Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00405

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00405

Urteil

der 4. Kammer

vom 7. Januar 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

1. A,

2. B,

3. C,

4. D,

alle vertreten

durch RA E,

Beschwerdeführende,

gegen

Regierungsrat des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Wahl- und Abstimmungsfreiheit,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit einer als Stimmrechtsbeschwerde bezeichneten Eingabe wandten

sich A und B sowie C und D am 4. November 2019 an den Regierungsrat. Sie

bezogen sich auf ein Inserat im "Tages-Anzeiger" vom 2. November

2019, worin fünf Mitglieder des Regierungsrats mit Blick auf den zweiten

Wahlgang für einen Ständeratssitz den Kandidaten Ruedi Noser empfahlen. A und B

sowie C und D forderten den Regierungsrat auf, dieses Inserat zu kommentieren

und den betreffenden Regierungsratsmitgliedern allenfalls eine Rüge zu

erteilen. Sodann baten sie den Regierungsrat um die schriftliche Beantwortung

mehrerer Fragen zu dieser Wahlunterstützung. Der Regierungsrat nahm mit

Entscheid vom 13. November 2019 die Eingabe als Einsprache entgegen und

trat nicht darauf ein, weil keine Handlung des Regierungsrats und damit kein

Anfechtungsobjekt vorliege.

Am 17. November 2019 wurde Ruedi Noser im zweiten

Wahlgang als Ständerat wiedergewählt.

Erwägungen

II.

A. Gemäss

der Rechtsmittelbelehrung im Entscheid des Regierungsrats wandten sich die A

und B sowie C und D mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an

das Bundesgericht und beantragten, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben

und die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Behandlung zu überweisen,

eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an den Regierungsrat

zurückzuweisen, subeventualiter sei die Wahl aufzuheben. Mit Urteil vom

10.

Juni 2020 (1C_662/2019) hiess das Bundesgericht die Beschwerde

teilweise gut; "die Sache [wurde] zur weiteren Behandlung und

Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich

zurückgewiesen". Es begründete dies damit, dass der Regierungsrat zwar zu

Recht nicht auf die Eingabe eingetreten sei, diese aber an das

Verwaltungsgericht hätte weiterleiten müssen.

B. Im

Schriftenwechsel vor dem Verwaltungsgericht verwies die Staatskanzlei namens

des Regierungsrats auf ihre Stellungnahme im Verfahren vor dem Bundesgericht,

worin sie beantragt hatte, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf

einzutreten sei. A und B sowie C und D beantragten in ihrer Stellungnahme, es

sei – "ohne Kosten- und unter Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten

der Staatskasse" – die "Erneuerungswahl eines zürcherischen Mitglieds

des Ständerats für die Amtsdauer 2019–2023, 2. Wahlgang, vom

17.

November 2019" aufzuheben. Eventualiter sei festzustellen, dass

ihre politischen Rechte verletzt worden seien. Der Regierungsrat liess sich

hierauf nicht mehr vernehmen.

Das Verwaltungsgericht ergänzte die Akten um die

Beschwerdeschrift und die Replik an das Bundesgericht, die es vom

Rechtsvertreter von A, B, C sowie D beizog.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Bundesgericht trat in seinem Urteil vom 10. Juni 2020 anscheinend wegen

der Rüge der Verletzung der Rechtsweggarantie (Art. 29a der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) auf die Beschwerde gegen den

Nichteintretensentscheid des Regierungsrats ein. Es hiess sie insoweit gut, als

der Regierungsrat die Sache zu Unrecht nicht an das Verwaltungsgericht

weitergeleitet habe; die Sache wurde "zur weiteren Behandlung und

Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen" (BGr,

10.

Juni 2020, 1C_662/2019, E. 2.4, E 3 und Dispositiv-Ziff. 1).

Dispositiv

Es liegt demnach keine Überweisung gemäss Art. 30 Abs. 2 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) vor, bei

der das Verwaltungsgericht seine eigene Zuständigkeit prüfen müsste (Markus

Boog, Basler Kommentar, 2018, Art. 30 BGG N. 7). Ebenso wenig hat das

Bundesgericht allerdings die Sache im Sinn von Art. 107 Abs. 2 BGG an

das Verwaltungsgericht als Vorinstanz zurückgewiesen, da dieses bisher mit dem

Verfahren nicht befasst war. Vielmehr muss es sich um eine teilweise Rückweisung

an den Regierungsrat zur Weiterleitung an das Verwaltungsgericht handeln, wobei

das Bundesgericht die angeordnete Weiterleitung selber vollzog.

Ob ein solches Urteil das Verwaltungsgericht bezüglich der

Feststellungen zu dessen sachlicher und funktioneller Zuständigkeit bindet, erscheint

zumindest fraglich. Das Verwaltungsgericht fühlt sich hier jedoch insofern an

die bundesgerichtlichen Erwägungen gebunden, als es dem Regierungsrat keine

Anweisungen geben kann, welche dem Urteil des Bundesgerichts widersprechen.

1.2 Das

Bundesgericht begründete seinen Entscheid damit, dass ein Realakt nicht des

Gesamtregierungsrats, sondern der fünf beteiligten Regierungsräte als

Privatpersonen oder in ihrer amtlichen Eigenschaft vorliege. In beiden Fällen

erfordere das Bundesrecht zwingend die Möglichkeit der Überprüfung der geltend

gemachten Verletzung der Wahl- und Abstimmungsfreiheit durch eine (kantonale)

richterliche Behörde. Im Kanton Zürich könne es sich dabei nur um das

Verwaltungsgericht handeln. Daraus folge, dass der Regierungsrat zwar zu Recht

nicht auf die Einsprache eingetreten sei, die Sache jedoch an das Verwaltungsgericht

hätte weiterleiten müssen. Angesichts dieser Begründung ist zunächst der

Rechtsweg gemäss zürcherischem kantonalem Recht darzustellen, wenn geltend

gemacht wird, Regierungsratsmitglieder hätten unzulässigerweise in die

Ständeratswahl – oder andere kantonale Wahlen und Abstimmungen – eingegriffen.

1.2.1

Gemäss § 161 Abs. 1 des Gesetzes über die politischen Rechte vom

1. September 2003 (GPR, LS 161) richtet sich der Schutz der

politischen Rechte des kantonalen und kommunalen Rechts nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2). Nach § 19 Abs. 1

lit. c in Verbindung mit § 19b und § 41 Abs. 1 VRG kann

gegen Handlungen staatlicher Organe, welche die politische Stimmberechtigung

der Bürgerinnen und Bürger oder Volkswahlen oder Volksabstimmungen betreffen,

Rekurs an die jeweilige Rekursinstanz und hernach Beschwerde an das

Verwaltungsgericht erhoben werden.

§ 10d Abs. 1–2 VRG

regelt die Anfechtung von Realakten des Regierungsrats in Stimmrechtssachen.

Gemäss dieser Bestimmung kann gegen erstinstanzliche Handlungen des

Regierungsrats, welche die politische Stimmberechtigung der Bürgerinnen und

Bürger oder Volkswahlen und Volksabstimmungen betreffen, beim Regierungsrat

Einsprache erhoben werden, wobei bei Handlungen im Zusammenhang mit der

Erneuerungswahl der Ständeratsmitglieder eine verkürzte Einsprachefrist gilt.

1.2.2

Mit den "erstinstanzlichen Handlungen" bzw. Realakten des

Regierungsrats, gegen die sich die Einsprache nach § 10d VRG richtet, sind

jedenfalls Akte des Gesamtregierungsrats als Behörde gemeint. Daraus kann

allerdings noch nicht geschlossen werden, dass gegen Realakte einzelner

Regierungsratsmitglieder oder Handlungen Privater kein Rechtsmittel an den

Regierungsrat als erste Instanz vorgesehen ist und direkt Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erhoben werden kann (so aber anscheinend BGr, 10. Juni

2020, 1C_662/2019, E. 2.4).

1.2.3

Wird gerügt, dass Handlungen von Privatpersonen einen unzulässigen Eingriff

in die Wahl- und Abstimmungsfreiheit (Art. 34 BV) darstellen, gilt das Wahl-

oder Abstimmungsergebnis als Anfechtungsobjekt (VGr, 11. November 2015,

VB.2015.00612, E. 3.2, und 4. November 2009, VB.2009.00385,

E. 2.3.2 mit Hinweisen auf die Lehre; Jürg Bosshart/Martin Bertschi, in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19

N. 60). Anzufechten ist demnach die Publikation des Wahl- oder

Abstimmungsergebnisses. Bei kantonalen Wahlen und Abstimmungen, also auch bei

der Ständeratswahl, fungiert der Regierungsrat als wahlleitende Behörde, die

das Ergebnis publiziert (§ 81 Abs. 2 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 lit. a GPR). Diese Publikation stellt einen Realakt im Sinn

von § 10d VRG dar, gegen welchen Einsprache erhoben werden kann. Zu Recht

hat denn auch der Regierungsrat in der Rechtsmittelbelehrung

(Dispositiv-Ziff. II) seines Beschlusses vom 20. November 2019

betreffend die Veröffentlichung der Ergebnisse des zweiten Ständeratswahlgangs

auf die Einsprache verwiesen (Amtsblatt vom 22. November 2019,

Meldungs-Nr. RS-ZH03-0000000157). Diese ist auch dann gegeben, wenn die

Privatpersonen, denen unzulässige Beeinflussung des Wahlkampfs vorgeworfen

wird, dem Regierungsrat angehören.

1.2.4

Wer noch vor der Wahl oder Abstimmung Massnahmen gegen eine unzulässige

Einflussnahme Privater in einen kantonalen Wahl- oder Abstimmungskampf fordern

will, hat dieses Ersuchen an den Regierungsrat zu richten, der als wahlleitende

Behörde nach § 12 Abs. 2 GPR für die korrekte Durchführung der Wahl

verantwortlich ist und bei Unregelmässigkeiten das Nötige anzuordnen hat. Dem

Verwaltungsrechtspflegegesetz, auf das § 161 GPR bezüglich des

Rechtsschutzes verweist, lässt sich keine andere Zuständigkeit entnehmen.

Entsprechende Begehren sind materiell zu behandeln, sofern die formellen

Voraussetzungen erfüllt sind. Zu diesen gehört nicht, dass als

Anfechtungsobjekt ein Akt des Regierungsrats als Behörde vorliegen muss.

1.2.5

Gegen Handlungen in Stimmrechtssachen, die einer Direktion oder einer vom

Regierungsrat geleiteten Kommission zuzurechnen sind, ist Rekurs nach § 19 Abs. 1 lit. c VRG zu ergreifen, der nach § 19b Abs. 2

lit. a Ziff. 1–2 VRG an den Regierungsrat zu richten ist. Dies gilt

auch, wenn Regierungsratsmitglieder in ihrer Eigenschaft als Direktionsvorstand

oder Kommissionsleitung gehandelt haben.

1.2.6

Zu prüfen bleibt, ob auch dann nach (bzw. analog zu) § 10d VRG

vorzugehen ist, wenn einzelnen Regierungsratsmitgliedern vorgeworfen wird, sie

hätten in ihrer Funktion als Mitglieder dieser Behörde unzulässigerweise eine

kantonale Wahl oder Abstimmung beeinflusst. Der Wortlaut der Bestimmung

schliesst dies nicht aus. Materialien und Literatur enthalten keine Äusserungen

zu dieser Frage (vgl. die Weisung vom 29. April 2009 zum Gesetz über die

Anpassung des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts, ABl 2009, S. 801 ff.,

879 f. [im Folgenden: Weisung VRG-Anpassung]; Protokoll des Kantonsrats

2007–2011, S. 10239; Alain Griffel, Kommentar VRG, § 10d

N. 2 ff., wobei immerhin den Ausführungen in § 10d N. 3 der

Gedanke zugrunde zu liegen scheint, dass das Verwaltungsgericht in keinem Fall

direkt über Realakte zu urteilen hat). Die (analoge) Anwendung von § 10d VRG ist zu bejahen: Sie drängt sich auf, weil in sämtlichen anderen denkbaren

Fällen, in denen Eingriffe von Regierungsratsmitgliedern in den Wahlkampf

beanstandet werden, ein Rechtsmittel an den Regierungsrat zur Verfügung steht,

sei es die Einsprache, der Rekurs oder ein Begehren auf Tätigwerden nach

§ 12 Abs. 2 GPR. Es ist zweckmässig, dass der Regierungsrat in jedem

Fall gegen Handlungen seiner Mitglieder angerufen werden kann, seien sie dem

Gesamtregierungsrat oder einzelnen Mitgliedern in deren Funktion als Mitglieder

des Gremiums, einer Direktion oder einer von ihnen geleiteten Kommission oder

aber in deren Eigenschaft als Privatpersonen zuzuordnen. Andernfalls hinge die

Zuständigkeit von der Beantwortung der (unter Umständen schwierigen)

materiellen Rechtsfrage ab, in welcher Funktion die Regierungsratsmitglieder

gehandelt haben. Die zu erwartenden Unsicherheiten bezüglich der Zuständigkeit

dürften dann oft zu ungebührlich langen Verfahrensdauern führen.

