Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00407

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00407

Urteil

der 1. Kammer

vom 9. Juli 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Nicole Bürgin.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Schulgemeinde Uitikon, vertreten durch RA D,

Beschwerdegegnerin,

und

E AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Schulgemeinde Uitikon führte ein offenes

Submissionsverfahren betreffend Neubau eines Schulpavillons an der

Mettlenstrasse durch. Innert Frist erfolgten fünf Angebote mit revidierten

Offertpreisen zwischen Fr. 1'706'000.- (Angebot der A AG) und

Fr. 2'327'100.-. Mit Beschluss der Schulpflege vom 25. Mai 2020

erging der Zuschlag an die E AG, deren Angebot einen revidierten Preis von

Fr. 1'739'528.40 verzeichnet. Dieses Ergebnis wurde der A AG mit

Schreiben vom 2. Juni 2020 mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Die A AG gelangte am 15. Juni 2020 mit

Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Hauptantrag, den Zuschlag

aufzuheben und ihr die Arbeiten zu vergeben; eventualiter sei die Sache an die

Schulgemeinde zur erneuten Beurteilung zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge

zulasten der Schulgemeinde. Prozessual ersuchte sie, der Beschwerde

aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Präsidialverfügung vom 16. Juni

2020.

wurde der Schulgemeinde Uitikon und der E AG Frist für die

Beschwerdeantwort samt Unterlagen angesetzt und ein Vertragsschluss einstweilen

untersagt. Die Schulgemeinde Uitikon ersuchte mit Beschwerdeantwort vom

29.

Juni 2020, das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung und die

Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, abzuweisen; unter Kosten-

und Entschädigungsfolge zulasten der A AG. Die E AG hat sich nicht

vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen

zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

1.2

Die

zweitplatzierte Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen die Bewertung der

Angebote als sachwidrig und willkürlich. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren

Rügen durchdringen, hätte sie eine realistische Chance auf Erhalt des

Zuschlags. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

2.

Gegenstand der streitbetroffenen Vergabe ist die

Erstellung eines Schulpavillons. In den Angebotsbedingungen nannte die

Beschwerdegegnerin einige Kriterien für die Offertbeurteilung und Vergabe. Im

Rahmen der Fragerunde präzisierte die Beschwerdegegnerin die

Bewertungskriterien unter Angabe der Gewichtung wie folgt:

-

Preis (70 %)

-

Projektorganisation, Unternehmen, Qualitätsmanagement, Terminplan (20 %)

- Referenzen (10 %).

Ungefähr in diesem Sinn erfolgte die Bewertung, wobei das

Zuschlagskriterium "Projektorganisation etc." in die Unterkriterien "Projektorganisation,

Unternehmen etc.", Fachplanerteam, Terminprogramm und Qualitätsmanagement

unterteilt und insgesamt mit 20 % gewichtet wurde. Das Angebot der

Mitbeteiligten rangiert mit 569 Punkten auf Rang 1. Das Angebot der

Beschwerdeführerin erreichte mit 559 Punkten Rang 2.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin rügt zunächst die Preisspanne als zu hoch gewählt. Die

tatsächliche Preisspanne betrage 36 %, angemessen sei eine Preisspanne von

30.

%. Sodann beanstandet sie die nicht lineare Bewertung der Preise.

Die Beschwerdegegnerin ging offenbar davon aus, dass das

vorgängig bewilligte Kostendach von Fr. 2'145'000.- Ausgangspunkt für die

Preisbewertung sei. In der Folge habe sie die Bewertung unter Verwendung von

Viertelnoten vorgenommen.

3.2

Wohl steht

der Vergabestelle bei der Bewertung der Angebotspreise – ebenso wie bei den

anderen Zuschlagskriterien – ein erheblicher Spielraum zu (VGr,

27.

Oktober 2016, VB.2016.00505, E. 3.1 mit Hinweisen und auch zum

Folgenden). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine

Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2

IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine

allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16

Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

Allerdings sind die

Offertpreise, im Gegensatz zu anderen Kriterien, mathematisch exakt bewertbar.

Es entspricht deshalb konstanter Praxis, die Bewertung entsprechend linear

exakt und nicht – wie vorliegend – bloss in Viertelnotenschritten erheblich

gerundet zu bewerten (vgl. VGr, 18. September 2019, VB.2019.00450, E. 5.2.1;

Claudia Schneider Heusi, Die Bewertung des Preises in: Aktuelles Vergaberecht,

Zürich/Basel/Genf 2018, S. 327 ff., S. 344 f., mit

Hinweisen).

3.3

Die

rechtswidrige Bewertung durch die Vergabebehörde ist deshalb zu korrigieren.

Entsprechend dem Eventualstandpunkt der Beschwerdegegnerin in der

Beschwerdeantwort ist der Berechnung die tatsächliche Preisspanne von 36,41 %

zugrunde zu legen. Zwar erscheint diese Preisspanne als eher hoch, da sich vier

der fünf Angebote in einem Bereich von rund Fr. 300'000.- bewegen und das

fünfte Angebot der Firma C AG davon sehr deutlich abweicht und nochmals

rund Fr. 300'000.- höher ist als das zweithöchste Angebot. Dennoch liegt

es noch im Ermessen der Vorinstanz, wenn sie mit ihrem Eventualstandpunkt von

der tatsächlichen Preisspanne von rund 36 % ausgeht. Die tatsächliche

Preisdifferenz zwischen dem tiefsten Angebot (der Beschwerdeführerin) und dem

höchsten Angebot beträgt Fr. 621'100.-.

Anhand der gängigen Formel

(vgl. etwa VGr, 23. Mai 2019, VB.2019.00109, E. 4.1.3; 17. April

2014, VB.2013.00824, E. 6.4; 21. April 2004, VB.2003.00469,

E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004 S. 382)

ergibt sich damit für die Mitbeteiligte

die Note 5,68. Wie gesehen besteht beim Preiskriterium kein Raum für eine

Rundung auf Viertelnoten. Damit resultieren für die Mitbeteiligte im

Preiskriterium statt den vergebenen 402,5 Punkten deren 397,6.

4.

4.1

Die Beschwerdeführerin

rügt des Weiteren die Bewertung des Unterkriteriums Projektorganisation,

Unternehmen etc., in welchem das Angebot der Beschwerdeführerin die Note 4,5

(45 Punkte) und die Mitbeteiligte die Note 5,25 (52,5 Punkte)

erreichte. Die Beschwerdeführerin betrachtet die Notenvergabe als nicht

nachvollziehbar.

4.1.1

In den Bewertungsblättern der Beschwerdegegnerin erfolgte keine Begründung

und ebenso wenig im Vergabeentscheid. Mit der Beschwerdeantwort wird

schliesslich ausgeführt, die eingereichten Unterlagen der Mitbeteiligten würden

eine deutlich höhere Qualität, Transparenz und Nachvollziehbarkeit als

diejenigen der Beschwerdeführerin aufweisen. Namentlich seien die Kosten bei

anderen Anbietern detaillierter ausgewiesen worden. Die Beschwerdeführerin

dagegen habe ganze Arbeitsgattungen kostenmässig zusammengefasst; es gebe

Hinweise auf zu tief veranschlagte Kosten bei der Beschwerdeführerin. Sodann

sei auch das Unternehmen beurteilt worden.

4.1.2

Auch diese ergänzenden Ausführungen der Vergabebehörde lassen die Vergabe

einer höheren Note an die Mitbeteiligte betreffend die Projektorganisation nicht

nachvollziehen. So bleibt die Beschwerdeantwort ohne näheren Bezug zum Thema

Projektorganisation. Tatsächlich hat die Beschwerdeführerin die

Projektorganisation mit explizitem Bezug auf die vorliegend geplante Baute

beschrieben. Dabei wurden Funktionen und Kompetenzen der Baukommission, des

Projektleiters und des Baumanagements dargelegt. Dasselbe gilt für die

periodisch vorgesehenen Sitzungen als Führungsinstrumente. Auch liegt ein

Organigramm bei. Es ist nicht ersichtlich, dass und inwiefern das Angebot der Mitbeteiligten

die geplante Organisation des vorliegenden Projekts in höherer Qualität

dargelegt hätte. Sie verweist vielmehr über weite Teile auf frühere Projekte.

Auch der Umstand, dass die Mitbeteiligte die Kosten

teilweise detaillierter dargelegt hat, lässt nicht den Schluss auf eine bessere

Bewertung der Projektorganisation zu. Die dahingehende Kritik der Beschwerdegegnerin

hinsichtlich der Kosten lässt sich nicht unter das Zuschlagskriterium

Projektorganisation subsumieren.

4.1.3

Dasselbe gilt für das Kriterium "Unternehmen". Es fehlen Hinweise

in der Beschwerdeantwort, weshalb die Beschwerdeführerin unter diesem Aspekt

schlechter zu bewerten wäre als die Mitbeteiligte. Wenn die Vergabebehörde eine

Offerte als "dünn" bezeichnet, so kann dies ­– solange die Offerte

vollständig ist – nicht unter einem beliebigen Zuschlagskriterium Eingang in

die Bewertung finden.

4.1.4

Zusammenfassend erweist sich die Vergabe einer besseren Note an das Angebot

der Mitbeteiligten im Unterkriterium Projektorganisation/Unternehmen etc. –

auch unter Beachtung des vorinstanzlichen Ermessens – als rechtswidrig.

4.2

Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin

die Bewertung der Referenzen. Während ihre Referenzen mit der Note 4

(40 Punkte) bewertet wurde, erreichte die Mitbeteiligte die Note 6

(60 Punkte).

Die Beschwerdegegnerin hat es,

von einem Nebenpunkt abgesehen, unterlassen, diese gewichtige Differenzierung

in der Notengebung zu begründen. Sie macht einzig geltend, dass bei einem

Referenzobjekt der Beschwerdeführerin die nötigen Angaben zu Referenzpersonen

fehlten. Im Übrigen verweist sie auf ihr Ermessen sowie auf Kommentare gemäss

einer kurzen Internetrecherche. Es trifft zu, dass die Beschwerdeführerin bei

einem Projekt, nämlich für die Stadt Baden, keine Referenzperson genannt hat.

Dies kann ihr aber bereits deshalb nicht schaden, weil sie statt der

geforderten mindestens zwei Referenzobjekten deren drei genannt hat. Inhaltlich

sodann ist nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdegegnerin die beiden

Referenzobjekte der Mitbeteiligten höher bewertet hat als diejenigen der Beschwerdeführerin.

Beide Anbieterinnen haben vergleichbare Objekte genannt, diese beschrieben und

illustriert. Keiner näheren Erläuterung bedarf es, dass die Internetabfrage mit

einigen Kommentaren über die beiden Firmen kein ernsthaftes Instrument für die

objektive Beurteilung des Angebots ist.

Auch im Kriterium Referenzen ist die bessere Bewertung des

Angebots der Mitbeteiligten somit in Überschreitung des Ermessens erfolgt und

als rechtswidrig zu qualifizieren.

5.

5.1

Damit

ergibt sich zusammenfassend Folgendes: Der Vorsprung der Beschwerdeführerin

vergrössert sich im Preiskriterium bei rechtmässiger linearer Bewertung um rund

5.

Punkte. Weiter ist die Punktedifferenz zugunsten der Mitbeteiligten von

7,5 Punkten in der Auswertung des Unterkriteriums «Projektorganisation,

Unternehmen etc.» unbegründet; es gibt keinen plausiblen Grund für eine bessere

Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten. Dasselbe gilt für das Kriterium

Referenzen: Die Differenz von 20 Punkten zugunsten der Mitbeteiligten ist

nicht gerechtfertigt; vielmehr resultiert für beide Parteien die gleiche

Punktzahl. Insgesamt liegt das Angebot der Beschwerdeführerin folglich nicht 10 Punkte

hinter demjenigen der Mitbeteiligten, sondern mit einem Vorsprung von rund 22,5 Punkten

auf dem 1. Rang.

5.2

Dies führt

zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des Zuschlags an die

Mitbeteiligte. Weitere Abklärungen sind nicht erforderlich. Vielmehr hat die

Vergabe entsprechend deren Hauptantrag an die Beschwerdeführerin zu erfolgen.

In der Regel erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag nicht selber, sondern

weist die Sache mit einer entsprechenden Anordnung an die Vergabestelle zurück

(vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002

Nr. 33). Vorliegend macht die Beschwerdegegnerin jedoch die dringliche

Notwendigkeit der Arbeiten geltend. Dies rechtfertigt es, den Zuschlag ohne

Weiterungen der Beschwerdeführerin zu erteilen.

6.

Mit dem vorliegenden Urteil wird das prozessuale Begehren der

Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

7.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG) und ist sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die anwaltlich

vertretene Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG);

angemessen sind Fr. 3’500.-.

8.

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1

lit. c der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung

der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und

2021.

[SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

In

Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der Schulpflege Uitikon vom

25.

Mai 2020 aufgehoben und der Zuschlag für den Neubau Schulpavillon

Mettlen der Beschwerdeführerin erteilt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 7'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 105.-- Zustellkosten,

Fr. 7'105.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 3'500.- zu bezahlen, zahlbar innert

30.

Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …