Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00440

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00440

Urteil

der 4. Kammer

vom 24. März 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Widerruf der Niederlassungsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, ein 1988 geborener Staatsangehöriger Serbiens, kam 1996 im

Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz und verfügt seit März 1998 über die

Niederlassungsbewilligung. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte A am

13. November 2018 wegen sexueller Nötigung und der sexuellen Handlung mit

einem Kind zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten, wobei deren Vollzug

aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt wurden. Mit Verfügung

vom 16. Januar 2020 widerrief das Migrationsamt die Niederlassungsbewilligung

von A und setzte ihm zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis 16. April

2020.

Erwägungen

II.

Die Sicherheitsdirektion wies

einen dagegen am 24. Februar 2020 erhobenen Rekurs mit Entscheid vom

20.

Mai 2020 ab, soweit er nicht gegenstandslos geworden sei

(Dispositiv-Ziff. I), setzte A eine

neue Frist zum Verlassen der Schweiz bis 19. August 2020

(Dispositiv-Ziff. II), auferlegte ihm die Kosten des Rekursverfahrens von

insgesamt Fr. 790.- (Dispositiv-Ziff. III) und verweigerte ihm eine

Parteientschädigung (Dispositiv-Ziff. IV).

III.

A liess am 25. Juni 2020 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht führen und verlangen, unter Entschädigungsfolge sei der

angefochtene Rekursentscheid aufzuheben und er sei stattdessen zu verwarnen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am

2.

Juli 2020 auf Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine

Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts

betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf

die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Gemäss

Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1

lit. b des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005

(AIG, SR 142.20) kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden,

wenn eine ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe

verurteilt wurde. Eine längerfristige Freiheitsstrafe im Sinn von Art. 62

Abs. 1 lit. b AIG liegt nach der Praxis vor, wenn diese die Dauer

eines Jahres überschreitet (BGE 139 I 145 E. 2.1, 135 II 377

E. 4.2; BGr, 19. Februar 2016, 2C_679/2015, E. 5.1). Dabei ist

unerheblich, ob die Strafe bedingt, teilbedingt oder unbedingt zu

vollziehen ist (BGr, 1. Februar 2016, 2C_608/2015, E. 2 –

13.

Februar 2015, 2C_685/2014, E. 4.4 f. – 27. Januar 2010,

2C_515/2009, E. 2.1). Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des

Obergerichts Zürich vom 13. November 2018 zu einer Freiheitsstrafe von

16.

Monaten verurteilt und erfüllt damit den genannten Widerrufsgrund.

2.2

Das Vorliegen

eines entsprechenden Widerrufsgrunds führt indes nicht automatisch zum Widerruf

der Niederlassungsbewilligung. Ein solcher kann nur erfolgen, wenn er unter

Berücksichtigung der persönlichen und familiären Situation der ausländischen

Person als verhältnismässig erscheint, was sich – wie bei hier eröffnetem

Schutzbereich – für die rechtmässige Einschränkung der konventionsrechtlichen

Garantie des Privat- und/oder Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101) auch aus dessen

Abs. 2 ergibt. Landes- wie konventionsrechtlich sind hier namentlich die

Art und Schwere der von der betroffenen Person begangenen Straftaten und des

Verschuldens, der Grad ihrer Integration bzw. die Dauer der bisherigen

Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihr und ihrer Familie drohenden Nachteile

zu berücksichtigen (BGE 139 I 145 E. 2.4, 135 II 377 E. 4.3;

Silvia Hunziker, in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.],

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010,

Art. 63 N. 10; vgl. zur Gleichwertigkeit der Prüfungskriterien auch

BGr, 4. Juli 2011, 2C_818/2010, E. 5). Die Niederlassungsbewilligung

einer ausländischen Person, die sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll

nur mit Zurückhaltung widerrufen werden. Bei wiederholter bzw. schwerer

Straffälligkeit ist dies jedoch selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn diese

Person hier geboren ist und ihr ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat

(sogenannte Ausländer bzw. Ausländerinnen der zweiten Generation; vgl. zum

Ganzen BGr, 16. Dezember 2014, 2C_846/2014, E. 2.2; ferner

zusammenfassend BGE 139 I 16 E. 2.2.2 mit Hinweisen auf die

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte). So besteht

bei schweren Straftaten und bei Rückfall bzw. wiederholter Delinquenz

regelmässig ein wesentliches öffentliches Interesse daran, die Anwesenheit der

straffälligen ausländischen Person zu beenden (BGr, 26. September 2018,

2C_877/2017, E. 3.2 – 20. Juli 2017, 2C_642/2016, E. 2.3 –

27.

August 2015, 2C_644/2015, E. 3.2.3 [je mit Hinweisen]).

2.3

Ausgangspunkt

und Massstab der ausländerrechtlichen Interessenabwägung ist in

erster Linie die Schwere des Verschuldens, das sich in der Dauer der vom

Strafgericht verhängten Freiheitsstrafe niederschlägt (BGE 129 II 215

E. 3.1; BGr, 23. April 2019, 2C_483/2018, E. 4.4 mit Hinweisen).

Der Beschwerdeführer wurde vom Obergericht des Kantons Zürich wegen sexueller

Nötigung und der sexuellen Handlung mit einem 15-jährigen Mädchen zu einer

Freiheitsstrafe von 16 Monaten verurteilt. Das

Strafmass liegt zwar über der Grenze von einem Jahr, welche für die Möglichkeit des Widerrufs massgeblich ist (vgl. vorne

E. 2.1), jedoch nicht besonders weit. Es ist somit grundsätzlich von einem

mittleren migrationsrechtlichen Verschulden auszugehen (vgl. VGr,

21.

August 2018, VB.2018.00221, E. 4.3 – 21. Februar 2018,

VB.2017.00777, E. 4.1). Aus dem Strafurteil ergibt sich sodann,

dass der Beschwerdeführer von sich aus die Tathandlung abgebrochen hat, was zur

Folge hatte, dass die zweite an den Tathandlungen beteiligte Person ebenfalls

von der Geschädigten abliess. Zudem hat der Beschwerdeführer weite Teile des

Anklagevorwurfes bereits bei der Polizei zugegeben und damit in erheblichem

Masse die zweite beschuldigte Person belastet und die Darstellung der

Geschädigten gestützt. Die Tat ereignete sich im Juli 2011, und der

Beschwerdeführer ist ansonsten nie strafrechtlich in Erscheinung getreten.

2.4

Im Rahmen

der ausländerrechtlichen Interessenabwägung gilt es nicht das strafrechtliche

Verschulden des Beschwerdeführers zu relativieren. Solches macht der

Beschwerdeführer denn auch nicht geltend; er rügt hingegen zu Recht, dass

Beschwerdegegner und Vorinstanz ausser Acht liessen, dass er sich abgesehen von

der genannten strafrechtlichen Verurteilung nichts entgegenhalten lassen muss.

Der Beschwerdeführer hat hier die (obligatorische) Schulzeit absolviert und

spricht Deutsch und Schweizerdeutsch. Da er gemäss eigenen Angaben wegen seiner

intellektuellen Veranlagung eine Sonderschule besuchte, fand er keine

Lehrstelle. Gleichwohl gelang es ihm, sich beruflich zu integrieren; er

arbeitet mit einem Vollpensum als Produktionsmitarbeiter und hält sich seit 25 Jahren

in der Schweiz auf. Sozialhilfe hat er zu keinem Zeitpunkt bezogen. Der

Beschwerdeführer lebt noch immer mit zwei seiner vier Geschwister im

elterlichen Haushalt. Er ist – abgesehen von der einmaligen Straffälligkeit –

in die hiesigen Verhältnisse integriert. Da er als siebenjähriges Kind in die

Schweiz gekommen ist, ist er bei der grundrechtlichen

Verhältnismässigkeitsprüfung wie ein Ausländer der sogenannten "zweiten

Generation" zu behandeln.

Aufgrund des Gesagten überwiegt das private Interesse des

Beschwerdeführers an einem Verbleib in der Schweiz das öffentliche Interesse an

seiner Wegweisung, sodass sich der Widerruf der Niederlassungsbewilligung als

unverhältnismässig erweist. Der Beschwerdeführer ist jedoch mit Nachdruck

darauf hinzuweisen, dass ein Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung

jederzeit möglich bleibt, sollte er erneut delinquieren oder durch sein

Verhalten einen anderen Widerrufsgrund setzen. Er ist entsprechend gestützt auf

Art. 96 Abs. 2 AIG zu verwarnen.

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, und der

Beschwerdeführer ist zu verwarnen.

Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die Kosten des

Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Dem Beschwerdeführer ist zudem für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren

eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'500.- zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.

Gegen Entscheide über den Widerruf einer

Niederlassungsbewilligung ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig, weil grundsätzlich ein

Anspruch auf das Fortbestehen dieser Bewilligung gegeben ist. Ansonsten steht

nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen

(Art. 113 in Verbindung mit Art. 83 lit. c Ziff. 4 BGG).

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung

des Beschwerdegegners vom 16. Januar 2020 und Dispositiv-Ziff. I, II

sowie IV des Rekursentscheids vom 20. Mai 2020 werden aufgehoben. In

Abänderung der Dispositiv-Ziff. III des Rekursentscheids werden die

Rekurskosten dem Beschwerdegegner auferlegt.

2.

Der Beschwerdeführer wird verwarnt.

3.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner

auferlegt.

5.

Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem

Beschwerdeführer für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren insgesamt eine

Parteientschädigung von Fr. 3'500.- zu bezahlen.

6.

Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen

Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung

einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

7.

Mitteilung an …