1.2.7

Im vorliegenden Fall wandten sich die Beschwerdeführenden fast zwei Wochen

vor dem Wahltermin an den Regierungsrat, wobei ihre Ersuchen unter anderem auf

eine Rüge an die Adresse der involvierten Regierungsratsmitglieder und auf

allfällige weitere Massnahmen abzielten. Nach den obigen Erwägungen war der

Regierungsrat ungeachtet der Qualifikation des gerügten Akts auf jeden Fall

zuständig: Zum einen war er als wahlleitende Behörde angerufen worden; zum

andern deckte seine Zuständigkeit als Einsprache- oder Rekursinstanz alle infrage

kommenden Fälle ab. Er war daher gehalten, die Eingabe materiell zu behandeln.

1.3 Die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist nach § 41 Abs 1 in

Verbindung mit § 10d Abs. 3, § 19 Abs. 1 lit. c und

§ 19b Abs. 2 lit. a Ziff. 1–2 VRG zulässig gegen

Rekursentscheide, mit denen über Handlungen der Regierungsratsmitglieder in

Stimmrechtssachen entschieden wurde, die diesen in ihrer Funktion als

Direktionsvorstehende oder Kommissionsleitung zuzurechnen sind. Ausgeschlossen

ist sie dagegen nach § 44 Abs. 1 lit. a VRG gegen

erstinstanzliche Anordnungen und Einspracheentscheide des Regierungsrats in

Stimmrechtssachen. Zu prüfen ist, inwieweit diese Bestimmung mit dem Bundesrecht

vereinbar ist.

1.3.1

Die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV verschafft jeder Person bei

Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine gerichtliche Behörde,

wobei Bund und Kantone durch Gesetz die richterliche Beurteilung in

Ausnahmefällen ausschliessen können. Nach Art. 88 Abs. 2 BGG sehen

die Kantone gegen behördliche Akte, welche die politischen Rechte der

Stimmberechtigten in kantonalen Angelegenheiten verletzen, ein Rechtsmittel an

ein Gericht vor (Satz 1; zum von der Praxis herausgearbeiteten Erfordernis

des Gerichts: Gerold Steinmann/Adrian Mattle, Basler Kommentar, 2018,

Art. 88 BGG N. 15 mit Hinweisen). Diese Pflicht erstreckt sich nicht

auf Akte des Parlaments und der Regierung (Satz 2). Dem Parlament bzw. der

Regierung zugerechnet werden auch Akte, die formell von einem für die jeweilige

Behörde handelnden, nicht eigenständigen Organ ausgehen (wie etwa dem Büro des

[Schaffhauser] Kantonsrats; vgl. BGr, 12. März 2019, 1C_247/2018,

E. 2.2). Rechtsmittelentscheide dieser beiden Behörden fallen dagegen nicht

unter Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG, wenn das betreffende

Rechtsmittel devolutiv ist und sich gegen erstinstanzliche Entscheide

untergeordneter Behörden richtet; nur Einsprache- und Wiedererwägungsentscheide

dürfen also vom gerichtlichen Rechtsschutz ausgenommen werden (BGE 143 I 426

E. 3; Steinmann/Mattle, Art. 88 BGG N. 13a).

1.3.2

Mit Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG sollte darauf Rücksicht

genommen werden, dass die meisten Kantone Beschwerden auf kantonaler Ebene

gegen Akte des Parlaments und der Regierung ausschlossen. Weil diesen Akten ein

überwiegend politischer Charakter zugeschrieben wurde, sah der

Bundesgesetzgeber keinen Anlass, die Kantone zu einer Änderung ihrer

politischen Systeme zu veranlassen (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision

der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 ff., 4327). Aus dem Zweck dieser

Regelung ergibt sich, dass sie nur für Akte gilt, die vom Parlament oder der

Regierung selber ausgehen, was die seitherige Praxis denn auch festgehalten

hat.

1.3.3

Ein Entscheid, in dem Handlungen bzw. Realakte einzelner

Regierungsratsmitglieder auf ihre Zulässigkeit geprüft werden, beruht nicht auf

einem Akt der Regierung als solcher. Mit dem Bundesgericht ist daher zu

bejahen, dass gegen derartige Handlungen ein Rechtsmittel an ein kantonales

Gericht gegeben sein muss, bei dem es sich im Kanton Zürich nur um die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht handeln kann (BGr, 10. Juni 2020,

1C_662/2019, E. 2.2 und 2.3.5). Wie bereits erwähnt, sieht die

zürcherische gesetzliche Regelung vor, dass das Verwaltungsgericht in zweiter

Instanz gegen Realakte der Regierungsmitglieder in deren Funktion als

Direktionsvorstehende oder Kommissionsleitung angerufen werden kann

(E. 1.3). Was das private Handeln im Wahl- und Abstimmungskampf –

eingeschlossen dasjenige von Amtspersonen – betrifft, bestehen generell keine

Gründe, es von der gerichtlichen Beurteilung auszuschliessen. Fraglich kann

daher allein noch sein, ob die Beschwerde auch gegen Entscheide über Realakte

einzelner Regierungsratsmitglieder in deren Funktion als Angehörige dieses

Gremiums gegeben ist. Mit der Öffnung der Beschwerde für diese Fälle wird der

Rechtsweg vereinheitlicht und die Gefahr erheblich verringert, dass sich aus

unklaren Zuständigkeitsabgrenzungen Verfahrensverzögerungen ergeben. Zudem ging

es auch dem Zürcher Gesetzgeber nur darum, erstinstanzliche Akte des Kantons-

und des Regierungsrats von der Beschwerde auszuschliessen; den hier zu

behandelnden Spezialfall bezog er nicht in seine Überlegungen ein (vgl. Weisung

VRG-Anpassung, ABl 2009, S. 878 ff.). Der insofern zu weite Wortlaut

von § 44 Abs. 1 lit. a VRG steht der Behandlung der Sache durch

das Verwaltungsgericht somit nicht entgegen.

1.3.4

Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist demnach zu bejahen.

1.4 Zusammenfassend

ist somit Folgendes festzuhalten: Zur Beurteilung von Handlungen bzw. Realakten

einzelner Regierungsratsmitglieder in kantonalen Wahlen und Abstimmungen ist in

erster Instanz stets der Regierungsrat zuständig, sei es als Rekurs- oder als

Einspracheinstanz bzw. als wahlleitende Behörde (§ 19 Abs. 1

lit. c in Verbindung mit § 19b Abs. 2 lit. a Ziff. 1–2

VRG, § 10d VRG, § 12 Abs. 2 Satz 2 GPR). Entgegen dem zu

engen Wortlaut von § 44 Abs. 1 lit. a VRG kann gegen seinen

diesbezüglichen Entscheid Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden

(Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG e contrario).

1.5 Funktionell

wäre aufgrund der Auslegung des kantonalen Verfahrensrechts (E. 1.2)

erstinstanzlich der Regierungsrat zur Behandlung der vorliegenden Sache

zuständig. Allerdings wurde sein Nichteintretensentscheid im konkreten Fall vom

Bundesgericht geschützt (BGr, 10. Juni 2020, 1C_662/2019,

Dispositiv-Ziff. 1 [vgl. auch E. 2.5]). Im Übrigen hat sich die

Staatskanzlei namens des Regierungsrats sowohl gegenüber dem Bundesgericht als

auch gegenüber dem Verwaltungsgericht zum materiellen Ergebnis geäussert, womit

eine Rückweisung oder Weiterleitung an den Regierungsrat eine zwecklose

Verfahrensverlängerung zur Folge hätte. Diese widerspräche auch dem

Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführenden, die ihre materiellen Anträge

vorbehaltlos an das Verwaltungsgericht richten. Aus diesen Gründen ist die

funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ausnahmsweise angebracht.

1.6 Die

Beschwerdeführenden sind als Stimmberechtigte bzw. politische Parteien zur

Stimmrechtsbeschwerde berechtigt (§ 21a Abs. 1 und 2 VRG; BGr, 10. Juni

2020, 1C_662/2019, E. 1.1).

1.7 Die

Beschwerdeführenden hatten in ihrer Eingabe vom 4. November 2011 an den

Regierungsrat Fragen gestellt und um verschiedene Massnahmen ersucht; dem

Bundesgericht beantragten sie (subeventualiter) die Aufhebung der Wahl, dem

Verwaltungsgericht beantragen sie die Aufhebung der Wahl, eventualiter die

Feststellung, ihre politischen Rechte seien verletzt worden. Diese veränderten

Anträge sind zulässig: Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis wird die gegen

eine Vorbereitungshandlung gerichtete Beschwerde in Stimmrechtssachen so

verstanden, dass sinngemäss auch der Antrag auf Aufhebung der Abstimmung selber

gestellt wird, wenn der Urnengang während der Hängigkeit des

bundesgerichtlichen Verfahrens durchgeführt wird (BGr, 29. Juli 2019,

1C_495/2017, E. 1.3 mit Hinweisen; BGE 105 Ia 149 E. 2; vgl.

auch Griffel, § 27b N. 21; zum Ganzen: VGr, 11. Dezember 2019,

VB.2019.00618, E. 6.1). Die vor der Wahl gestellten Anträge durften

demnach entsprechend ergänzt werden.

1.8 Die

Angelegenheit ist somit materiell zu prüfen.

2.

2.1 Die in Art. 34 Abs. 2 BV als Grundrecht verankerte

Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein

Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht ihren freien Willen zuverlässig

und unverfälscht zum Ausdruck bringt (BGE 143 I 211 E. 3.1). Das

Ergebnis eines Urnengangs kann unter anderem durch eine unzulässige behördliche

Beeinflussung der Willensbildung der Stimmberechtigten im Vorfeld der

Abstimmung verfälscht werden, unter besonderen Voraussetzungen auch durch

Interventionen Privater (vgl. etwa BGE 140 I 338 E. 5).

2.2 Die

Abgrenzung rein privaten Handelns von behördlichem Auftreten einzelner

Behördenmitglieder im Vorfeld von Abstimmungen fällt im Einzelnen nicht immer

leicht, da nicht leichthin von der amtlichen Stellung abstrahiert werden kann.

Abzustellen ist darauf, welche Wirkung die Mitteilung auf die Adressaten bzw.

die durchschnittlich aufmerksamen und politisch interessierten

Stimmberechtigten ausübt (BGr, 2. Dezember 2011, 1C_379/2011, E. 4.2;

BGE 130 I 290 E. 3.3; VGr, 11. Dezember 2019, VB.2019.00618,

E. 4.1; Griffel, § 27b N. 14).

2.3 Das

beanstandete Inserat auf S. 21 des Tages-Anzeigers vom 2. November

2019 zeigt die damalige Regierungspräsidentin sowie vier weitere Mitglieder des

Regierungsrats. Die Betreffenden werden mit ihren Namen, mit der amtlichen

Funktion ("Regierungspräsidentin", "Regierungsrat" oder

"Regierungsrätin") sowie – ausgenommen die Regierungspräsidentin –

mit der Parteizugehörigkeit bezeichnet. Der Text lautet:

"Ein

bewährter Ständerat ist gewählt, jetzt braucht es auch Ruedi Noser.

Eine

starke Stimme für den Kanton Zürich: Ruedi Noser kennt die Zürcher Wirtschaft

wie kein anderer. Er hat langjährige Erfahrung in Bundesbern, ist dort über die

Parteigrenzen hinaus geachtet und hat die Interessen des Kantons Zürich

hervorragend vertreten. Er hat gut mit dem Zürcher Regierungsrat

zusammengearbeitet. Das soll so bleiben.

Wählen Sie

darum Ruedi Noser wieder in den Ständerat."

2.4 Das

Bundesgericht schützte die Feststellung des Regierungsrats, wonach

erkennbarerweise keine offizielle Verlautbarung des Regierungsrats vorliege.

Dabei falle ins Gewicht, dass es sich um eine als solche bezeichnete Anzeige in

einer Tageszeitung handle, die weder ein Logo noch einen Schriftzug des Kantons

enthalte. Zudem bemerkten durchschnittliche Stimmberechtigte, dass nur fünf von

sieben Regierungsratsmitgliedern gezeigt wurden (BGr, 10. Juni 2020,

1C_662/2019, E. 2.3.4 Abs. 2).

2.5 Das

Inserat ist den fünf Regierungsratsmitgliedern in ihrer amtlichen Funktion und

nicht in ihrer Eigenschaft als Private zuzurechnen, wie sich aus den folgenden

Erwägungen ergibt.

2.5.1

Zunächst zeigt es ausschliesslich die fünf Regierungsratsmitglieder unter

Nennung ihrer amtlichen Funktion. Diese wird dadurch unterstrichen, dass die

Parteizugehörigkeit bei der Regierungspräsidentin nicht genannt wird, womit

zusätzlich auf deren Leitungsfunktion im Kollegium angespielt wird. Zudem wird

die gute Zusammenarbeit des Ständeratskandidaten mit dem Zürcher Regierungsrat

hervorgehoben, von welcher die Beteiligten nur in ihrer amtlichen Funktion

erfahren haben konnten. Das Bundesgericht hielt sinngemäss fest, dass diese

Komponenten sogar als Hinweise auf einen Akt des Gesamtregierungsrats gelesen

werden könnten (BGr, 10. Juni 2020, 1C_662/2019, E. 2.3.4

Abs. 1).

2.5.2

Umgekehrt spricht gegen die Annahme eines Auftretens in amtlicher Funktion,

dass ein gemeinsames amtliches Handeln mehrerer Regierungsratsmitglieder ohne

einen entsprechenden Beschluss der Gesamtbehörde nicht vorgesehen ist (vgl.

Art. 60 ff. der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 [LS 101]

sowie das Gesetz über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung

vom 6. Juni 2005 [LS 172.1]). Dies ist hier jedoch nicht massgeblich,

weil das entsprechende Wissen bei den durchschnittlich aufmerksamen und

politisch interessierten Stimmberechtigten nicht vorausgesetzt werden kann.

Zudem könnten sich die fünf Regierungsratsmitglieder in ihrer Funktion als

Direktionsvorstehende versammelt haben.

2.6 Anders als bei Abstimmungen schliesst die

Rechtsprechung für Wahlkämpfe behördliche Interventionen in den Prozess der

freien Meinungsbildung grundsätzlich aus. Die Behörden haben bei Wahlen keine öffentlichen Interessen

wahrzunehmen, es kommt ihnen keine Beratungsfunktion zu. Vorbehalten bleiben

die Information bei ungewöhnlichen Konstellationen, die Richtigstellung

irreführender Aussagen sowie Förderungsmassnahmen, sofern diese strikt neutral

ausgestaltet sind (BGE 124 I 55 E. 2a, 118 Ia 259 E. 3; Gerold

Steinmann, St. Galler Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung,

2014, Art. 34 Rz. 22; Pierre Tschannen, Basler Kommentar, 2015,

Art. 34 BV N. 33 und N. 35). Diese Voraussetzungen sind hier

nicht gegeben. Die Intervention in den Wahlkampf war daher rechtswidrig.

2.7 Zum gleichen Ergebnis gelangte man übrigens auch, wenn

man annehmen wollte, die fünf Regierungsratsmitglieder hätten als

Privatpersonen gehandelt. In diesem Fall hätten sie mit den erwähnten Elementen

des Inserats ihrer privaten Aktion einen amtlichen Anstrich gegeben und so den

unzutreffenden Eindruck einer Verlautbarung von Behördenmitgliedern erweckt,

was ebenfalls unzulässig ist (BGr, 12. Februar 2019, 1C_24/2018,

E. 1.2.3; BGE 130 I 290 E. 3.3).

3.

Damit ist zu prüfen, welche Rechtsfolgen der unzulässige

Eingriff in den Wahlkampf zeitigen muss.

3.1 Die

Wiederholung einer Volkswahl oder Volksabstimmung wird nach § 27b (in

Verbindung mit §§ 63 und 70) VRG nur dann angeordnet, wenn Gründe für die

Annahme bestehen, dass die Unregelmässigkeit den Ausgang der Wahl oder Abstimmung

mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit beeinflusst hat. Das kantonale Recht

knüpft damit an die entsprechende Praxis des Bundesgerichts an. Im Fall von

Mängeln mit nicht bezifferbaren Auswirkungen berücksichtigt dieses bei der Prüfung,

ob der gerügte Mangel das Wahl- oder Abstimmungsergebnis beeinflusst haben

könnte, insbesondere die Grösse des Stimmenunterschieds, die Schwere des

festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der Abstimmung (BGE 143 I 78 E. 7.1).

Der Urnengang wird aufgrund

einer gesamthaften Betrachtung nur dann aufgehoben, wenn die gerügten

Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben können. Erscheint

die Möglichkeit, dass die Wahl oder Abstimmung ohne den Mangel anders

ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht

mehr ernsthaft in Betracht fällt, so kann von der Aufhebung des Urnengangs

abgesehen werden (BGE 145 I 282 E. 4.2; BGr,

5. März 2018, 1C_632/2017, E. 7.5; Michel Besson, Behördliche

Information vor Volksabstimmungen, Bern 2003, S. 394 ff.; zum Ganzen

auch VGr, 11. Dezember 2019, VB.2019.00618, E. 6.2).

3.2 Nachdem

ein Ständeratssitz im ersten Wahlgang am 20. Oktober 2019 besetzt worden

war (Amtsblatt vom 25. Oktober 2019, Meldungs-Nr. RS-ZH03-0000000134),

dauerte der Wahlkampf um den zweiten Sitz rund vier Wochen, wobei schon wenige

Tage nach dem ersten Wahlgang die verbliebenen beiden Kandidierenden

feststanden. Der Wahlkampf war durchaus lebhaft. Das streitige Inserat erschien

– anscheinend ein einziges Mal – in einer auflagenstarken Tageszeitung am

2. November 2019, etwa zwei Wochen vor dem Wahltermin. Nicht nur das

Inserat, sondern auch das dagegen gerichtete Rechtsmittel der Beschwerdeführenden

fand einige Aufmerksamkeit (Elia Heer, Ausgewählte Beiträge zur Schweizer

Politik: Kanton Zürich, Ständeratswahlen 2019, Fassung vom 5. Dezember

2019

[https://anneepolitique.swiss/prozesse/60764-kanton-zuerich-standeratswahlen-2019]).

Beim Inserat handelt es somit um ein einzelnes Element im Wahlkampf, dessen

Bedeutung zudem durch die Reaktionen relativiert wird. Daher kann auch nicht

ausschlaggebend sein, dass der Regierungsrat als wahlleitende Behörde weder

selbständig noch auf die Eingabe der Beschwerdeführenden hin korrigierende

Massnahmen ergriff.

3.3 Sodann ist

der unspektakuläre Inhalt des Inserats mitzuberücksichtigen. Diesem sind keine

neuen Informationen über die Person des Kandidaten und schon gar keine Aussagen

über die Gegenkandidatin zu entnehmen (vgl. als Gegenbeispiel VGr,

11. November 2015, VB.2015.00612, E. 3.4.2, Zeitungsartikel mit

potenziell rufschädigenden Aussagen über einen Kandidaten betreffend; vgl. auch

BGE 118 Ia 259 E. 4e). Die verwendeten Formulierungen sind in

Wahlinseraten üblich und im Ton moderat. Zumindest was die vier Regierungsratsmitglieder

betrifft, die bürgerlichen Parteien angehören, konnte auch nicht überraschen,

dass diese die Wahl des bürgerlichen Kandidaten befürworteten. Eine besondere

Bedeutung im Wahlkampf ist dem Inserat insgesamt nicht beizumessen.

3.4 Weil das

Inserat nur einmal publiziert wurde und einen unauffälligen Inhalt aufweist, erscheint

der unzulässige Eingriff in den Wahlkampf zwar von einigem Gewicht, aber noch nicht

als schwer. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden lässt er sich

namentlich nicht mit dem Sachverhalt gleichsetzen, der BGE 113 Ia 291

zugrunde lag: In jenem Fall lag ein schwerer Eingriff in den

Gemeinderatswahlkampf einer kleinen Gemeinde vor, weil eine Kandidatin als

einzige von einem kommunal finanzierten Unterstützungsinserat ausgeschlossen

worden und damit ernsthaft benachteiligt worden war.

3.5 Wie der

Publikation der Ergebnisse des zweiten Wahlgangs der Ständeratswahl zu

entnehmen ist, belief sich die Gesamtzahl der massgebenden Stimmen auf 309'694.

Ruedi Noser erhielt davon 185'276 Stimmen (59,8 %), während auf Marionna

Schlatter-Schmid 116'594 Stimmen (37,6 %) und auf Vereinzelte 7'824

Stimmen (2,5 %) entfielen (Amtsblatt vom 22. November 2019,

Meldungs-Nr. RS-ZH03-0000000157). Bereits im ersten Wahlgang hatte Ruedi

Noser mit 141'700 deutlich mehr Stimmen erreicht als Marionna Schlatter-Schmid

mit 95'142 (Amtsblatt vom 25. Oktober 2019, Meldungs-Nr. RS-ZH03-0000000134).

Das Wahlergebnis ist klar und im Vergleich zum ersten Wahlgang konsistent.

Angesichts dessen kann ein massgeblicher Einfluss des gerügten, wenig

gewichtigen Mangels ausgeschlossen werden. Von der Aufhebung des zweiten

Wahlgangs der zürcherischen Ständeratswahlen für die Amtsdauer 2019–2023 ist

daher abzusehen.

3.6 Mit dem

Eventualantrag verlangen die Beschwerdeführenden, es sei festzustellen, dass

ihre politischen Rechte verletzt wurden. Auch hierauf ist zu verzichten: Eine

derartige Feststellung ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur

angezeigt, wenn das Urteil einen ausgesprochenen Appellcharakter hat

(BGE 143 I 78 E. 7.3, 138 I 61 E. 8.7). Dies ist etwa dann der

Fall, wenn mit dem Urteil die Aufforderung verbunden wird, im Hinblick auf

einen späteren Wahlgang für einen verfassungsmässigen Zustand zu sorgen. Eine

solche Konstellation liegt hier nicht vor. Praxisgemäss ist die Beschwerde

abzuweisen.

4.

Gemäss § 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 4 VRG ist das Verfahren in

Stimmrechtssachen kostenlos, wenn das Rechtsmittel nicht offensichtlich

aussichtslos ist. Infolgedessen sind die Kosten auf die Gerichtskasse zu

nehmen. Aufgrund ihres Unterliegens steht den Beschwerdeführenden keine

Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt

die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen

30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an …