Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00367

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00367

Urteil

der 1. Kammer

vom 28. Januar 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber

José Krause.

In Sachen

1.1.

A,

1.2.

B,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

Gemeinderat Thalwil, vertreten durch RA D,

Beschwerdegegner,

und

1.1. E

1.2.

F

beide vertreten durch RA G,

2.

H AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Unterschutzstellung

Tulpenbaum,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 20. August 2019 stellte der

Gemeinderat Thalwil den Tulpenbaum auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der I-Strasse

02 in Thalwil unter Schutz und legte zugleich den Schutzumfang fest.

Erwägungen

II.

Dagegen erhoben A und B mit Eingabe vom 23. September

2019.

Rekurs beim Baurekursgericht das Kantons Zürich und beantragten in

Aufhebung des Unterschutzstellungsbeschlusses die Rückweisung an die

Vorinstanz; eventualiter sei das Beschlussdispositiv anzupassen. Das Baurekursgericht wies den Rekurs mit

Entscheid vom 28. April 2020 ab.

III.

Hiergegen

erhoben A und B mit Eingabe

vom 3. Juni 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und

beantragten unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letzteres zuzüglich MWST)

in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids Anpassungen am Dispositiv des Unterschutzstellungsbeschlusses;

eventualiter sei die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung an die

Erstinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuchten sie um einen

Augenschein. Am 11. Juni 2020 teilte die H AG mit, auf eine Teilnahme

am Verfahren zu verzichten. Mit

Schreiben vom 26. Juni 2020 beantragte das Baurekursgericht ohne weitere

Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. E und F ersuchten am 8. Juli

2020.

um Beschwerdeabweisung, soweit darauf einzutreten sei. Gleichentags

schloss der Gemeinderat Thalwil auf Abweisung der Beschwerde. A und B

hielten am 27. August 2020 an ihren Anträgen fest. Am 23. September

2020.

duplizierten E und F, worauf A

und B mit Eingabe vom 16. Oktober 2020 erwiderten. E und F liessen sich am 11. November 2020 und am

9.

Dezember 2020, A und B am 26. Oktober 2020 nochmals

vernehmen. Der Gemeinderat Thalwil

sowie A und B verzichteten am

10.

Dezember 2020 bzw. am 11. Januar 2021 (Poststempel) jeweils auf

eine weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Da auch

die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

Auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 der

Beschwerdeführenden steht in der nördlichen Ecke und damit auch im Grenzbereich

der Grundstücke Kat.-Nr. 03, auf dem die Mitbeteiligten 1 ein – nach

Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juli 2019 (1C_129/2019) rechtskräftig –

bewilligtes Bauprojekt zu realisieren planen, und Kat.-Nr. 04 ein im

Inventar der kommunalen Natur- und Landschaftsschutzobjekte als Einzelbaum

verzeichneter Tulpenbaum. Diesen stellte der Beschwerdegegner mit dem

streitgegenständlichen Beschluss vom 20. August 2019 unter Schutz und

ordnete zugleich den Schutzumfang an.

3.

3.1

In

verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragen die Beschwerdeführenden die

Durchführung eines Augenscheins.

Die Anordnung eines Augenscheins steht im pflichtgemässen

Ermessen der zuständigen Behörde. Eine entsprechende Pflicht besteht nur, wenn

die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht abgeklärt werden können

(BGr, 23. Dezember 2019, 1C_582/2018, E. 2.4). Ein Augenschein ist

insbesondere dann geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und

anzunehmen ist, die Parteien vermöchten aufgrund ihrer Darlegungen an Ort und

Stelle Wesentliches zur Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits

beizutragen. Es ist zulässig, dass eine Rechtsmittelinstanz auf einen eigenen

Augenschein verzichtet, wenn sich der massgebliche Sachverhalt aus dem

vorinstanzlichen Augenschein bzw. aus den übrigen Verfahrensakten mit

ausreichender Deutlichkeit ergibt (VGr, 26. September 2019, VB.2019.00182,

E. 2.1). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts können überdies die

bei einem ordnungsgemäss durchgeführten Augenschein gewonnenen Kenntnisse der

Örtlichkeiten auch in einem späteren Rechtsgang verwendet werden; ein zweiter

Augenschein vor dem Neuentscheid ist nicht notwendig. Dies setzt allerdings

voraus, dass sich alle wesentlichen, anlässlich des Augenscheins gewonnenen

Eindrücke und gemachten Feststellungen aus den Akten ergeben (VGr, 28. Juni

2018, VB.2017.00733, E. 4.1.1

mit Hinweisen).

3.2

Die

Vorinstanz hat im ersten Rechtsgang (zum Verfahrensablauf unten E. 4) am

12.

November 2018 einen Augenschein durchgeführt, dessen Protokoll dem

Gericht vorliegt. Insgesamt ergibt sich der Sachverhalt mit hinreichender

Deutlichkeit aus den Akten. Auf einen Augenschein des Verwaltungsgerichts kann

daher verzichtet werden.

3.3

Da sich

der Sachverhalt mit hinreichender Deutlichkeit aus den Akten ergibt, ist

zugleich der von den Mitbeteiligten 1 ersuchte Beizug weiterer Akten entbehrlich.

4.

Die Beschwerdeführenden monieren in ihrer

Beschwerdeschrift verschiedentlich, dass im Vergleich zu zwei aufgehobenen

Unterschutzstellungsentscheiden die massgebende Aktenlage unverändert sei,

weshalb es nicht nachvollziehbar sei, dass der Beschwerdegegner nun von den

aufgehobenen Entscheiden abweichende Anordnungen getroffen habe.

Dies überzeugt nicht. Die mit Präsidialverfügung vom

22.

Dezember 2017 angeordnete (erstmalige) Unterschutzstellung des

Tulpenbaums beachtete die von § 211 Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG)

vorgegebene Zuständigkeitsordnung nicht, weshalb in der Folge der Gemeinderat

am 26. Juni 2018 einen neuerlichen Entscheid betreffend den Tulpenbaum

traf. Diesen hob die Vorinstanz mit Entscheid vom 11. Dezember 2018 auf

und wies die Sache an die Gemeinde zurück, da der Sachverhalt – offenkundig – ungenügend

abgeklärt worden war. Da Tatsachenfeststellung

und Rechtsanwendung eng miteinander zusammenhängen, kann auf einer eindeutig

als unrichtig erkannten Entscheidungsgrundlage kein korrekter Entscheid

hervorgehen (vgl. Johanna Dormann, in: Marcel Alexander Niggli/Peter

Uebersax/Hans Wiprächtiger/Lorenz Kneubühler [Hrsg.], Basler Kommentar zum

Bundesgerichtsgesetz, 3. A., Basel 2018, Art. 105 N. 2).

Angesichts der vorinstanzlich festgestellten unzureichenden Sachverhaltsabklärungen

des Beschwerdegegners im Vorfeld des (zweiten) Schutzentscheids vom 26. Juni

2018.

ist es somit nicht

rechtsverletzend, dass der nun vorliegende Unterschutzstellungsbeschluss vom

20.

August 2019 davon abweichende Anordnungen traf. Selbst bei unveränderter

Aktenlage, wie dies die Beschwerdeführenden schreiben, wurde diese vom

Gemeinderat nicht korrekt und vollständig erfasst, weshalb sie daraus von

vornherein nichts zu ihren Gunsten ableiten können. Andererseits liegt es

angesichts der dem Recht innewohnenden Wertungsspielräume auf der Hand, dass

zwei verschiedene Organe, nämlich der Gemeindepräsident (mit Entscheid vom 22. Dezember

2017) und nun der Gemeinderat (mit

Beschluss vom 20. August 2019), zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen können.

5.

Im Weiteren rügen die Beschwerdeführenden, dass ein

informelles, nicht protokolliertes Treffen mitsamt Augenschein, auf welches die

erstinstanzliche Verfügung Bezug nimmt, nicht hätte Grundlage des Unterschutzstellungsbeschlusses sein dürfen.

5.1

Gemäss

Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) haben die Parteien

Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieses dient einerseits der Sachaufklärung,

andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim

Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen

eingreift. Dazu gehört unter anderem das Recht der Betroffenen, an der Erhebung

wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu

äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Aus dem

Anspruch auf rechtliches Gehör wird zudem eine allgemeine Aktenführungspflicht

der Behörden abgeleitet, als Gegenstück zum Akteneinsichts- und

Beweisführungsrecht der Parteien. Dazu gehört die Pflicht zur Protokollierung

entscheidrelevanter Abklärungen, Einvernahmen und Verhandlungen im

Rechtsmittelverfahren (BGE 142 I 86 E. 2.2).

Jedenfalls in Verwaltungsjustizverfahren ergibt

sich aus dem Anspruch der Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör eine

Protokollierungspflicht für Augenscheine (BGE 142 I 86 E. 2.3).

Art. 29 BV ist als allgemeine Verfahrensgarantie auch im Verwaltungsverfahren

zu beachten; allerdings schliesst dies eine weniger strenge Handhabung der

Protokollierungspflicht im erstinstanzlichen Verfahren nicht von vornherein

aus, zumal der Sachverhalt in einem anschliessenden Rechtsmittelverfahren frei

überprüft werden kann (BGr, 28. Februar 2017, 1C_461/2016, E. 4.2).

Damit zu vereinbaren sind die (zuvor ergangenen) Urteile des Bundesgerichts für

das Verwaltungsverfahren, wonach die wesentlichen Ergebnisse eines Augenscheins

in einem Protokoll oder Aktenvermerk festzuhalten oder zumindest – soweit sie

für die Entscheidung erheblich sind – in den Erwägungen des Entscheids klar zum

Ausdruck zu bringen sind (BGr, 17. Februar 2010, 1C_388/2009,

E. 5.2.2; 29. Oktober 2008, 1C_309/2007, E. 2.2; BGE 130 II 473

E. 4.2). Im Übrigen hat das Bundesgericht die Protokollierungspflicht für

das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren von den konkreten Umständen des

Einzelfalls abhängig gemacht (BGE 130 II 473 E. 4.2).

5.2

Das von

den Beschwerdeführenden beanstandete Treffen fand am 3. April 2019 statt

und beinhaltete auch einen Augenschein beim Tulpenbaum. Über dessen Ergebnisse

wurde (unbestrittenermassen) kein Protokoll geführt. Indessen hat der Beschwerdegegner

die wesentlichen Äusserungen der teilnehmenden Baumpflegeexperten anlässlich

des Treffens am 3. April 2019 im erstinstanzlichen Beschluss vom

20.

August 2019 wiedergegeben. Zum Beschlussentwurf, welcher vom

15.

Mai 2019 datiert, erhielten die Beschwerdeführenden überdies Gelegenheit

zur Stellungnahme, wovon sie mit Schreiben vom 16. Juni 2019 (ausführlich)

Gebrauch machten. Auf die nun vorgebrachte (pauschale) Behauptung, wonach die

im Unterschutzstellungsbeschluss enthaltene Zusammenfassung des Treffens

unzureichend sei, ist mangels genügender Substanziierung nicht weiter

einzugehen. Das Vorgehen der Behörde respektierte damit die bundesgerichtlichen

Vorgaben an die Protokollierungspflicht im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren;

ein Protokollierungsmangel liegt nicht vor.

5.3

Die

Beschwerdeführenden bringen sodann vor, dass das Treffen vom 3. April 2019

insbesondere wegen der fehlenden Protokollierung als Vergleichsgespräch bzw.

Mediation aufzufassen sei, weshalb dessen bzw. deren Inhalt im erstinstanzlichen

Entscheid nicht hätte verwendet werden dürfen. Dafür gab es aber keine

genügenden Anhaltspunkte: Da die Verwaltungsbehörden ihre Verfügungen unabhängig

vom Einverständnis des davon Betroffenen treffen, bedarf es der im Zivilprozess

üblichen Streitschlichtung im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren

typischerweise nicht (Peter Karlen, Schweizerisches Verwaltungsrecht, Zürich

etc. 2018, S. 262). Wenn der Beschwerdegegner somit anstelle des

ordentlichen Verwaltungsverfahrens ein Einigungsverfahren hätte in Gang setzen

wollen, hätte dies einer klaren Mitteilung an die Beteiligten bedurft. Da er

eine solche nicht ausgesprochen hat, ist die Argumentation der

Beschwerdeführenden nicht tragfähig.

Insgesamt verfangen die Rügen der Beschwerdeführenden gegen

das Treffen vom 3. April 2019 und dessen Verwendung als Grundlage des

Unterschutzstellungsbeschlusses nicht.

6.

In materieller Hinsicht erachten die Beschwerdeführenden

die im Beschluss vom 20. August 2019 angeordneten Schutzmassnahmen

zugunsten des Tulpenbaums teilweise als zu locker, teilweise als zu weitgehend.

Auf die Einwände ist in den folgenden Erwägungen einzugehen.

6.1

Strittig

ist zunächst Dispositiv-Ziffer 2.4 des Unterschutzstellungsbeschlusses,

gemäss dem im Kronenbereich des Tulpenbaums kein absolutes Bau- oder

Befahrungsverbot besteht. Es sollen grundsätzlich jedoch keine Bauten erstellt

oder Terrainveränderungen vorgenommen werden. Nach dem Dafürhalten der

Beschwerdeführenden vermag ein derart formulierter Schutzumfang das Ziel eines

wirksamen Baumschutzes nicht zu erreichen. Bauen im Kronenbereich sei daher

ausnahmslos zu untersagen.

6.2

Die

Vorinstanz wies das beschwerdeführerische Begehren auf ein umfassendes

Bauverbot im Kronenbereich mit der Begründung ab, dass sich ein solches aus dem

von den damaligen Rekurrenten und heutigen Beschwerdeführenden zitierten

Merkblatt der Vereinigung Schweizerischer Stadtgärtnereien und Gartenbauämter

(VSSG) nicht entnehmen liesse. Nach Ansicht der Beschwerdeführenden würden die

Abbildungen im Merkblatt der VSSG aber aufzeigen, dass die Baumschutzmassnahmen

der VSSG keine baulichen Massnahmen im Wurzelbereich unterhalb der Baumkrone

zulassen würden. Dem ist nicht zu folgen. Grabarbeiten im Wurzelbereich seien

gemäss Merkblatt lediglich "wenn immer möglich zu vermeiden." Bei

Notwendigkeit sei vorher eine Fachperson beizuziehen. Aus dem Merkblatt lässt

sich somit bei korrekter Lesart kein absoluter Schutz des Wurzelbereichs

unterhalb der Baumkrone herauslesen. Daran ändert auch die von den

Beschwerdeführenden monierte fehlerhafte Zitierung des die gleichen

Verfahrensparteien betreffenden Bundesgerichtsentscheids vom 11. Juli 2019

(1C_129/2019) nichts, weshalb darauf nicht weiter darauf einzugehen ist.

6.3

Ein

absolutes Bauverbot im durch den Kronenbereich definierten Wurzelbereich ist

auch unter Berücksichtigung der im Verfahren befindlichen baumpflegerischen

Expertisen nicht zwingend anzuordnen. Aktenkundig

sind neben dem behördlich eingeholten Gutachten mitsamt (anderweitig

eingeholter) Stellungnahme mehrere Parteigutachten, wobei Letzteren einzig aus

diesem Grund der Beweiswert nicht abgesprochen werden darf (Kaspar Plüss, in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 3. A., Zürich 2014 [Kommentar VRG], § 7 N. 148; vgl. auch

BGr, 29. Januar 2020, 2C_1081/2018, E. 4.3.3, wonach der Beweiswert

von Parteigutachten im Verwaltungsrecht nicht per se zweifelhaft ist).

Das von der Gemeinde eingeholte Gutachten der Firma J

vom 24. Juli 2017 (erstellt von K) sowie die Stellungnahme von L vom

21.

Februar 2018 halten denn auch fest, dass Grabarbeiten im Kronenbereich

des Tulpenbaums respektive Eingriffe innerhalb des gesamten Wurzelraums von

einem Baumpflegespezialisten zu überwachen seien. Die von den

Mitbeteiligten 1 eingeholte Expertise von M vom 26. September 2017

empfiehlt (umfangreiche) Baumschutzmassnamen zur Erhaltung des Tulpenbaums

während der Bauarbeiten, aber ebenso wenig ein Bauverbot im Kronenbereich. In

seiner Stellungnahme vom 24. Januar 2018 erklärt M allein den statisch relevanten

Wurzelbereich von 2,85 m ab Stamm zur absoluten Tabuzone, wogegen im

Baumkronenbereich (lediglich) unsachgemässe Beschädigungen an den Wurzeln

auszuschliessen seien.

6.4

Dem halten

die Beschwerdeführenden die von ihnen eingeholte Stellungnahme von N, Firma O,

vom 20. September 2018 entgegen. Diese hält hinsichtlich des geplanten Bauvorhabens

zwar fest, dass der anzunehmende Wurzelbereich in der Regel etwa 1,5 m

über den Kronenbereich herausrage, und empfiehlt darauf, für einen

ausreichenden Baumschutz das auf dem Grundstück Kat.-Nr. 03 der

Mitbeteiligten 1 projektierte Kellergeschoss um etwa 1,5 m weg vom

Tulpenbaum zu versetzen. Die dazugehörige Begründung, wonach eine Gefährdung

des Baums durch das Bauvorhaben nicht ausgeschlossen werden könne, setzt sich

indessen nicht in diametralen Widerspruch zu den oben erwähnten

Expertenmeinungen, welche die geplanten Bauarbeiten in enger Begleitung eines

Baumpflegeexperten sehen wollen (was im erstinstanzlichen Beschluss gerade

vorgesehen ist), dies zur Vermeidung einer Beeinträchtigung des Tulpenbaums,

welche sie somit ebenso als möglich erachten.

6.5

Gegen

Dispositiv-Ziffer 2.4 des erstinstanzlichen Beschlusses bringen die

Beschwerdeführenden sodann das Verhältnismässigkeitsprinzip vor. Bei Vornahme

einer pflichtgemässen Verhältnismässigkeitsprüfung, was die Vorinstanzen

unterlassen hätten, würde ein absolutes Bauverbot im Kronenbereich und damit im

Wurzelbereich resultieren.

Mit dieser Argumentation dringen die Beschwerdeführenden

nicht durch. Wie oben dargelegt, ist der in Dispositiv-Ziffer 2.4

festgelegte Schutzumfang geeignet zur Erhaltung des Tulpenbaums; eine zugunsten

des Baumschutzes und zulasten der angrenzenden Grundeigentümer einschneidendere

Massnahme, wie sie das von den Beschwerdeführenden geforderte absolute

Bauverbot im Kronenbereich darstellen würde, ist zugleich nicht erforderlich.

Daher kommt das "Untermassverbot" (dazu Ulrich Häfelin/Georg

Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., Zürich/St.

Gallen 2020, Rz. 529; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 21 Rz. 7), welches

vorliegend bei einer zu wirkungsschwachen Baumschutzmassnahme tangiert sein

könnte, nicht zum Tragen. Zugleich lässt sich mit dem Rückgriff auf das

Teilelement der Zumutbarkeit im Zuge der Verhältnismässigkeitsprüfung keine

strengere Massnahme herbeiführen.

6.6

Dispositiv-Ziffer 2.4

des erstinstanzlichen Beschlusses hält somit vor den Rügen der

Beschwerdeführenden stand.

7.

Die Beschwerdeführenden stören sich sodann am Fahrverbot

für Personenwagen und schwerere Fahrzeuge, welche der

Unterschutzstellungsbeschluss in Ziff. 2.3 in Verbindung mit

Ziff. 2.6 für den Bereich des statisch relevanten Wurzelbereichs des

Tulpenbaums (Durchmesser von 7,6 m) anordnet.

7.1

Der Unterschutzstellungsbeschluss, welcher

auf einem statischen statt dynamischen Schutzumfang basiert, legt den statisch

relevanten Wurzelbereich des Tulpenbaums (unter Hinweis auf Literatur und die

vorgenommene Messung am 3. April 2019) mit einem Radius um den

Baummittelpunkt von 3,8 m fest. Dieser (wegen bereits bestehender

Schädigungen am Baum besonders schutzbedürftige) Bereich dürfe gemäss dem

Beschluss angesichts der Gutachten sowie den Expertenaussagen anlässlich des

Treffens am 3. April 2019 mit Fahrzeugen nicht mehr überquert werden.

Genauer besehen haben sich die damit angesprochenen Experten anlässlich des

Treffens am 3. April 2019 jedoch nicht zu einem Fahrverbot im statisch

relevanten Wurzelbereich vernehmen lassen; vielmehr befürworteten sie ein

Fahrverbot im Bereich der Wurzelstockanhebung, welche gemäss Plangrundlage

einen im Vergleich zum statisch relevanten Wurzelbereich kleineren Radius aufweist.

Auch ist das Anführen der Gutachten allzu pauschal erfolgt: Gemäss der von den

Mitbeteiligten 1 eingeholten Expertise von M vom 26. September 2017

müssten Verletzungen der Wurzeln im Bereich der Wurzelstockanhebung ausgeschlossen

werden. Mit Stellungnahme vom 24. Januar 2018 führte er aus, dass im

statisch relevanten Wurzelbereich von 2,85 m ab Stamm Wurzelverletzungen

und -beschädigungen etwa durch das Befahren zwingend vermieden werden müssten. Die von den Beschwerdeführenden

eingeholte Stellungnahme von N, Firma O, vom 20. September 2018

erachtet ebenso nur für den Bereich der Wurzelstockanhebung eine Beschränkung

der Befahrung durch Fahrzeuge bis maximal 3,5 Tonnen Gesamtgewicht für

angezeigt; darüber hinaus sei die Befahrung der Hofeinfahrt unproblematisch.

7.2

Unter Berücksichtigung dieser

gutachterlichen Stellungnahmen ist festzustellen, dass keines ein Fahrverbot

über die Wurzelstockanhebung hinaus fordert, wie das nun der

Unterschutzstellungsbeschluss festschreibt. Die Vorinstanz schützte dieses

Vorgehen des Beschwerdegegners indessen mit dem Umstand, dass der Durchmesser

des statisch relevanten Wurzelbereichs nicht wesentlich grösser sei als jener

der Wurzelstockanhebung und Letztere sich noch weiter ausdehnen würde, dies

möglicherweise bis zur Deckungsgleichheit der beiden Radien. Fraglich ist aber,

ob eine solche Argumentation eine gutachterlich nicht unterlegte Anordnung

rechtfertigt. Zwar beschlägt

die Schutzanordnung mit dem Tulpenbaum einen lebenden Organismus, weshalb eine gewisse prospektive

Schutzkomponente durchaus angebracht sein mag; zugleich darf aber allein

gestützt darauf nicht vorschnell eine allzu grosszügige Baumschutzanordnung

erlassen werden, da damit regelmässig grundrechtliche Eigentumsbeschränkungen

der angrenzenden Grundstücksinhaber verbunden sind.

7.3

Für die heutigen Ausmasse der sichtbaren Wurzelstockanhebung

ist auf die Feststellung der Vorinstanz abzustellen, welche von den

Beschwerdeführenden nicht ernsthaft in Zweifel gezogen wird, und es ist somit

von einem Radius von 3 m um den Baummittelpunkt auszugehen. Somit

unterscheiden sich die Radien von Wurzelstockanhebung und statisch relevanter

Wurzelbereich um 80 cm, was nicht als vernachlässigbare Differenz zu

werten ist. Da die Wurzelstockanhebung von Auge gut erkenn- und abgrenzbar ist,

sind zugleich grosszügige Pauschalisierungen bzw. Schematisierungen nicht

erforderlich. Hinzu kommt, dass die von der Vorinstanz angeführte flächenmässige

Ausdehnung der Wurzelstockanhebung zweifelhaft ist: Die Aufwölbung der Hofpflasterung

um ca. 50 cm durch die Wurzeln des Tulpenbaums nahm Mitte der 1990er-Jahre

ihren Anfang, als Grabarbeiten im Hof auf Kat.-Nr. 03 stattgefunden hatten. Damit erscheint naheliegend, dass die Grabarbeiten

die Wurzelstockanhebung verursacht haben (und nicht lediglich eine zeitliche

Korrelation vorliegt). Damit könnte die Wurzelstockanhebung aber auch auf ein

singuläres Ereignis zurückzuführen sein, womit deren flächenmässige Ausdehnung

zwischenzeitlich abgeschlossen wäre. Hierzu findet sich in den Gutachten einzig

die Aussage von Baumexperte M in seiner Stellungnahme vom 15. März

2018, wonach der heutige erhöhte Bereich durch das Dickenwachstum der Wurzeln

naturgemäss weiter anwachsen werde. Damit ist aber wohl ein Anwachsen der

Wurzelstockanhebung in die Höhe und nicht in die Breite angesprochen. Jedenfalls ist insgesamt fraglich, ob die flächenmässige

Ausdehnung der Wurzelstockanhebung tatsächlich stattfindet.

7.4

Insgesamt

findet das angeordnete Fahrverbot für den statisch relevanten Wurzelbereich in

den Gutachten sowie den übrigen Akten keine Stütze. Eine Beschränkung über die Wurzelstockanhebung

hinaus lässt sich auch nicht mit deren Ausdehnung begründen, da die Massnahme

zurzeit zu intensiv und erst mit einer etwaigen, keinesfalls gewissen,

Veränderung des Sachverhalts in räumlicher Hinsicht

erforderlich wäre, was nicht angehen kann.

Folglich ist als

Zwischenergebnis festzuhalten, dass allein der Bereich der sichtbaren

Wurzelstockanhebung und damit ein Radius von 3 m um den Baummittelpunkt

mit einem Fahrverbot zu belegen ist. Nicht angebracht ist zugleich, lediglich

einen Radius von 2 m mit einem Fahrverbot zu belegen, da damit die

sichtbare Wurzelstockanhebung nur partiell erfasst würde. Der entsprechende

Antrag der Beschwerdeführenden ist somit abzulehnen.

7.5

Die

Festlegung eines Fahrverbots für den Bereich der sichtbaren Wurzelstockanhebung

stellt nach dem soeben Ausgeführten ein wirksames und damit geeignetes Mittel zur

Erhaltung des Tulpenbaums dar. Die getroffene Anordnung ist unter Würdigung der

Expertenaussagen (oben E. 7.1) auch erforderlich, zumal allein ein

(ausnahmsloses) Fahrverbot die Vollzugstauglichkeit (vgl. dazu auch BGr,

15.

Dezember 2008, 1C_352/2008, E. 2.4) gewährleistet. Entsprechend

ist der von den Beschwerdeführenden ersuchte Ausnahmevorbehalt zugunsten

seltener Fahrten über die Wurzelstockanhebung abzulehnen.

7.6

7.6.1

Zu prüfen bleibt die Zumutbarkeit der Massnahme. Hierzu fällt ins Gewicht,

dass die bisherige Zufahrt zum Grundstück der Beschwerdeführenden mittels einer

am 8. Oktober 1954 im Grundbuch eingetragenen und am 12. Juli 2001

abgeänderten Grunddienstbarkeit zugunsten von Kat.-Nr. 01 und zulasten Kat.-Nr. 03

über jenen privaten Pflastersteinweg führt, welcher nun aufgrund der die Wurzelstockanhebung betreffenden

fahrbeschränkenden Massnahme für Fahrzeuge nur noch teilweise benutzbar ist.

7.6.2

Grundsätzlich gehen öffentlich-rechtliche Vorschriften zum Schutz von

Pflanzen privatrechtlichen Beseitigungsansprüchen vor. Der Vorrang des

öffentlichen Rechts ergibt sich aus dem Schutzzweck sowie aus dem zwingenden

Charakter. Privatrechtliche Eigentumsrechte können nur soweit ausgeübt werden,

als die Rechtsordnung, insbesondere das öffentliche Recht mit seinen Eigentumsbeschränkungen,

dies zulässt (BGr, 25. Oktober 2017, 1C_69/2017, E. 3.2). Daher

können die Beschwerdeführenden ihre Zufahrt über den Pflastersteinweg nur noch

insoweit ausüben, als diese nicht von der öffentlich-rechtlichen Massnahme zum

Schutz des Tulpenbaums überlagert wird.

7.6.3

Die Vorinstanz hielt (noch unter Zugrundelegung des weitgehenderen

Fahrverbots im statisch relevanten Wurzelbereich) fest, dass das Grundstück der

heutigen Beschwerdeführenden rechtsgenügend erschlossen bleiben würde, selbst

wenn es über keine direkte Zufahrt bis unmittelbar vor den Hauseingang mehr

verfüge. Eine solche sei für die rechtsgenügende Erschliessung keineswegs

zwingend. Diese Erwägung ziehen die Beschwerdeführenden nicht ernsthaft in

Zweifel, weshalb darauf abzustellen ist. Damit beschränkt sich das private

Interesse der Beschwerdeführenden auf das rein tatsächliche Interesse, mit

einem Motorfahrzeug bis unmittelbar vor den Hauseingang zu fahren. Dieses

vermag gegen das nicht lediglich geringe öffentliche Interesse am Fortbestehen des Tulpenbaums nicht

anzukommen. Da rein finanzielle Interessen bei ausgewiesener Schutzwürdigkeit

für sich genommen nicht ausschlaggebend sein können (BGr, 25. August 2020,

1C_128/2019, E. 10.4), vermag sodann die behauptete Wertminderung der

Liegenschaft das Ergebnis der Güterabwägung nicht in relevanter Weise zu

ändern. Da schliesslich in einer Beschränkung der Modalität der Bewegung keine

Beeinträchtigung der Bewegungsfreiheit liegt, solange der Ort im Übrigen

zugänglich bleibt (Axel Tschentscher in: Bernhard Waldmann/Eva Maria

Belser/Astrid Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar zur Bundesverfassung, 2015,

Art. 10 N. 68) ist die beschwerdeführerisch geltend gemachte

Verletzung des Grundrechts der Bewegungsfreiheit nicht weiter zu

berücksichtigen. Damit ist das vorgesehene Fahrverbot mit einem Radius von

3.

m um den Baummittelpunkt als zumutbar und insgesamt als verhältnismässig

zu erachten.

7.7

Folglich ist Ziff. 2.6

des Unterschutzstellungsbeschlusses

dergestalt zu ändern, dass der Radius von 3 m um den Baummittelpunkt mit

einem Fahrverbot für Personenwagen und schwerere Fahrzeuge zu belegen ist.

8.

Schliesslich wenden sich die Beschwerdeführenden gegen Dispositiv-Ziff. 2.7

des Unterschutzstellungsbeschlusses, welche bei Abgang des Tulpenbaums eine

Pflicht zur Pflanzung eines gleichwertigen Ersatzes vorsieht.

8.1

Die

Beschwerdeführenden bemängeln zunächst eine fehlende Rechtsgrundlage für die

Anordnung einer Ersatzpflanzungspflicht; gestützt auf § 207 Abs. 1 PBG könne höchstens die Restaurierung als Schutzmassnahme angeordnet werden.

Dem ist nicht zu folgen. Nach ständiger, jüngst bestätigter,

verwaltungsgerichtlicher Praxis ist die (Anordnung der) Wiederherstellung eine Schutzmassnahme im Sinn von

§ 207 Abs. 1 PBG (VGr,

3.

Dezember 2020, VB.2020.00342, E. 3.4; 27. Februar

2013, VB.2012.00553, E. 3.4; RB

1993.

Nr. 39 mit Hinweisen; vgl. Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas

Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019,

S. 293). Die Beschwerdeführenden stellen dies lediglich in Abrede,

weshalb kein Anlass besteht, diese Rechtsprechung zu überprüfen.

8.2

Die

erstinstanzliche Verfügung stellt den Tulpenbaum auf der Grundlage von

§ 203 Abs. 1 lit. f PBG unter Schutz, da diesem eine prägende

Wirkung für das Quartier- und Strassenbild zukommt, und verpflichtet darauf in Dispositiv-Ziff. 2.7 den jeweiligen Eigentümer des

Grundstücks Kat.-Nr. 01 (aktuell die Beschwerdeführenden), bei Abgang des

Tulpenbaums einen gleichwertigen Ersatz zu pflanzen.

Vor diesem Hintergrund monieren die Beschwerdeführenden,

dass die angeordnete Ersatzpflanzungspflicht den Zweck der Unterschutzstellung

des Tulpenbaums, welcher im gestalterisch-ästhetischen Wert für das Quartierbild

liege, nicht erfüllen könne. Darüber hinaus sprechen sie der Ersatzpflanzungspflicht

die Verhältnismässigkeit ab.

8.3

Die mit

der Ersatzpflanzung verfügte Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands muss verhältnismässig sein. Das Gebot der Verhältnismässigkeit

verlangt, dass eine behördliche Massnahme zur Verwirklichung des im

öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist; ausserdem

muss ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem öffentlichen Interesse und den

Belastungen für die Betroffenen gewahrt werden (VGr, 12. Juli 2018, VB.2018.00066, E. 4.4; vgl. BGr,

3.

Oktober 2017, 1C_171/2017, E. 5.1). Im Bereich des Denkmalschutzes

kann unter strenger Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips unter Umständen

auch die Wiederherstellung eines nicht mehr vorhandenen Objekts angeordnet

werden (VGr, 14. Mai 2020, VB.2019.00657, E. 4.4.6).

Um eine "verhältnismässige" Antwort des Staats

zu finden, ist die Rücksichtnahme auf die konkreten Verhältnisse notwendig

(vgl. Benjamin Schindler, St. Galler Kommentar zur Schweizerischen

Bundesverfassung, Zürich/St. Gallen 2014, Art. 5 Rz. 50). Im Hinblick

auf die Wahrung der Verhältnismässigkeit einer Massnahme ist somit vorab eine sorgfältige

Analyse des tatsächlichen Umfelds vorzunehmen (Markus Müller,

Verhältnismässigkeit – Gedanken zu einem Zauberwürfel, Bern 2013, S. 22 ff.;

vgl. Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 21 Rz. 3a). Dabei

ist die zeitliche Wirkungsweise der Massnahme ein Faktor, welcher die

relevanten Verhältnisse mitprägt (Müller, S. 26 f.).

8.4

Die mit

der Ersatzpflanzung angeordnete Massnahme soll mit dem Abgang des Tulpenbaums

ihre Wirkung entfalten. Mit einem Ableben des Tulpenbaums ist dabei in der

nahen – und damit einigermassen fassbaren – Zukunft nicht zu rechnen: Die

Lebenserwartung des Tulpenbaums ist gemäss dem Unterschutzstellungsbeschluss

deutlich über zehn Jahre; das Gutachten

der Firma J vom 24. Juli 2017 geht von einer wahrscheinlichen Lebenserwartung von noch einigen

Jahrzehnten aus. Die Massnahme wirkt also in punktueller Art (soweit der

allenfalls damit verbundene verstärkte Schutz des Baums vor mutwilliger

Beschädigung ausgeblendet wird) in einem zeitlich offenen Sachverhalt. Dieser

erscheint zugleich als wandelbar: Zu Recht weisen die Beschwerdeführenden denn

auch darauf hin, dass das Ortsbild im Verlauf der Jahrzehnte einem Wandel

unterworfen sein kann. Wie sich der urbane Raum rund um den Tulpenbaum

entwickeln und sich im Zeitpunkt seines Abgangs dannzumal präsentieren wird,

ist schlechterdings nicht abschätzbar. Wäre der Tulpenbaum in erster Linie

aufgrund seines besonderen Standorts geschützt, so würde sich die Anordnung einer

Ersatzpflanzung ausnahmsweise bereits im jetzigen Zeitpunkt allenfalls

aufdrängen. Indessen erfolgte die Unterschutzstellung bezogen auf das vom

Schutzobjekt (mit)geprägte Quartier- und Strassenbild, welches – mit Blick auf

die örtlichen Verhältnisse – seinerseits im Lauf der Zeit einem steten Wandel

unterworfen ist. Bezogen auf die infrage stehende Verhältnismässigkeitsprüfung

ist es bei lebensnaher Betrachtungsweise nicht möglich, die wesentlichen

Faktoren, welche im Moment des Abgangs des Tulpenbaums herrschen werden, zu

identifizieren und zu erfassen.

Damit erweist sich die angeordnete Ersatzpflanzungspflicht

als allzu schematisch und ist damit als Verstoss gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip zu werten. Eine vollständige

und umfassende Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen kann im jetzigen

Zeitpunkt mangels entsprechender Grundlagen im Moment der Wirkung der

Verwaltungsmassnahme nicht vorgenommen werden. Dieser Schluss hindert die im

Zeitpunkt des Abgangs des Tulpenbaums zuständigen Behörden indessen in keiner

Weise, im Licht und mit Kenntnis der dannzumal festzustellenden Verhältnisse

eine Pflicht zur Pflanzung eines Ersatzes für den Tulpenbaum zu prüfen und

gegebenenfalls anzuordnen. Dazu bedarf es einer Verankerung dieser Pflicht

bereits in der vorliegenden Unterschutzstellungsverfügung nicht. Ein Grundeigentümer kann stets verpflichtet

werden, einen geschützten Baum, den er ohne Bewilligung gefällt hat, durch

einen gleichartigen Baum an gleicher Stelle zu ersetzen (vgl.

Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 293 f.). Der Eigentümer eines geschützten

Baums oder eines geschützten Gebäudes muss also damit rechnen, dass ihn bei

einer Schädigung des

Schutzobjekts eine Ersatzpflanzungspflicht bzw. eine Wiederherstellungspflicht trifft. Dieser

Umstand hat erfahrungsgemäss zumeist die vom Beschwerdegegner erhoffte

Wirkung. Diesbezüglich würde mit der

vorgezogenen Anordnung einer Ersatzpflanzungspflicht nichts Relevantes

gewonnen.

8.5

Insgesamt ist die angeordnete Pflicht zur

Pflanzung eines gleichwertigen Ersatzes bei Abgang des Tulpenbaums als derzeit unverhältnismässig

zu streichen. Dem Antrag 1d der Beschwerdeführerenden ist somit

vollumfänglich zu entsprechen.

9.

9.1

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der Entscheid des

Baurekursgerichts vom 28. April 2020 teilweise aufzuheben. Für eine

Rückweisung der Sache an den Beschwerdegegner besteht kein Anlass, weshalb der

entsprechende Eventualantrag der Beschwerdeführenden abzulehnen ist. Der

Beschluss des Gemeinderats Thalwil vom 20. August 2019 ist folgendermassen

zu ändern:

-

Dispositiv-Ziff. 2.6 ist wie folgt zu fassen: Der Radius von

3.

m um den Baummittelpunkt des geschützten Tulpenbaums (Stand März 2019)

wird mit einem Fahrverbot für Personenwagen und schwerere Fahrzeuge belegt.

-

Dispositiv-Ziff. 2.7 ist aufzuheben.

Die

Rekurskosten in der Höhe von Fr. 5'265.- sind zur Hälfte den Beschwerdeführenden

(unter solidarischer Haftung) sowie je zu einem Viertel den

Mitbeteiligten 1 (unter solidarischer Haftung) und dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen.

9.2

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten zur Hälfte den

Beschwerdeführenden (unter solidarischer Haftung) sowie je zu einem Viertel den

Mitbeteiligten 1 (unter solidarischer Haftung) und dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG).

9.3

Die

lokalen Baubehörden trifft in der vorliegenden Konstellation, wo sich auf

beiden Seiten private Parteien gegenüberstehen, praxisgemäss keine

Entschädigungspflicht (VGr, 27. Februar 2020, VB.2019.00055, E. 7;

Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 94). Bei diesem Ergebnis steht den Beschwerdeführenden

sowie den Mitbeteiligten 1 keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Baurekursgerichts

vom 28. April 2020 teilweise aufgehoben. Der Beschluss des Gemeinderats

Thalwil vom 20. August 2019 wird wie folgt geändert:

-

Dispositiv-Ziff. 2.6: Der Radius von 3 m

um den Baummittelpunkt des geschützten Tulpenbaums (Stand März 2019) wird mit

einem Fahrverbot für Personenwagen und schwerere Fahrzeuge belegt.

-

Dispositiv-Ziff. 2.7 wird aufgehoben.

Im

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

Die Rekurskosten in

Höhe von Fr. 5'265.- werden zur Hälfte den Beschwerdeführenden (unter

solidarischer Haftung) sowie je zu einem Viertel den Mitbeteiligten 1

(unter solidarischer Haftung) und dem Beschwerdegegner auferlegt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 315.-- Zustellkosten,

Fr. 4'315.-- Total der Kosten.

3.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden

zur Hälfte den Beschwerdeführenden (unter solidarischer Haftung) sowie je zu einem

Viertel den Mitbeteiligten 1 (unter solidarischer Haftung) und dem

Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden keine zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …