Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00438

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00438

Urteil

der Einzelrichterin

vom 16. Juli 2020

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,

Gerichtsschreiber

José Krause.

In Sachen

A, vertreten durch RA B

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Verlängerung

Durchsetzungshaft (GI200146-L),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Auf Antrag des Migrationsamts vom 12. Mai 2020

respektive vom 16. Juni 2020 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht des

Bezirksgerichts Zürich am 27. Mai 2020 die Anordnung der Durchsetzungshaft

und sodann am 16. Juni 2020 die Verlängerung der Durchsetzungshaft von A

bis zum 26. August 2020.

Erwägungen

II.

Gegen beide Urteile erhob A mit Eingabe vom 24. Juni

2020.

Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung der angefochtenen

Entscheide sowie die unverzügliche Entlassung aus der Haft. In prozessualer

Hinsicht beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die

Einsetzung seiner Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin.

Am 30. Juni 2020 verzichtete das

Zwangsmassnahmengericht auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt beantragte

mit Schreiben vom 6. Juli 2020 die vollumfängliche Abweisung der

Beschwerde. A hielt am 13. Juli 2020 an seinen Anträgen fest.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG

werden vom Einzelrichter oder der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht

wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden

(§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend

besteht kein Anlass für eine Überweisung.

2.

Der Beschwerdeführer reiste am 13. August 2015 in die

Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch, welches das

Staatssekretariat für Migration SEM mit Verfügung vom 19. September 2017

ablehnte und zugleich die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz

anordnete. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht

am 21. Dezember 2017 ab.

Den wiederholten Aufforderungen, die Schweiz zu verlassen,

leistet der Beschwerdeführer keine Folge. Das Obergericht des Kantons Zürich

verurteilte den Beschwerdeführer sodann am 27. September 2019 wegen

Fahrens ohne Berechtigung im Sinn von Art. 95 Abs. 1 lit. a des

Strassenverkehrsgesetzes (SVG), einer einfachen Verkehrsregelverletzung im Sinn

von Art. 90 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 43 Abs. 2 SVG

sowie wegen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinn von Art. 115 Abs. 1

lit. b AIG zu einer Freiheitsstrafe von 75 Tagen. Nach Verbüssung

dieser Strafe vom 16. März 2020 bis zum 26. Mai 2020 versetzte ihn

die Beschwerdegegnerin sogleich in Durchsetzungshaft. Diese dauert nach wie vor

an und beruht seit dem 26. Juni 2020 auf dem Haftverlängerungsentscheid

vom 16. Juni 2020.

3.

3.1

Hat eine

Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten

Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung aufgrund

ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so kann sie, um der

Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, in Haft genommen werden, sofern die

Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere, mildere

Massnahme nicht zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG). Die

Durchsetzungshaft kann für einen Monat angeordnet werden. Ist die betroffene

Person weiterhin nicht bereit, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen, kann

die Haft mit Zustimmung der zuständigen kantonalen richterlichen Behörde

jeweils um zwei Monate verlängert werden (Art. 78 Abs. 2 AIG).

3.2

Das

Instrument der Durchsetzungshaft hat den Charakter einer Beugehaft. Sie soll

die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung

bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig

gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung – trotz entsprechender behördlicher

Bemühungen – ohne ihre Koopera­tion nicht (mehr) möglich erscheint. Die

Durchsetzungshaft bildet das letzte Mittel, wenn und soweit keine andere

Massnahme (mehr) zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer auch gegen

seinen Willen in seine Heimat verbringen zu können (BGE 140 II 409 E. 2.1;

133.

II 97 E. 2.2).

Die Voraussetzungen für eine

Durchsetzungshaft sind typischerweise dann gegeben, wenn ein Ausländer trotz

vorhandener Reisepapiere nicht ausgeschafft werden kann, weil sich

Rückführungen in das betreffende Land ohne Einverständnis des Betroffenen nicht

durchführen lassen. Bei diesen Umständen soll sie den Ausländer zur

freiwilligen Ausreise bewegen. Die Durchsetzungshaft kann aber auch dazu

dienen, einen ausreisepflichtigen Ausländer zur Mitwirkung bei der Beschaffung

von Papieren oder zur Bestimmung seiner Identität zu zwingen (BGr,

6.

November 2007, 2C_411/2007, E. 2.2 mit Hinweisen). Dabei muss der

Grund für die Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs im persönlichen

Verhalten der ausländischen Person liegen (Martin Businger, Ausländerrechtliche

Haft, Zürich etc. 2015, S. 199).

3.3

Gegen den

Beschwerdeführer liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor (Verfügung

des SEM vom 19. September 2017). Die ihm angesetzten Ausreisefristen

missachtete er wiederholt.

3.4

Die Identität des Beschwerdeführers ist bis anhin nicht

festgestellt; entsprechend ist er nicht im Besitz eines Reisepapiers. Hierzu

ist in einer Aktennotiz vom 23. April 2020 festgehalten, dass die

Durchführung von Identifikationsgesprächen für unfreiwillig Rückkehrende – wie

den Beschwerdeführer – gegenwärtig blockiert

sei. Obschon dieser nicht weiter belegten Aktennotiz lediglich implizit zu

entnehmen ist, dass die iranischen Behörden aktuell für freiwillig Rückkehrende

solche Identifikationsgespräche durchführen – womit der Beschwerdeführer, wie von

der Beschwerdegegnerin behauptet, das Vollzugshindernis tatsächlich

setzen würde –, erscheint die Anordnung von Durchsetzungshaft vorliegend grundsätzlich

als zulässig, da Zweifel an der Kooperationswilligkeit für deren Anordnung bereits

genügen können (vgl. BGr, 6. November 2007, 2C_411/2007, E. 3).

Letztlich kann im vorliegenden Fall diese Frage offengelassen werden, da die

Anordnung der Durchsetzungshaft ohnehin unverhältnismässig ist (sogleich

E. 4).

4.

Der Beschwerdeführer bringt vor, die Verhältnismässigkeit

der angeordneten Durchsetzungshaft sei nicht gegeben, da diese nicht das

mildeste Mittel darstellen würde. Zugleich habe die Vorinstanz keine

rechtsgenügende Verhältnismässigkeitsprüfung vorgenommen.

4.1

Wie alle

staatlichen Massnahmen muss auch die Durchsetzungshaft verhältnismässig sein.

Es ist jeweils aufgrund der konkreten Umstände zu klären, ob sie (noch)

geeignet bzw. erforderlich ist und nicht gegen das Übermassverbot, d. h. das sachgerechte

und zumutbare Verhältnis von Mittel und Zweck, verstösst (BGE 134 I 92 E. 2.3.2).

In dieser Hinsicht statuiert Art. 78 Abs. 1 AIG ausdrücklich die

Voraussetzung, dass eine andere, mildere Massnahme nicht zum Ziel führt. Ein

milderes Mittel zur Durchsetzungshaft ist – neben der Meldepflicht nach

Art. 64 lit. e AIG – die Eingrenzung, welche eine gewisse

Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten darf (BGE 144 II 16

E. 4.2 f.). Eine solche wurde gegen den Beschwerdeführer gemäss den

vorliegenden Akten nie angeordnet.

Im Antrag der Beschwerdegegnerin auf Bestätigung der

Durchsetzungshaft vom 26. Mai 2020 ist die Voraussetzung der

Verhältnismässigkeit der Inhaftierung einzig in allgemeiner, abstrakter Form

erwähnt. Das tags darauf ergangene Urteil des Zwangsmassnahmengerichts

beschränkt sich auf die pauschale Feststellung, dass mildere Massnahmen nicht

ersichtlich seien. Der Antrag der Beschwerdegegnerin auf Verlängerung der

Durchsetzungshaft vom 16. Juni 2020 schweigt sich über etwaige mildere

Massnahmen gänzlich aus. Das gleichentags ergangene Urteil des

Zwangsmassnahmengerichts hält fest, dass eine mildere Massnahme nicht

ersichtlich sei, "zumal [der Beschwerdeführer] sich auch von der

bisherigen bereits einen Monat andauernden Haft nicht hat beeindrucken lassen."

Diese Argumentation verkennt, dass der Haftrichter

die Möglichkeit milderer Massnahmen tatsächlich prüfen und jeweils

bezogen auf den Einzelfall darlegen muss,

weshalb diese nicht zielführend im Sinn von Art. 78 Abs. 1 AIG sei.

4.2

In ihrer

Beschwerdeantwort vom 6. Juli 2020 bringt die Beschwerdegegnerin nun vor,

das unkooperative Verhalten des Beschwerdeführers, namentlich die mangelnde

Bereitschaft zur Rückkehr in sein Heimatland, begründe die Verhältnismässigkeit

der Durchsetzungshaft. Dies überzeugt nicht, kommt doch die Eingrenzung

grundsätzlich genau in Fällen fehlender Ausreisewilligkeit infrage (VGr,

6.

November 2019, VB.2019.00678, E. 4.5).

Insgesamt legt die Beschwerdegegnerin auch im vorliegenden

Verfahren nicht in substanziierter Weise dar, dass andere, mildere Massnahme

als die Durchsetzungshaft nicht zielführend seien; dies geht ebenso wenig aus

den Akten hervor. Dass eine Eingrenzung keinen Druck zu erzeugen vermag, ist im

vorliegenden Fall lediglich behauptet und nicht erstellt. Der Beschwerdeführer ist

bis anhin wegen Verstössen gegen ausländerrechtliche Bestimmungen, wegen

Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsvorschriften sowie wegen einer

Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes verurteilt worden

(vgl. oben E. 2). Insofern geht von ihm keine relevante Gefahr für die öffentliche

Sicherheit und Ordnung aus.

4.3

Nach dem

Gesagten ist die Durchsetzungshaft als unverhältnismässig zu qualifizieren.

Dies hat die Haftentlassung des Beschwerdeführers zur Folge.

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die

Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in

Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das

Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos

wird. Sodann hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine

angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Da dem

Beschwerdeführer in Anwendung von § 16 Abs. 1 und 2 VRG die

unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die Parteientschädigung

seiner Rechtsvertreterin zuzusprechen. Sie wird angerechnet an die

Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass er zur

Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (§ 16 Abs. 4 VRG).

Demgemäss erkennt die

Einzelrichterin:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen.

Dispositiv-Ziffer 1

des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 16. Juni

2020.

wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der Durchsetzungshaft

zu entlassen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'095.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als

gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.

Dem Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwältin B

eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird aufgefordert, dem

Verwaltungsgericht innert einer Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses

Urteils eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die

Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt

würde (§ 9 Abs. 2 GebV VGr). Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

6.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der

Vertreterin des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung von Fr. 1'000.- auszurichten, zahlbar innert

30.

Tagen ab Zustellung dieses Entscheids. Diese Parteientschädigung wird

angerechnet an die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

7.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

8.

Mitteilung an: …