Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00421

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2020.00421

Urteil

der 3. Kammer

vom 19. November 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Verwaltungsrichterin

Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber

Yannick Weber.

In Sachen

Dr. med. A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Notfalldienstkommission der Ärztegesellschaft

des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Ersatzabgabe

für Notfalldienst,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Dr. med. A, als ärztlicher Leiter an der Klinik C tätiger

Facharzt FMH für …, erhob am 3. September 2018 bei der Ärztegesellschaft

des Kantons Zürich (AGZ) sinngemäss Einsprache gegen die ihm zugestellte

Rechnung über eine Ersatzabgabe in Höhe von Fr. 5'000.- anstelle der Mitwirkung

in der kantonalen Notfalldienstorganisation im Jahr 2018. Mit Entscheid vom 1. Oktober

2018 bestätigte die Geschäftsstelle der Notfalldienstkommission der AGZ die

Ersatzabgabe. Dagegen gelangte A an die Notfalldienstkommission

der AGZ, welche diesen Entscheid am 19. November 2018 vollumfänglich

bestätigte.

Erwägungen

II.

Mit Rekurs vom 11. Februar 2019

beantragte A bei der Gesundheitsdirektion die Aufhebung der genannten

Entscheide der AGZ vom 1. Oktober und 19. November 2018 sowie die

Feststellung, dass er keine Ersatzabgabe schulde. Eventualiter sei die Höhe der

Ersatzabgabe zu reduzieren. Mit Verfügung vom 15. Mai 2020 wies die

Gesundheitsdirektion den Rekurs ab und auferlegte A die Verfahrenskosten.

III.

A. Gegen die Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 15. Mai

2020.

erhob A am 18. Juni 2020 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und

beantragte deren Aufhebung sowie die Feststellung, dass er keine Ersatzabgabe

für die Nichtmitwirkung in einer Notfalldienstorganisation schulde,

eventualiter die Reduktion der Ersatzabgabe auf eine Höhe, "welche

ausschliesslich für die in §17f Abs. 1 GG vorgesehenen Aufgaben

erforderlich ist". Zudem ersuchte er um Ausrichtung einer

Parteientschädigung.

B.

Die Gesundheitsdirektion beantragte mit Vernehmlassung vom 10. Juli

2020.

die Abweisung der Beschwerde. A nahm dazu am 10. September 2020

Stellung.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

für die Behandlung der gegen den Rekursentscheid der Gesundheitsdirektion

gerichteten Beschwerde gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG; LS 175.2) zuständig. Der Fall ist trotz seines unter

Fr. 20'000.- liegenden Streitwerts aufgrund seiner Bedeutung von der

Kammer zu behandeln (§ 38b Abs. 1 lit. c und Abs. 2 VRG).

2.

2.1

Gemäss Art. 40

lit. g des Medizinalberufegesetzes vom 23. Juni 2006 (MedBG; SR 811.11)

sind Personen, die einen universitären Medizinalberuf – wie jenen der Ärztin

bzw. des Arztes (Art. 2 Abs. 1 lit. a MedBG) – in eigener fachlicher

Verantwortung (und, so die weitere Einschränkung gemäss der bis 1. Februar

2020.

geltenden Fassung, privatwirtschaftlich) ausüben, verpflichtet, in

dringenden Fällen Beistand zu leisten und nach Massgabe der kantonalen

Vorschriften in Notfalldiensten mitzuwirken. Mit letzterwähnter Pflicht soll

die medizinische Versorgung der Bevölkerung ausserhalb der üblichen

Sprechstunden sichergestellt werden (BGr, 25. Oktober 2011, 2C_807/2010, E. 2.4).

§ 17 Abs. 1 lit. b des Gesundheitsgesetzes vom 2. April

2007.

(GesG; LS 810.1) verpflichtet Ärztinnen und Ärzte zur Mitwirkung in einer

Notfalldienstorganisation nach § 17a (oder subsidiär § 17b) GesG. Die

AGZ als Standesorganisation der Ärztinnen und Ärzte im Kanton Zürich

organisiert die zweckmässige Leistung des Notfalldienstes (§ 17a Abs. 1 GesG) seit 2018 und erlässt ein von der Gesundheitsdirektion zu genehmigendes

Notfalldienstreglement, welches auch für jene Mitglieder der Berufsgruppe gilt,

die nicht Mitglieder der Standesorganisation sind (§ 17a Abs. 3 GesG). Das geltende Notfalldienstreglement der AGZ (Reglement für die

Organisation des ambulanten ärztlichen Notfalldienstes im Kanton Zürich) wurde

am 22. März 2018 von der Gesundheitsdirektion genehmigt und rückwirkend

per 1. Januar 2018 in Kraft gesetzt.

2.2

Von der

Pflicht zur Mitwirkung in der Notfalldienstorganisation sind gemäss § 17 Abs. 2

lit. a und b GesG Bezirksärztinnen und -ärzte sowie Legalinspektorinnen

und -inspektoren gemäss Art. 253 Abs. 1 der Schweizerischen

Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0) befreit. Andere

Ärztinnen und Ärzte sind gemäss § 17 Abs. 2 lit. c GesG von der

Pflicht ausgenommen, wenn sie in einer stationären oder ambulanten Institution mit

24-Stunden-Notfallversorgung und Versorgungsaufträgen des Kantons oder von

Gemeinden tätig sind und entweder hauptberuflich dort tätig sind (Ziff. 1)

oder als Belegärztinnen und -ärzte in der öffentlich zugänglichen Notfallstation

mitwirken (Ziff. 2).

2.3

Wer

verpflichtet ist, in einer Notfalldienstorganisation mitzuwirken, und aus

objektiven Gründen keinen Notfalldienst leisten kann oder für die

Notfalldienstorganisation nicht benötigt wird, leistet eine zweckgebundene

Ersatzabgabe (§ 17d Abs. 1 GesG). Diese beträgt gemäss § 17e GesG Fr. 5'000.- pro Kalenderjahr (Abs. 1) und kann rückwirkend auf

2,5 % des für die Berechnung der AHV-Beiträge massgebenden Einkommens aus

ärztlicher, zahnärztlicher oder pharmazeutischer Tätigkeit gekürzt werden, wenn

dieses rechtskräftig feststeht und weniger als Fr. 200'000.- im Jahr beträgt (Abs. 2).

Die Standesorganisation senkt die Ersatzabgaben, wenn sie zur Deckung ihrer

Organisationskosten nicht die vollen Ersatzabgaben benötigt, wobei die Bildung

von angemessenen Reserven vorbehalten bleibt (§ 17e Abs. 3 GesG).

3.

3.1

Als im

Jahr 2018 an der Klinik C in eigener fachlicher Verantwortung und

privatwirtschaftlich tätiger Arzt traf den Beschwerdeführer nach § 17 Abs. 1 lit. b GesG grundsätzlich die Pflicht zur Mitwirkung in der kantonalen

Notfalldienstorganisation. Diesen Umstand bestreitet der Beschwerdeführer

nicht, vielmehr bringt er vor, in der Klinik C als Belegarzt in einer

institutionalisierten 24-Stunden-Notfallversorgung mitzuwirken. Soweit nach § 17 Abs. 2 lit. c GesG nur die hauptberufliche Tätigkeit in einer

Institution mit 24-Stunden-Notfallversorgung und Versorgungsauftrag von Kanton

oder Gemeinde oder die Mitwirkung als Belegarzt in der öffentlich zugänglichen

Notfallstation einer solchen Institution von der Pflicht nach Abs. 1

befreie, verstosse die Vorschrift gegen das Rechtsgleichheitsgebot und sei

nicht anzuwenden. Entsprechend sei er wegen seiner Tätigkeit in der Klinik C

als von der Primärpflicht zur Mitwirkung in der kantonalen

Notfalldienstorganisation befreit zu betrachten und schulde deshalb auch keine

Ersatzabgabe.

3.2

Das Gebot

der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung vom

18.

April 1999 [BV; SR 101]) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich

einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für

die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich

ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der

Verhältnisse aufdrängen (BGE 138 I 225 E. 3.6.1). § 17 Abs. 2 lit. c GesG trifft zwei Unterscheidungen, welche nach Ansicht des Beschwerdeführers

Art. 8 Abs. 1 BV verletzen: Zum einen wird zwischen Institutionen mit

und ohne Versorgungsauftrag unterschieden, wobei nur für bei ersteren tätige

Ärzte eine Befreiung von der Pflicht zur Mitwirkung in der

Notfalldienstorganisation infrage kommt. Zum anderen unterscheidet die

Bestimmung zwischen hauptberuflich dort tätigen Spitalärzten und den

Belegärzten. Letztere sind gemäss § 17 Abs. 2 lit. c Ziff. 2

GesG nur dann von der Pflicht ausgenommen, wenn sie in der öffentlich

zugänglichen Notfallstation mitwirken. Das Notfalldienstreglement führt in Ziff. 2.5.2

hierzu aus, dass das Leisten von Notfalldienst nur für eigene

belegärztliche Patienten nicht als gleichwertig anerkannt werde und die

Gleichwertigkeit belegärztlichen Notfalldienstes nur durch die persönliche

Diensterbringung in einer für jedermann zugänglichen, spitaleigenen

Notfallstation geltend gemacht werden könne.

3.3

Gemäss

Wortlaut von § 17 Abs. 1 lit. b GesG erfüllen Ärztinnen und

Ärzte ihre Verpflichtung nicht bereits, indem sie Patientinnen und Patienten

notfallmässig oder ausserhalb der regulären Arbeitszeiten versorgen, sondern

erst durch die Mitwirkung in der kantonalen Notfalldienstorganisation. Eine

Befreiung von der Mitwirkungspflicht ist entsprechend ­– ausser bei den i. S. v. § 17 Abs. 2 lit. a und b GesG

hoheitlich tätigen Medizinalpersonen – nicht schon dann vorgesehen, wenn

Ärztinnen und Ärzte auch ausserhalb der ordentlichen Arbeitszeit für

Patientinnen und Patienten zur Verfügung stehen. Vielmehr sind nur jene Ärztinnen

und Ärzte von der Pflicht ausgenommen, welche durch ihre Tätigkeit an einer für

die Notfallversorgung im Kanton notwendigen Institution bereits an der

notwendigen Notfallversorgung der Bevölkerung mitwirken. Die Sicherstellung der

zeitgerecht zugänglichen Notfallversorgung für Patientinnen und Patienten aus

dem gesamten Kantonsgebiet bildet eine Zielsetzung der kantonalen Spitalplanung

(§ 4 Abs. 3 lit. b des Spitalplanungs- und -finanzierungsgesetzes

vom 2. Mai 2011 [SPFG; LS 813.20]). Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte,

werden daher im Rahmen der Spitalplanung Leistungsaufträge im Bereich der

Akutsomatik erteilt, die eine bedarfsgerechte Versorgung im Notfallbereich

gewährleisten sollen und zahlreiche Anforderungen an die Erfüllung dieses

Versorgungsauftrags stellen. Anders als die Klinik C, welche gemäss den vom

Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen eine Notfallnummer nur für eigene

Patientinnen und Patienten betreibt, betreiben Institutionen mit

Leistungsauftrag im Bereich Akutsomatik eine Notfallstation, die gemäss Anhang

zur Zürcher Spitalliste pro Leistungsgruppe bestimmte Anforderungen erfüllen

muss, namentlich betreffend Verfügbarkeit von Fachärzten (für 2018 gültige

Version abrufbar unter https://www.zh.ch/de/gesundheit/spitaeler-kliniken/spitalplanung.html).

Die notwendige Notfallversorgung im Kanton umfasst folglich die kantonale

Notfalldienstorganisation sowie die durch Institutionen mit Versorgungsauftrag

gewährleistete Notfallversorgung. Ambulante oder stationäre Institutionen ohne

Versorgungsauftrag wie die Klinik C, an welcher der Beschwerdeführer als

Belegarzt tätig ist, sind zur Notfallversorgung der Zürcher Bevölkerung

demzufolge nicht notwendig. Dass die Klinik C aus gesundheitspolizeilichen

Gründen ihre eigenen stationären Patienten rund um die Uhr versorgen muss,

ändert daran nichts. Damit liegt ein sachlicher Grund für die in § 17 Abs. 2 GesG getroffene Unterscheidung zwischen an Spitälern mit und ohne

Leistungsauftrag tätigen Personen vor, weil nur erstere an der notwendigen Notfallversorgung

der Kantonsbevölkerung mitwirken. Entgegen der zumindest sinngemäss geäusserten

Auffassung des Beschwerdeführers erbringt dieser durch belegärztliche

Notfalldienste für eigene plastisch-chirurgische Patienten, für deren

tatsächliche Leistung er im Übrigen keine Belege einreichte, mithin keine mit

der Mitwirkung in der kantonalen Notfalldienstorganisation vergleichbare

Leistung, weshalb aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist,

dass ihn die Notfalldienstkommission nicht von der entsprechenden

Mitwirkungspflicht befreite.

3.4

Da der

Beschwerdeführer nicht an einer Institution mit Versorgungsauftrag tätig ist,

fällt eine Ausnahme von der Mitwirkungspflicht in der kantonalen

Notfalldienstorganisation nach § 17 Abs. 2 lit. c GesG von vornherein

ausser Betracht. Die Verfassungsmässigkeit der von ihm weiter beanstandeten

Unterscheidung zwischen Spital- und Belegärzten an Institutionen mit

Versorgungsauftrag bedarf vor diesem Hintergrund keiner vertieften Prüfung. Sie

stützt sich allerdings offenkundig auf einen sachlichen Grund, zumal ein

Belegarzt – anders als ein hauptberuflich angestellter Spitalarzt –

grundsätzlich nur seine eigenen Patienten behandelt und nur im Fall seiner

(vertraglichen) Einbindung in die allgemeine Notfallversorgung an dieser

mitwirkt.

4.

Die Vorinstanzen bejahten nach den vorstehenden Erwägungen

zu Recht die Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Mitwirkung in der

kantonalen Notfalldienstorganisation. Als chirurgischer Spezialarzt ohne

spezialärztlichen Notfalldienst kann er allerdings aus objektiven Gründen

keinen Notfalldienst leisten bzw. wird für die Notfalldienstorganisation nicht

benötigt, weshalb er nach § 17d Abs. 1 GesG eine Ersatzabgabe

schuldet. Dass eine vorgängige Aufforderung an den Beschwerdeführer, an der

Notfalldienstorganisation mitzuwirken, unterblieben ist, wie dieser beanstandet,

ist für den Bestand der Ersatzabgabepflicht unerheblich, zumal die

Beschwerdegegnerin nicht zu einer solchen Aufforderung verpflichtet war. Die

Ersatzabgabe ist nach der gesetzlichen Konzeption unabhängig davon geschuldet,

aus welchen Gründen die pflichtige Person ihrer Primärpflicht nicht

nachgekommen ist bzw. ob sie dieser überhaupt nachkommen könnte. Dass

grundsätzlich alle Spezialärzte in einem Fachgebiet, in welchem kein

spezialärztlicher Notfalldienst existiert, aus objektiven Gründen keinen

Notfalldienst leisten können und daher in der Regel eine Ersatzabgabe zu

leisten haben, ist gesetzlich vorgesehen (§ 17d Abs. 1 GesG) und aus

verfassungsrechtlicher Sicht zulässig, zumal sie ansonsten aufgrund ihrer Spezialisierung

eine im Licht der Rechtsgleichheit kaum zu vertretende Besserstellung gegenüber

notfalldienstleistenden Berufsgenossen im Bereich der Grundversorgung erfahren

würden. Im Übrigen stünde dem Beschwerdeführer – wie allen anderen

Spezialärzten auch – jederzeit frei, mittels begründetem Gesuch zu beantragen,

im allgemeinen Notfalldienst mitwirken und damit seine Primärleistungspflicht

mittels Realleistung erfüllen zu können (siehe Ziff. 2 des Ausführungsreglements

zum Reglement für die Organisation des ambulanten ärztlichen Notfalldienstes im

Kanton Zürich).

5.

5.1

Die

Ersatzabgabe dient als finanzielle Leistung, welche die Befreiung von der

Erfüllung einer anderen, primären Pflicht abgelten soll, nicht der Deckung

bestimmter Kosten und ist damit nicht kostenabhängig (Adrian Hungerbühler, Grundsätze

des Kausalabgabenrechts, ZBl 104/2003 S. 505 ff., 511). Sie ist im Prinzip

nach dem Vorteil zu bemessen, den der Pflichtige aus der Befreiung von der

Erfüllung der Primärpflicht zieht (BGr, 25. Oktober 2011, 2C_807/2010, E. 3.2).

Für Ersatzabgaben gilt mithin im Grundsatz das Äquivalenzprinzip: Die Höhe der

Ersatzabgabe muss in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert der wegfallenden

Pflicht stehen (Daniela Wyss, Kausalabgaben, Basel 2009, S. 197). Dass die

umstrittene Ersatzabgabe im Licht des auszugleichenden Vorteils übermässig

erschiene, ist weder ersichtlich noch dargetan. Die Abgabe kann sich zudem auf

eine formell-gesetzliche Grundlage stützen, welche den Kreis der

Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe und deren Höhe bestimmt. Damit ist

auch dem für die Ersatzabgabe geltenden Legalitätsprinzip Genüge getan (vgl.

BGr, 25. Oktober 2011, 2C_807/2010, E. 3.3).

5.2

§ 17f GesG sieht vor, dass die Erträge der Ersatzabgabe für die Organisationskosten

der Notfalldienstversorgung verwendet werden (Abs. 1) und überdies auch für

Beiträge an trotz Mahnung unbezahlt gebliebene Rechnungen für

Notfalldienstleistungen und durch Tarife nicht oder ungenügend gedeckte

Leistungen im Rahmen der Notfalldienste verwendet werden können (Abs. 2).

Der Beschwerdeführer kritisiert diese Regelung als verdeckte Subvention an

notfalldienstleistende Ärzte: Nicht einbringliche Kosten würden damit

sozialisiert, wofür jedoch der Staat und nicht die Ärzteschaft aufkommen solle.

Mit seinem Eventualantrag, die Ersatzabgabe mit Blick auf ihren Verwendungszweck

zu reduzieren, verkennt der Beschwerdeführer jedoch, dass die Ersatzabgabe

unabhängig von ihrer Ertragsverwendung geschuldet ist. Die Rechtsnatur der

Ersatzabgabe hat zudem nicht zur Folge, dass ihr Ertrag nur dazu verwendet

werden dürfte, die Erbringung der damit abgegoltenen, nicht erbrachten

Realleistung zu finanzieren. Schliesslich sieht § 17e Abs. 3

Satz 2 ausdrücklich vor, dass aus den Erträgen der Ersatzabgabe

angemessene Reserven gebildet werden können. Soweit der Ertrag aus der

erstmalig im Jahr 2018 erhobenen Ersatzabgabe nicht nur für die in § 17f

definierten Zwecke verwendet wurde, sondern daraus ein Überschuss resultierte,

ist solches mithin gesetzlich vorgesehen.

5.3

Eine

Reduktion der Ersatzabgabe mit Blick auf ihre Verwendung fällt nach dem Gesagten

ausser Betracht. Die Beschwerde erweist sich damit insgesamt als unbegründet

und ist abzuweisen.

6.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm bei diesem Verfahrensausgang nicht zu

(§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'100.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 1'220.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …