Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00406

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2020.00406

Urteil

der 2. Kammer

vom 2. Dezember 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

In Sachen

A,

vertreten durch B AG,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der 1968 geborene deutsche Staatsangehörige A reiste nach

einem früheren Erwerbsaufenthalt am 1. Oktober 2012 erneut zwecks Ausübung

einer unselbständigen Erwerbstätigkeit in die Schweiz ein, weshalb ihm am 31. Oktober

2012 zunächst eine Kurz- und am 13. Juni 2013 eine bis zum 4. Juni

2018 gültige Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt wurde. Mit Verfügung vom 22. Mai

2019 verweigerte das Migrationsamt eine weitere Bewilligungsverlängerung unter

Ansetzung einer Ausreisefrist bis zum 22. August 2019, da der

Beschwerdeführer ab Januar 2016 mit rund Fr. 36'000.- (Stand 30. Juli

2018) von der Sozialhilfe unterstützt werden musste und nicht bzw. kaum mehr

auf dem ersten Arbeitsmarkt tätig war.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion am 8. Mai 2020 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 15. Juni 2020 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben

und seine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA "unbefristet" zu verlängern,

da er seit dem 2. Juni 2020 einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit der C AG

in D abgeschlossen habe.

Mit Präsidialverfügung vom 16. Juni 2020 forderte das

Verwaltungsgericht das Migrationsamt auf, zu einer wiedererwägungsweisen

Bewilligungserteilung und entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen Stellung

zu nehmen.

Nachdem sich das Migrationsamt trotz

verwaltungsgerichtlicher Aufforderung nicht weiter vernehmen liess und die

Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung verzichtet hatte, setzte das

Verwaltungsgericht der Rechtsvertreterin von A Frist zum Nachweis des

Vertretungsverhältnisses an. Zugleich forderte es diesen auf, den Fortbestand

des Arbeitsverhältnisses mit einem Bestätigungsschreiben seiner Arbeitgeberin

und Lohnbelegen nachzuweisen.

Mit Eingabe vom 29. Oktober 2020 wies die

Rechtsvertreterin von A das Vertretungsverhältnis mittels entsprechender

Vollmachtserklärung nach und reichte die angeforderten Unterlagen ein.

Die nachgereichten Dokumente wurden dem Migrationsamt zur

Kenntnisnahme zugestellt. Es erfolgten keine weiteren Eingaben.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Nach § 52

Abs. 1 in Verbindung mit § 20a Abs. 2 VRG sind neue

Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren

grundsätzlich zulässig. Abzustellen ist entsprechend auf die tatsächlichen

Verhältnisse im Zeitpunkt des gegenwärtig zu fällenden Entscheids

(vgl. BGr, 20. April 2009, 2C_651/2008, E. 4.2;

BGE 135 II 369 E. 3.3; VGr, 11. Mai 2016,

VB.2016.00062, E. 1.2.1; VGr, 6. Oktober 2010, VB.2010.00167, E. 5).

Hingegen liegt ein unzulässiges neues Sachbegehren vor, wenn zwar dieselben

Rechtsfolgen wie mit dem verfahrensauslösenden Gesuch bezweckt werden, dieses

sich aber auf neue Tatsachen abstützt, welche vom ursprünglich zu beurteilenden

Sachverhalt wesentlich abweichen. Dies ist im Bereich des Ausländerrechts der Fall,

wenn sich der Anwesenheitsanspruch auf einen neuen Sachverhalt bezieht, welcher

von den Vorinstanzen noch gar nicht beurteilt wurde (vgl. VGr, 11. Mai

2016, VB.2016.00062, E. 1.2.1; Marco Donatsch, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014

[Kommentar VRG], § 52

N. 17 und § 20a N. 10, 17 und 20; vgl. auch Martin

Bertschi, Kommentar VRG, Vorbem. zu §§ 19–28a N. 44 ff.).

2.2

Der Beschwerdeführer begründet

seine Beschwerde mit dem Antritt einer neuen Stelle per 2. Juni 2020 und

seiner hierdurch allenfalls wiedererlangten freizügigkeitsrechtlichen

Arbeitnehmereigenschaft bzw. einem Aufenthaltsrecht zur erwerbslosen

Wohnsitznahme nach "Art. 24 Abs. 1 Anhang I" des

Freizügigkeitsabkommens vom 21. Juni 1999 (FZA). Da es seine neue

Arbeitsstelle erst nach der Fällung des vorinstanzlichen Entscheids vom

8.

Mai 2020 angetreten hatte, erscheint fraglich, ob sein Begehren noch

vom vorinstanzlichen Streitgegenstand mitumfasst ist und es sich bei der neu

angetretenen Arbeitsstelle damit noch um ein zu berücksichtigendes Novum

handelt. Allerdings besteht ein enger Sachzusammenhang zum Gegenstand des

vorinstanzlichen Entscheids, das Begehren des Beschwerdeführers beruht auf

denselben (freizügigkeitsrechtlichen) Rechtsgrundlagen und es wird dieselbe

Rechtsfolge begehrt. Sodann hätte ein Nichteintretensentscheid vorliegend zur

Folge, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner neu angetretenen Stelle zwar

ein neues Gesuch beim Migrationsamt stellen, zwischenzeitlich aber trotz

allfälligen freizügigkeitsrechtlichen Ansprüchen seine Arbeitsstelle verlieren

könnte, da ihm aufgrund der Erfolgsaussichten seines Gesuchs zwar ein

prozeduraler Aufenthalt im Sinn von Art. 17 Abs. 2 des Ausländer- und

Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG) gestattet werden könnte,

dies jedoch keine Erwerbsberechtigung während der Verfahrenshängigkeit

mitumfasst. Hierdurch könnte der Beschwerdeführer seine neue Arbeitsstelle

verlieren, welche gerade Grundlage für sein Aufenthaltsgesuch bildet. Es

erscheint deshalb auch aus prozessökonomischen Gründen gerechtfertigt, die

Begehren des Beschwerdeführers materiell zu prüfen und auf die Beschwerde

einzutreten.

3.

3.1

Gemäss Art. 2

Abs. 2 AIG gilt dieses Gesetz für Staatsangehörige eines Mitglied­staats

der Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU]) nur so weit, als

das FZA keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AIG günstigere

Bestimmungen vorsieht. Freizügigkeitsrechtliche Verbleiberechte bestehen

insbesondere für EU-/EFTA-Staatsangehörige, die in der Schweiz einer

unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen (vgl. Art. 4

FZA in Verbindung mit Art. 6 und 12 Anhang I FZA). Personen, die

keine Erwerbstätigkeit ausüben, müssen gemäss Art. 24 Abs. 1

lit. a Anhang I FZA unter anderem über ausreichende finanzielle

Mittel verfügen, sodass sie zur Finanzierung ihres Aufenthalts keine

Sozialhilfe in Anspruch nehmen müssen.

Nach Art. 23 Abs. 1

der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs vom 22. Mai

2002.

(VEP) und Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG kann eine

Aufenthaltsbewilligung sodann unter anderem widerrufen oder nicht mehr

verlängert werden, wenn eine mit der Verfügung verbundene Bedingung nicht (mehr)

eingehalten wird. Als Bedingung im vorgenannten Sinn gilt auch der

Aufenthaltszweck, wie er gemäss Art. 33 Abs. 2 AIG mit jeder

Aufenthaltsbewilligung verbunden wird (Silvia Hunziker in: Martin Caroni/Thomas

Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 62 N. 43; VGr, 22. August 2019,

VB.2019.00381, E. 2). Der Verlust der Arbeitnehmereigenschaft bzw. die

Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit führt damit in der Regel zum Verlust

der darauf basierenden freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsrechte,

insbesondere wenn die betroffene Person in der Folge von der Sozialhilfe

unterstützt werden muss und somit auch freizügigkeitsrechtliche

Aufenthaltsansprüche im Sinn von Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA

entfallen (vgl. zum Ganzen VGr, 29. April 2020, VB.2020.00041, E. 2.1.3).

Die bundesgerichtliche

Rechtsprechung ging bislang davon aus, dass die Arbeitnehmereigenschaft

spätestens nach 18 Monaten (BGr, 10. April 2014, 2C_390/2013, E. 4.3;

Andreas Zünd/Thomas Hugi Yar, Staatliche Leistungen und Aufenthaltsbeendigung

unter dem FZA in: Astrid Epiney/Teresia Gordzielik [Hrsg.], Personenfreizügigkeit

und Zugang zu staatlichen Leistungen, Zürich etc. 2015, S. 192 f. und

199) bzw. zwei Jahren (BGr, 25. November 2013 2C_1060/2013, E. 3.1)

unfreiwilliger Arbeitslosigkeit verloren ging. Dabei vermochten Beschäftigungsmassnahmen

auf dem zweiten Arbeitsmarkt den Verlust der Arbeitnehmereigenschaft nicht

hinauszuzögern (BGE 141 II 1 E. 2.2.5; BGr, 7. Dezember 2017,

2C_882/2017, E. 2.3.1; VGr, 20. Juni 2018, VB.2018.00218, E. 2.3).

Seit dem 1. Juli 2018 regelt Art. 61a AuG (heute AIG) das Erlöschen

des Aufenthaltsrechts sowie den Zugang zur Sozialhilfe für Staatsangehörige der

EU/EFTA-Mitgliedstaaten, die ursprünglich eine Aufenthalts- oder Kurzaufenthaltsbewilligung

zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit erhalten haben und deren

Arbeitsverhältnis unfreiwillig beendet wurde (vgl. Botschaft zur Änderung des

Ausländergesetzes vom 4. März 2016, BBl 2016 3000 ff., 3054 f.).

Bei unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach einer Anstellung von mehr als zwölf

onaten sieht Art. 61a Abs. 4 AIG vor, dass die Aufenthaltsbewilligung

spätestens sechs Monate nach dem Ende des Anspruchs auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung

erlischt. Nach längerer Arbeitslosigkeit wird die Arbeitnehmereigenschaft

sodann auch durch kürzere, befristete Arbeitseinsätze nicht mehr wiedererlangt

(BGr, 10. April 2014, 2C_390/2013, E. 4.4 und 5.3; VGr, 20. Juni

2018, VB.2018.00218, E. 2.3; kritisch hierzu Pirker, S. 1222 f.).

3.2

Der

Beschwerdeführer kann sich als deutscher Staatsangehöriger grundsätzlich auf

die freizügigkeitsrechtlichen Bestimmungen des FZA berufen. Während seines

Aufenthalts in der Schweiz war er zunächst in rasch wechselnden Anstellungen

erwerbstätig und zwischenzeitlich immer wieder arbeitslos. Ab Januar 2016

musste er von der Sozialhilfe unterstützt werden. Danach war er bis Juni 2020

nur noch in vereinzelten Kurzeinsätzen oder auf dem zweiten Arbeitsmarkt erwerbstätig.

Seit dem 2. Juni 2020 ist er wieder in unbefristeter und ungekündigter

Anstellung zu einem monatlichen Bruttolohn von Fr. … (seit Ablauf der

Probezeit) zuzüglich 13. Monatslohn als … erwerbstätig. Er hat inzwischen die

Probezeit seiner neuen Anstellung erfolgreich beendet.

Im Sinn der vorinstanzlichen Erwägungen ist davon

auszugehen, dass der Beschwerdeführer seine Arbeitnehmereigenschaft aufgrund

längerer Arbeitslosigkeit verloren und mit seiner Teilnahme an

Beschäftigungsprogrammen bzw. seinen kurzzeitigen Einsätzen auf dem ersten

Arbeitsmarkt zunächst nicht mehr wiedererlangt hatte. Aufgrund der

erfolgreichen Absolvierung der Probezeit, der nunmehr bereits rund

sechsmonatigen Erwerbstätigkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt und seinem

hierdurch generierten existenzsichernden Einkommen ist aber nicht mehr von

einem lediglich vorübergehenden Arbeitseinsatz auszugehen und hat der

Beschwerdeführer seine freizügigkeitsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft

wiedererlangt. Damit kann er sich auch wieder auf einen freizügigkeitsrechtlichen

Bewilligungsanspruch gemäss Art. 4 FZA in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1

Anhang I FZA berufen uns ist seine Beschwerde im Ergebnis gutzuheissen.

Entgegen seinem Antrag in der Beschwerdeschrift ist ihm diese jedoch nicht

"unbefristet", sondern entsprechend der gesetzlichen Vorgaben für

maximal fünf Jahre zu verlängern. Sodann basiert sein Aufenthaltsanspruch auf

seiner wiedererlangten Arbeitnehmereigenschaft, womit eine

Bewilligungserteilung zur erwerbslosen Wohnsitznahme nach Art. 24 Abs. 1

Anhang I FZA nicht weiter zu prüfen ist.

Weiter ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass

seine (befristete) Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA bei erneutem Stellenverlust

wieder zur Disposition gestellt werden könnte, zumal seine zahlreichen Stellenverluste

in der Vergangenheit nicht sämtliche Bedenken an der Dauerhaftigkeit seines

derzeitigen Arbeitseinsatzes auszuräumen vermögen.

4.

4.1

Die

Kosten- und Entschädigungsfolgen beurteilen sich grundsätzlich nach Massgabe

des Verfahrensausgangs (Unterliegerprinzip, § 13 Abs. 2 in Verbindung

mit § 65a sowie § 17 Abs. 2 VRG). Hat sich die Rechts- oder

Sachlage seit dem vorinstanzlichen Entscheid zugunsten der Rechtsmittel

einlegenden Partei geändert, können die Kosten des Rekursverfahrens getreu dem

Verursacherprinzip gleichwohl ganz oder teilweise der beschwerdeführenden

Partei auferlegt werden und steht dieser auch keine Parteientschädigung zu

(vgl. zum Verursacherprinzip im Allgemeinen Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 55 ff.

und § 17 N. 25 ff.; vgl. auch VGr, 3. Juli 2020,

VB.2020.00273, E. 2.1; VGr, 25. Oktober 2017, VB.2017.00671, E. 2.5

[nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht]).

4.2

Der

Beschwerdeführer hat erst mit seiner neuen Festanstellung wieder einen

freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsanspruch erlangt, während seine

diesbezüglichen Ansprüche zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids

erloschen waren. Er obsiegt damit nur aufgrund von Noven, welche beim

Rekursentscheid noch nicht berücksichtigt werden konnten. Getreu dem

Verursacherprinzip und da sich der vorinstanzliche Entscheid als

rechtsfehlerfrei erweist, besteht kein Anlass, die Kosten- und

Entschädigungsfolgen des Rekursentscheids neu zu regeln. Hingegen sind die

Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ausgangsgemäss dem Migrationsamt

aufzuerlegen, zumal dieses seinen Entscheid aufgrund der veränderten Sachlage

in Wiedererwägung ziehen und damit weitere Verfahrenskosten hätte vermeiden

können. Mangels eines entsprechenden Antrags im Beschwerdeverfahren ist für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen.

5.

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf

eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden

beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen. Die Verfügung des

Migrationsamts vom 22. Mai 2019 und Ziffer I des Rekursentscheids der

Sicherheitsdirektion vom 8. Mai 2020 werden aufgehoben. Der

Beschwerdegegner wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 2'620.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens werden dem

Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.

Mitteilung an: …