Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00408

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00408

Urteil

der 1. Kammer

vom 22. Oktober 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Ersatzrichterin

Irene Egloff Martin, Gerichtsschreiber

Jonas Alig.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Tiefbauamt des Kantons Zürich,

GE VII - Nationalstrassenunterhalt,

Beschwerdegegnerin,

und

C AG,

Mitbeteiligte,

betreffend

Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 3. Dezember 2019 eröffnete die

Baudirektion des Kantons Zürich (Tiefbauamt) ein offenes Submissionsverfahren

betreffend den "Unterhalt Tunnelbeleuchtung auf Nationalstrassen" ab

Frühling 2020 bis Herbst 2024. Innert der Eingabefrist gingen zwei Angebote mit

Offertsummen von Fr. 1'776'988.72 und Fr. 2'015'142.39 (jeweils

netto, exkl. MWST) ein. Am 27. Mai 2020 erteilte der Regierungsrat den

Zuschlag der C AG, Zürich, für deren mittels Nachtragsangebot vom 13. März

2020 bereinigtes Angebot im Gesamtbetrag von Fr. 1'833'837.19. Der

Vergabeentscheid wurde den Anbieterinnen mit Verfügung der Baudirektion vom 3. Juni

2020 eröffnet.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob die unterlegene A AG am 15. Juni

2020.

Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Vergabeentscheid

sei aufzuheben, die Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren auszuschliessen

und der Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen. Eventualiter sei die

Sache zur neuen Entscheidung an die Vergabestelle zurückzuweisen, alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Ferner wurde

beantragt, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Mit Beschwerdeantwort vom 26. Juni 2020 beantragte

die Beschwerdegegnerin, sowohl die Beschwerde als auch das Gesuch um Erteilung

der aufschiebenden Wirkung seien abzuweisen, eventuell sei die Sache zur

Neubeurteilung an sie zurückzuweisen, jeweils unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.

Die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin erklärte am 23. Juni

2020.

ihren Verzicht auf Verfahrensbeteiligung.

Mit Präsidialverfügung vom 6. Juli 2020 wurde die

Beschwerdegegnerin im Sinn einer dringlichen Übergangslösung ermächtigt, für

die im Herbst 2020 anfallenden Arbeiten einen Vertrag mit einer der

Kontrahentinnen oder einem Drittunternehmen abzuschliessen. Gleichzeitig wurde

der Beschwerdeführerin teilweise Akteneinsicht in die Beilagen zur

Beschwerdeantwort gewährt.

In ihrer Replik vom 17. Juli 2020 hielt die

Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest und erneuerte bzw. substanziierte ihr

Akteneinsichtsbegehren.

In ihrer Duplik vom 31. Juli 2020 opponierte die

Beschwerdegegnerin gegen eine weitere Akteneinsicht und hielt im Übrigen an

ihren Rechtsbegehren fest.

Mit Präsidialverfügung vom 10. August 2020 wurde dem

Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise entsprochen und ihr

gleichzeitig Frist zur Einreichung einer freigestellten Triplik angesetzt.

Die Triplik der Beschwerdeführerin datiert vom 20. August

2020.

Die Beschwerdegegnerin liess sich dazu nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372).

Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen

das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, VRG).

Vorliegend ist die

Beschwerdeführerin eine von lediglich zwei Anbieterinnen. Mit ihrer Beschwerde

verlangt sie den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin. Erwiesen sich ihre Rügen

als begründet, hätte sie eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre

Beschwerdelegitimation ist daher zu bejahen.

3.

Mit dem heutigen Entscheid in der Sache erübrigt sich ein

separater Entscheid zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

4.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die

Beschwerdegegnerin habe den Zuschlagsentscheid nicht einmal summarisch begründet.

Damit sei das rechtliche Gehör verletzt worden.

4.1

Der

Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer Begründung.

Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Das kantonal

massgebliche Recht gewährleistet lediglich eine "kurze Begründung"

des Zuschlags (Art. 13 lit. h IVöB). § 38 Abs. 2 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) verlangt für Verfügungen

der Vergabebehörde allgemein eine summarische Begründung. Erst auf Gesuch hin

hat die Vergabebehörde den nicht berücksichtigten Anbietenden die wesentlichen

Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des

berücksichtigten Angebots bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3 lit. d und

e SubmV). Der allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt demgegenüber,

dass Entscheide der Verwaltungsbehörde weitergehend begründet werden (Art. 29

Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999; § 10 Abs. 1 VRG); die Begründung von Verfügungen muss gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen über die Tragweite

des Entscheids Rechenschaft geben und in voller Kenntnis der Sache an die

höhere Instanz weitergezogen werden können. Dazu müssen die wesentlichen

Überlegungen genannt werden, von denen sich die Entscheidinstanz hat leiten

lassen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich etc. 2014 [Kommentar

VRG], Kommentar VRG, VRG, § 10 N. 25). Den Widerspruch zwischen

diesem Anspruch auf gehörige Begründung einerseits und § 38 Abs. 2 SubmV anderseits löst die Gerichtspraxis dadurch, dass die Vergabebehörde

Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der Beschwerdeantwort ergänzend und damit

ausreichend im Sinn des allgemeinen Gehörsanspruchs zu begründen (VGr, 15. November

2018, VB.2018.00450, E. 3.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc.

2013, Rz. 1250). Damit einher geht konsequenterweise auch die Befugnis der

beschwerdeführenden Partei, zur Beschwerdeantwort und damit zur ergänzenden

Begründung der angefochtenen Verfügung zu replizieren (VGr, 15. November

2018, VB.2018.00450, E. 3.1; 28. Februar 2019, VB.2018.00787, E. 4.1).

4.2

Das der

Beschwerdeführerin zugegangene Absageschreiben hält unter dem Titel

"Begründung" lediglich fest: "Beste Erfüllung der

Zuschlagskriterien". Diese Begründung erfüllt die Voraussetzungen im Sinn

von § 38 Abs. 2 SubmV nicht. Die Beschwerdegegnerin hat ihren

Entscheid indes im Rahmen ihrer Beschwerdeantwort sowie Duplik hinreichend

begründet und die Beschwerdeführerin hat Gelegenheit erhalten, sich mit ihrer

Replik und Triplik umfassend zu diesen Gründen und den ihr offengelegten Akten

zu äussern. Eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen

Fehlen einer nicht ausreichenden Begründung erwachsen wäre, wäre dadurch

geheilt (vgl. VGr, 17. September 2015, VB.2015.00390 E. 3.1 mit

Hinweisen).

5.

Gegenstand der strittigen Vergabe ist die Durchführung der

periodisch anfallenden Wartung der Tunnelbeleuchtung auf dem Gebiet der

Nationalstrassen in der Gebietseinheit VII. Der Auftrag umfasst zwei

Teilbereiche, nämlich den halbjährlich wiederkehrenden Unterhalt sämtlicher

Beleuchtungskomponenten sowie die für jede Beleuchtungskomponente im

Vergabezeitraum einmal durchzuführende Korrosionsinspektion. Zur koordinierten

Durchführung dieser und weiterer Wartungsarbeiten werden die Tunnels

gestaffelt, zweimal jährlich (Frühling/Herbst) in der Nacht von 21.00 Uhr

bis 4.30 Uhr gesperrt. Weitere Zeitfenster zur Erledigung entsprechender

Wartungsarbeiten stehen grundsätzlich nicht zur Verfügung.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die

Zuschlagsempfängerin müsse vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, weil sie

einerseits durch die Änderung der Ausschreibungsunterlagen wesentliche

Formerfordernisse missachtet habe und anderseits ein ungewöhnlich niedriges

Angebot eingereicht habe, mit dem die Teilnahmebedingungen nicht eingehalten

und die Auftragsbedingungen nicht erfüllt werden könnten.

6.

Angebote sind schriftlich, vollständig und fristgerecht

bei der in der Ausschreibung genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1 SubmV). Dabei müssen die in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise in

der Eingabe enthalten sein (Galli/Moser/Lang/Steiner, a. a. O., N. 572; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter

Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 337).

Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem

Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme

nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender

Erfüllung der durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG), bei Missachtung wesentlicher

Formerfordernissen wie fehlender Unterschrift oder Unvollständigkeit des

Angebots (lit. b) bzw. bei Nichterfüllung der Anforderungen der

Vergabestelle an die Angaben und Nachweise (lit. c).

Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der

Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger

Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann

adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten

Formalismus gilt es zu vermeiden (vgl. VGr, 24. Mai 2018, VB.2018.00184, E. 3.1;

VGr, 16. April 2015, VB.2015.00113, E. 3., mit weiteren Hinweisen und

auch zum Folgenden; 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit

weiteren Hinweisen; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 456 f.).

Grundsätzlich besteht ein gewisser Ermessensspielraum der

Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe von

vornherein ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen

nachträglich noch einholen will. Die Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass

mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder

Bevorzugung einzelner Anbietender entsteht. Die Tendenz in Lehre und

Rechtsprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des Gleichbehandlungsgebots

in solchen Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem

Masse unvollständige Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen. Von

einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf

eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen

des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf

genommen wurde.

7.

Einen formellen Mangel,

welcher zum Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten hätte führen müssen,

sieht die Beschwerdeführerin hinsichtlich der mittels Nachtragsangebot vom 13. März

2020.

erfolgten Erhöhung des Angebotspreises um rund Fr. 57'000.-.

7.1

Zu

besagtem Nachtragsangebot führt die Beschwerdegegnerin aus, die Mitbeteiligte

sei in ihrem Angebot erklärtermassen davon ausgegangen, dass eine

Vorabinspektion zur Erhebung der defekten Komponenten nicht von der

Ausschreibung erfasst sei, sondern jeweils im Sinne einer Vorleistung durch die

Auftraggeberin selbst durchgeführt werde. Diese Annahme sei unzutreffend, was

der Mitbeteiligten indes nicht angelastet werden könne, da die

Ausschreibungsvorgaben in diesem Punkt unklar formuliert gewesen seien.

Anlässlich des Anbietergesprächs vom 21. Februar 2020 sei der Mitbeteiligten

daher die Möglichkeit eröffnet worden, ihr Angebot mittels Nachtragsofferte zu

vervollständigen. Diese Angebotsergänzung sei am 13. März 2020 erfolgt und

im Rahmen der Offertbereinigung berücksichtigt worden.

7.2

Die

Beschwerdeführerin hält dem entgegen, es liege auf der Hand, dass die

Durchführung der nötigen Wartungsarbeiten an der Tunnelbeleuchtung eine

vorgängige Aufnahme der defekten Komponenten bedinge. Mithin habe auch der

Mitbeteiligten klar sein müssen, dass eine solche Vorabinspektion einen zwingenden

Bestandteil der Offerte bilde. Es sei denn auch nicht erkennbar, welche

missverständliche Formulierung daran etwas ändern könnte. Der Ausschluss der

Mitbeteiligten erscheine daher keineswegs als überspitzt formalistisch, sondern

vielmehr als zwingend geboten.

7.3

Der

Einwand der Beschwerdeführerin zielt insofern ins Leere, als die Mitbeteiligte

in ihrem Angebot durchaus davon ausgegangen ist, es werde eine Vorabinspektion

durchgeführt. Ihr Irrtum bezog sich lediglich auf die Identität des Leistungserbringers.

Dass die Vergabestelle die entsprechende Vorleistung erbringen könnte, liegt im

Übrigen durchaus im Bereich des Möglichen. Wie in den Regierungsratsbeschlüssen

vom 11. März und 27. Mai 2020 ausgeführt wird, kann die

Beleuchtungswartung aus Kapazitätsgründen "nicht nur mit eigenen

Mitarbeitenden ausgeführt werden" und wird daher "ein Teil der

Arbeiten an Unternehmen vergeben". Mithin verfügt die Vergabestelle

durchaus über gewisse eigene Kapazitäten, welche sie für die Vorabinspektion

einsetzen könnte. Für eine solche Arbeitsaufteilung würde sodann auch der

Umstand sprechen, dass vorliegend nicht der Unternehmer, sondern die

Vergabestelle das für den Unterhalt benötigte Beleuchtungsmaterial

bereitstellt. In den Ausschreibungsunterlagen wird dazu unter dem Titel

"Materialmanagement" ausgeführt, das Material werde bauseits zur

Verfügung gestellt und im Lager D bereitgehalten. "Der Unternehmer

kann das Material vor Beginn der Sperrung dort abholen" und nach beendeter

Arbeit "das defekte Material" dort wieder zurückgeben. Ferner wird

ausdrücklich festgehalten: "Sollte sich im Laufe der Wartungsarbeiten

herausstellen, dass zu wenig Ersatzmaterial vorhanden ist, haben die

Mitarbeitenden der beauftragten Firmen dies frühzeitig […] zu melden". Es

findet sich aber nirgends ein Hinweis darauf, dass der Unternehmer schon

vorgängig in die Abklärungen zum ungefähren Materialbedarf eingebunden wäre.

Einen solchen Hinweis sucht man auch unter dem Titel

"Arbeitsvorbereitung" vergeblich. Der Beschwerdeführerin kann daher

nicht gefolgt werden, wenn sie behauptet, es sei für jedermann klar und

offensichtlich, dass die Vorabinspektion zwingender Bestandteil der Offerte

sei. Dass sie als bisherige Leistungserbringerin daran keinen Zweifel hegte,

kann jedenfalls nicht als Massstab für andere Anbietende dienen. Vielmehr ist

mit der Beschwerdegegnerin festzustellen, dass die Leistungsposition

"Vorabinspektion" nicht in der erforderlichen Klarheit im

Leistungsbeschrieb aufgeführt wurde. Die darauf zurückzuführende Mangelhaftigkeit

ihres Angebots hat somit nicht die Mitbeteiligte zu vertreten. Mithin ist es

auch nicht zu beanstanden, wenn die Beschwerdegegnerin einen Ausschluss der

Mitbeteiligten als überspitzt formalistisch wertete und ihr stattdessen die

Gelegenheit zur Mangelbehebung mittels Nachtragsofferte einräumte.

8.

Ferner macht die

Beschwerdeführerin geltend, um trotz höherer Einzelpreise insgesamt einen

tieferen Gesamtpreis offerieren zu können, habe die Mitbeteiligte die

Ausschreibungsvorgaben abgeändert, weshalb sie vom Verfahren hätte

ausgeschlossen werden müssen.

8.1

Hierzu ist

vorab auf die Ausschreibungsvorgaben einzugehen. Diese umfassen zwei

Teilbereiche, nämlich die Instandhaltung der Leuchtelemente einerseits und eine

Korrosionsinspektion jeder einzelnen Beleuchtungskomponente andererseits. Das

von den Anbieterinnen auszufüllende Leistungsverzeichnis wurde ihnen in Form

einer elektronischen Vorlage zur einheitlichen Preisbewertung samt entsprechender

Anleitung abgegeben. Vorab hatten die Anbieterinnen ihre jeweiligen

Stundenansätze für Mitarbeitende und Gerätschaft anzugeben sowie die

Gesamtkosten zur Erstellung einer Korrosionsinspektionsanleitung.

Anschliessend folgten die Eingabemasken für jeden Tunnel bzw.

für jede einzelne Tunnelröhre. Diese Masken umfassten jeweils die vier Bereiche

"Unterhalt Leuchten", "Korrosionsinspektion",

"Arbeitszuteilung" und "Koordinationsaufwand". Für den

Bereich Unterhalt wurden die "Anzahl zu ersetzende Leuchten" und die

"Berechnete Zeit pro Leuchte" von der Vergabestelle fix vorgegeben

und konnten von den Anbieterinnen nicht verändert werden. Bei der

Korrosionsinspektion wurde die Anzahl der zu inspizierenden Leuchten je nach

Beleuchtungstyp ebenfalls vorgegeben. Parallel dazu hatten die Anbieterinnen

den entsprechenden Zeitaufwand für die Inspektion der einzelnen

Beleuchtungstypen in Minuten anzugeben. Das System errechnete anhand dessen die

Gesamtdauer der für Unterhalt und Korrosionsinspektion anfallenden Zeit (in

Minuten) und gab gleichzeitig vor, wie viele Mitarbeiter bzw. Unterhaltsteams

demzufolge für die Arbeiten "neben der Fahrbahn" und "über der

Fahrbahn" benötigt werden. Der nachfolgende Bereich

"Arbeitszuteilung" unterscheidet dementsprechend ebenfalls zwischen

"Arbeiten neben der Fahrbahn" und solchen "über der

Fahrbahn". Beide Unterbereiche umfassen je eine Liste mit einer

vorgegebenen Auswahl an Fachkräften und Gerätschaft, in welcher die

Anbieterinnen die von ihnen konkret eingesetzten Ressourcen anzugeben hatten,

jeweils unter Angabe der entsprechenden Stundenansätze. Die für diese beiden

Unterbereiche getrennt errechneten Kosten ergaben sodann zusammen mit dem von

den Anbieterinnen bezifferten Koordinationsaufwand die Gesamtkosten pro

Tunnelröhre und Wartungsinterwall.

8.2

Die

Mitbeteiligte hat trotz höherer Stundenansätze letztlich ein um rund 10 %

tieferes Angebot abgegeben als die Beschwerdeführerin. Zum einen ist das auf

ihre deutlich tieferen Zeitangaben für die Durchführung der

Korrosionsinspektion zurückzuführen. Hinzu kommt, dass die Mitbeteiligte im

Gegensatz zur Beschwerdeführerin bei ihren unter dem Titel

"Arbeitszuteilung" gemachten Angaben zu den eingesetzten Personen und

Gerätschaften nicht mit ganzen Zahlen operiert. Ihre Angaben weisen jeweils

zwei Stellen hinter dem Komma auf.

8.3

Letzteres

stellt nach dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin eine unzulässige Änderung

der Ausschreibungsvorgaben dar. Demgegenüber vertritt die Beschwerdegegnerin

den Standpunkt, angesichts der fixen Ausschreibungsvorgaben zur Arbeitszeit pro

Leuchteinheit (Wartung) sei das Vorgehen der Mitbeteiligten der einzige Weg, in

der Offerte abzubilden, dass sie sehr wohl in der Lage sei, effizienter und

dementsprechend preisgünstiger zu arbeiten. Aus der Sicht der Vergabestelle sei

dies im Sinne der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel durchaus zu

begrüssen.

8.3.1

Wie die Beschwerdegegnerin selber ausführt, hat sie in den

Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf die Unterhaltsarbeiten an den Leuchten

fixe Zeitvorgaben statuiert. Indem sie nun erklärt, sie begrüsse es, dass die

Mitbeteiligte einen Weg gefunden habe, eben diese Vorgaben durch den

Arbeitseinsatz von Bruchteilen von Personen und Geräten zu unterbieten,

argumentiert sie widersprüchlich. Wenn sie in ihrer Ausschreibung das Sparpotenzial

möglichst tiefer Arbeitszeiten hätte ausschöpfen wollen, hätte sie sich wie bei

der Korrosionsinspektion auf eine blosse Mengenvorgabe beschränken und die

Angaben zum Zeitaufwand den Anbieterinnen überlassen können. Dass die

Vergabestelle besagte Möglichkeit im einen Bereich (Korrosionsinspektion)

wählte und im anderen (Unterhalt) nicht, spricht denn auch vielmehr für einen

bewussten Entscheid als für ein Versehen. Der Beschwerdeführerin ist daher

beizupflichten, dass die vom System errechnete Gesamtdauer der für Unterhalt

und Korrosionsinspektion anfallenden Zeit als verbindliche Vorgabe zu verstehen

war.

8.3.2

Das gilt grundsätzlich auch für die damit einhergehende Vorgabe, wie viele

Mitarbeiter bzw. Unterhaltsteams demzufolge für die Arbeiten "neben der

Fahrbahn" und "über der Fahrbahn" benötigt werden.

Allerdings kann der

Beschwerdeführerin nicht ohne Weiteres gefolgt werden, wenn sie geltend macht,

diese Vorgaben seien nur durch den 100%igen Einsatz einzelner Personen und

Geräte zu erbringen. Konkret ist nicht ersichtlich, was gegen den von der

Beschwerdegegnerin vertretenen Standpunkt spricht, die Vorgabe "1 Mitarbeiter"

als Leistungseinheit zu verstehen. Diese in qualitativer Hinsicht ohnehin nicht

näher spezifizierte Einheitsgrösse könnte damit sowohl durch mehrere Personen

in Teilleistungen erbracht werden, welche insgesamt mindestens 100 % der

Vorgabe entsprechen, als auch durch Personen mit unterschiedlichen

Fachausweisen. Dabei erscheint insbesondere der differenzierte Einsatz

unterschiedlicher Fachkräfte als durchaus sachgerecht und ökonomisch sinnvoll.

In den Ausschreibungsvorgaben

wird ein solches Vorgehen jedenfalls nicht ausdrücklich ausgeschlossen. Zwar

trifft es zu, dass die beiden in der Anleitung zum Ausfüllen des

Leistungsverzeichnisses angeführten Beispiele jeweils ganze Zahlenangaben

aufweisen. Das schliesst aber nicht eindeutig aus, dass das vorgegebene

Gesamtpensum nicht auch mit einer Stückelung bestehend aus mehreren Fachkräften

und Gerätschaften erbracht werden kann.

8.3.3

Eine andere Frage ist, ob die von der Mitbeteiligten konkret eingesetzten

Teilleistungen die gemachten Vorgaben auch tatsächlich einhalten.

8.3.3.1

Hierzu fällt auf, dass die Ausschreibungsunterlagen bezüglich der beiden

Leistungsbereiche "Arbeiten neben der Fahrbahn" und "Arbeiten

über der Fahrbahn" unterschiedliche Vorgaben enthalten. Während für den

Bereich "Arbeiten neben der Fahrbahn" jeweils eine bestimmte Anzahl

"Mitarbeiter" vorgegeben wird, lautet die Vorgabe bei den

"Arbeiten über der Fahrbahn" nicht auf Mitarbeitende, sondern auf

"Team(s)". Welche Mitarbeiterstärke ein solches Team aufzuweisen hat,

ist nicht näher vorgegeben, sodass sich auch nicht abschliessend klären lässt,

ob die Mitbeteiligte die entsprechenden Vorgaben erfüllt. Das wirft im Übrigen

auch Fragen zur Vergleichbarkeit der Angebote auf, welche aber mit Blick auf

die nachfolgenden Erwägungen offenbleiben können.

8.3.3.2

Die den Leistungsbereich "Arbeiten neben der Fahrbahn"

betreffenden Vorgaben sind dagegen zumindest insofern klar, als dass die

Vorgabe ganzer Leistungseinheiten ein 100%iges Äquivalent verlangt. Wird

"1 Mitarbeiter" verlangt, kann nicht in guten Treuen angenommen

werden, die Vorgabe sei erfüllt, wenn gesamthaft nur 0,xy Fachkräfte

angeboten werden. Klar war auch, dass ein entsprechendes Manko nicht durch

anderweitige Überkapazitäten kompensiert werden kann. Der Leistungsbeschrieb

basiert auf einer konsequenten Trennung der beiden Bereiche "Arbeiten

neben der Fahrbahn" und "Arbeiten über der Fahrbahn". In der

Anleitung zum Ausfüllen des Leistungsverzeichnisses wurde jeweils bei beiden

Arbeitsbereichen mittels ausdrücklichen Warnhinweises festgehalten, dass die

Leistungsvorgaben bezogen auf den jeweiligen Bereich erfüllt sein müssen. Die

Berücksichtigung freier Kapazitäten aus dem jeweils anderen Arbeitsbereich

wurde damit ausdrücklich und zweifelsfrei ausgeschlossen.

Im Gegensatz zur

Beschwerdeführerin ist die Mitbeteiligte in ihrem Angebot mehrfach von den gemachten

Vorgaben abgewichen. So hat sie bei folgenden Leistungspositionen jeweils

gesamthaft weniger als "1 Mitarbeiter" für "Arbeiten neben

der Fahrbahn" eingesetzt: Ziffern 4.1.2, 4.2.1 und 4.2.2, 4.3.1,

4.4.1

und 4.4.2, 4.6.1 und 4.6.2, 4.8.1 und 4.8.2, 4.11.1, 4.13.1 und 4.13.2,

4.14.1

und 4.14.2, 4.19.1 und 4.19.2, 4.21.1 und 4.21.2. Die konkreten Angaben

bewegen sich im Bereich von 0,02 bis 0,98 Fachkräften, wobei die Werte bei

immerhin 15 der insgesamt 19 Positionen deutlich unter 0,98 liegen.

Das festgestellte Ausmass

der Abweichungen von den Ausschreibungsvorgaben ist denn auch in jeder Hinsicht

als gravierend zu werden. Die Vergleichbarkeit mit dem formell korrekten

Konkurrenzangebot war auf dieser Grundlage in wesentlichen Teilen nicht gegeben

(vgl. hierzu

Galli/Moser/Lang/Steiner, a. a. O., N. 472). Mit der

Beschwerdeführerin ist demgemäss von einem schweren Mangel auszugehen, welcher

gestützt auf § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG zum

Ausschluss der Mitbeteiligten führen muss.

8.4

Unter

diesen Umständen erübrigt es sich auch, auf die übrigen Vorbringen der

Beschwerdeführerin, insbesondere jene zum Vorliegen eines ungewöhnlich

niedrigen Angebots im Sinn von § 4a Abs. 1 lit. d IVöB-BeitrittsG, näher einzugehen.

9.

Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der Zuschlag vom

27.

Mai/3. Juni 2020 dementsprechend aufzuheben. Die Vergabe hat an

die einzig verbleibende Anbieterin, die zweitplatzierte Beschwerdeführerin zu

erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht

selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002,

VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

10.

10.1

Gemäss § 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die

Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Aufgrund der

Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Rückweisung an die

Beschwerdegegnerin zur Vergabe an die Beschwerdeführerin gilt diese als

obsiegend. Dementsprechend sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Die Mitbeteiligte hat sich am Verfahren nicht beteiligt und hat keine Kosten zu

tragen.

10.2

Schliesslich

ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als angemessen erscheinen Fr. 6'000.-.

11.

Da der geschätzte Auftragswert den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen

übersteigt (Art. 1 lit. b der Verordnung

des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im

öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021

[SR 172.056.12]), ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der

Vergabeentscheid vom 27. Mai/3. Juni 2020 aufgehoben. Die Sache wird

an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um den Zuschlag der

Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 9'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 255.-- Zustellkosten,

Fr. 9'255.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 6'000.- (inkl. MWST) zu bezahlen, zahlbar

innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …