantonswechsels blieb unangefochten

und wurde somit rechtskräftig. Der Beschwerdeführer kann grundsätzlich

jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch bei der ersten Instanz einreichen,

ausser dies erweise sich als trölerisch (BGE 130 II 493

[= Pra 94/2005 Nr. 99] E. 5). Unabhängig davon, ob

eine an die zuständige kantonale Instanz gerichtete Eingabe terminologisch als

Wiedererwägung bzw. (Quasi-)Anpassung (vgl. VGr, 21. März 2007,

VB.2007.00057, E. 3 Abs. 1 mit Hinweisen) oder als neues Gesuch

bezeichnet wird, darf sie nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer

wieder infrage zu stellen (BGE 136 II 177 E. 2.1). Ein entsprechendes

Gesuch müssen die Verwaltungsbehörden deshalb nur materiell behandeln, wenn

sich die Rechtslage oder die tatsächlichen Umstände seit dem ersten Entscheid

wesentlich geändert haben oder wenn die gesuchstellende Person – im Sinn einer

Revision gemäss §§ 86a–86d VRG – erhebliche Tatsachen und Beweismittel

namhaft macht, die ihr im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon

damals geltend zu machen für sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder

keine Veranlassung bestand (zum Ganzen BGr, 6. Juni 2018, 2C_977/2017,

E. 3 mit Hinweisen; VGr, 30. April 2020, VB.2019.00604, E. 2.1).

3.2

Wesentlich

ist eine Veränderung der Sachlage dann, wenn sie geeignet ist, ein anderes Ergebnis

beim Entscheid in der Sache herbeizuführen (vgl. BGE 136 II 177

E. 2.2.1 mit Hinweisen). Entscheidend ist eine Gesamtbetrachtung. Die

Veränderung eines einzelnen Elements, das bei der Abwägung im früheren

Entscheid mitberücksichtigt wurde, führt noch nicht zwingend zu einer

materiellen Prüfung des Gesuchs. Vielmehr geht es unter dem Blickwinkel eines

Eintretensanspruchs vor erster Instanz einzig um die Frage, ob sich im

rechtserheblichen Sachverhalt die Gewichte seit dem letzten Entscheid derart

verschoben haben, dass im konkreten Fall ein anderer Ausgang realistischerweise

in Betracht kommt (zum Ganzen VGr, 14. November 2019, VB.2019.00543,

E. 3.3 mit Hinweisen; vgl. BGr, 30. Mai 2017, 2C_253/2017,

E. 4.4).

3.3

Im

vorliegenden Verfahren geht es um die Frage, ob der Beschwerdegegner auf das

Wiedererwägungsgesuch vom 14. Juni 2019 hätte

eintreten müssen. Die Abweisung des ersten Gesuchs um Kantonswechsel wurde

ausdrücklich mit dem hängigen Widerrufsverfahren im Kanton Thurgau begründet. Da

letzteres Verfahren im Zeitpunkt des Wiedererwägungsgesuchs noch immer hängig

war, lag diesbezüglich keine entscheidwesentliche Sachverhaltsänderung vor. Insofern

ist der Beschwerdegegner zu Recht nicht auf das Wiedererwägungsgesuch

eingetreten.

Allerdings wurde das Verfahren betreffend den Widerruf der

Niederlassungsbewilligung inzwischen durch ein Urteil des Verwaltungsgerichts

des Kantons Thurgau rechtskräftig abgeschlossen und dem Beschwerdeführer die

Niederlassungsbewilligung belassen. Damit änderte sich während laufenden

Verfahrens der Sachverhalt wesentlich und ist nunmehr auf das

Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers einzutreten.

3.4

Nach dem

Gesagten ist die Sache – unter Aufhebung der erstinstanzlichen

Nichteintretensverfügung und Dispositiv-Ziff. I des Rekursentscheids – an

den Beschwerdegegner zum materiellen Entscheid zurückzuweisen (§ 64 Abs. 1 VRG; Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 63 N. 18, § 64

N. 7; zur Sprungrückweisung Donatsch, § 64 N. 4).

Wird ein Rechtsmittel gutgeheissen, ist auch über die

Kostenfolge des vorinstanzlichen Verfahrens neu zu entscheiden. Eine

Neuverteilung der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens ist allerdings dann

nicht angezeigt, wenn die Gutheissung der Beschwerde Folge neuer Sachumstände

ist, die dem vorinstanzlichen Verfahren noch nicht zugrunde lagen, und sich

deshalb der vorinstanzliche Entscheid bei damaligem Sachverhalt auch aus

heutiger Sicht als richtig erweist (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 66).

Weil der Rekursentscheid wie auch die Ausgangsverfügung im Lichte der im

Entscheidzeitpunkt bekannten Sachumstände auch heute noch richtig erscheinen,

ist die Kostenfolge des vorinstanzlichen Entscheids nicht anzupassen.

4.

Die (Sprung-)Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei

offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen als Obsiegen zu

behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch

entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f.

mit Hinweisen; Donatsch, § 64 N. 5). Die Kosten des

Beschwerdeverfahrens sind deshalb dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist

dieser zudem zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene

Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

5.1

Gegen

Entscheide über den Kantonswechsel ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten beim Bundesgericht selbst bei Behaupten eines diesbezüglichen Anspruchs

nach Art. 37 Abs. 3 AIG unzulässig (Art. 83 lit. c

Ziff. 6 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,

SR 173.110]; BGr, 17. Juni 2010, 2C_140/2010, E. 2.3). Somit

kann gegen den vorliegenden Entscheid lediglich subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG erhoben werden.

5.2

Nach der

Regelung in Art. 90 ff. BGG sind letztinstanzliche kantonale

Rückweisungsentscheide als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu

qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Die

Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen

nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren

ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I des Entscheids

der Sicherheitsdirektion vom 21. April 2020 und die Verfügung des

Migrationsamts vom 14. Juni 2019 werden aufgehoben, und die Sache wird zu

neuem Entscheid an das Migrationsamt zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'595.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren

eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.

Mitteilung

an …