Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00451

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00451

Urteil

der Einzelrichterin

vom 22. Juli 2020

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,

Gerichtsschreiber

José Krause.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Bestätigung

Ausschaffungshaft (GI200150-L),

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am

16. Juni 2020 an, dass A nach Entlassung aus dem Strafvollzug in

Ausschaffungshaft im Sinn von Art. 76 Abs. 1 AIG genommen werde.

Erwägungen

II.

Am 29. Juni 2020 beantragte das Migrationsamt beim

Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich, seine Haftanordnung zu

bestätigen und die Haft bis 27. September 2020 zu bewilligen. Mit

Entscheid vom 30. Juni 2019 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die

Ausschaffungshaft und bewilligte sie antragsgemäss bis 27. September 2020.

III.

Dagegen erhob A mit Eingabe vom 1. Juli 2020

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz die Aufhebung des

angefochtenen Entscheids sowie die unverzügliche Haftentlassung; eventualiter

sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In

prozessualer Hinsicht beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung und die Einsetzung seiner Rechtsvertreterin als unentgeltliche

Rechtsbeiständin.

Das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung

wurde mit Präsidialverfügung vom 2. Juli 2020 abgewiesen. Am 9. Juli

2020.

verzichtete das Zwangsmassnahmengericht auf eine Vernehmlassung. Das

Migrationsamt beantragte mit Schreiben vom 10. Juli 2020 die

vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. A hielt am 14. Juli 2020 an

seinen Anträgen fest. Am 20. Juli 2020 ergänzte das Migrationsamt seine

Beschwerdeantwort.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG

werden vom Einzelrichter oder der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht

wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden

(§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend

besteht kein Anlass für eine Überweisung.

2.

Der Beschwerdeführer verliess am 27. September 2019

Georgien per Flugzeug und reiste gleichentags in die Schweiz ein, wo er tags

darauf ein Asylgesuch stellte. Dieses begründete er mit seinen gesundheitlichen

Leiden (chronische Rückenschmerzen, Kopfschmerzen sowie Verdauungsproblemen)

und den damit einhergehenden geringen Aussichten auf dem Arbeitsmarkt. Das

Staatssekretariat für Migration SEM trat am 4. November 2019 auf dieses

Gesuch nicht ein und wies den Beschwerdeführer aus der Schweiz weg. Das

Bundesverwaltungsgericht wies mit Urteil vom 21. November 2019 eine

dagegen gerichtete Beschwerde ab.

Das Bezirksgericht Dielsdorf verurteilte den

Beschwerdeführer am 20. Mai 2020 wegen gewerbsmässigen Diebstahls und

mehrfachen Hausfriedensbruchs zur einer Freiheitsstrafe von acht Monaten. Nach

Entlassung aus dem Strafvollzug am 28. Juni 2020 versetzte ihn die

Beschwerdegegnerin sogleich in Ausschaffungshaft, wogegen er sich im

vorliegenden Verfahren wehrt.

3.

3.1

Gemäss

Art. 76 Abs. 1 AIG kann eine Person in Ausschaffungshaft genommen

werden, wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt,

dessen Vollzug noch nicht möglich, jedoch absehbar ist, einer der in

Art. 76 Abs. 1 AIG genannten Haftgründe besteht, die

Ausschaffungshaft verhältnismässig erscheint, die Ausschaffung rechtlich und

tatsächlich möglich ist (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG) und die für

die Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend getroffen werden

(Art. 76 Abs. 4 AIG).

3.2

Gegen den

Beschwerdeführer liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor (Entscheid

des SEM vom 4. November 2019).

3.3

Die

Vorinstanz stützte die Bestätigung der Ausschaffungshaft auf Art. 76 Abs. 1

lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. h

AIG.

Gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1

in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG kann eine Person in

Haft genommen werden, wenn sie wegen eines Verbrechens verurteilt worden ist.

Verbrechen sind Taten, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht

sind (Art. 10 Abs. 2 StGB). Gemäss Strafregisterauszug vom

7.

Juli 2020 wurde der Beschwerdeführer unter anderem wegen Diebstahls im

Sinn von Art. 139 Ziff. 1 StGB, welcher als Sanktion eine

Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren vorsieht, sowie wegen gewerbsmässigen

Diebstahls im Sinn von Art. 139 Ziff. 2 StGB, welcher mit einer

Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren belegt ist, verurteilt. Es handelt sich

mithin bei den Straftatbeständen um Verbrechen im Sinn von Art. 10

Abs. 2 StGB bzw. Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG. Die Vorinstanz

hat das Vorliegen des Haftgrunds nach Art. 76 Abs. 1 lit. b

Ziff. 1 AIG in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG

folglich zu Recht bejaht.

4.

Der Beschwerdeführer moniert, die Vorinstanz habe es

pflichtwidrig unterlassen, die Verhältnismässigkeit der Haft sorgfältig zu

prüfen. Daher habe sie übersehen, dass mildere Massnahmen zur Ausschaffungshaft

existieren würden und solche vorliegend ausreichend seien.

4.1

Das

Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) gebietet, jeweils im

Einzelfall das mildeste, gerade noch wirksame Mittel einzusetzen und eine

Verletzung des Übermassverbots zu vermeiden, d. h. ein sachgerechtes, zumutbares Verhältnis von

Mittel und Zweck zu wahren (BGr, 17. Januar 2020, 2C_1063/2019,

E. 5.1). Als sachlich mildere Mittel zur Ausschaffungshaft kommen namentlich

eine Meldepflicht (vgl. Art. 64e lit. a AIG) oder eine Eingrenzung

(vgl. Art. 74 Abs. 1 AIG) in Betracht. Im Rahmen der Kontrolle der

Verhältnismässigkeit muss der Haftrichter die Möglichkeit milderer Massnahmen

tatsächlich prüfen und jeweils bezogen auf den Einzelfall darlegen, weshalb

diese nicht genügen, um den Wegweisungsvollzug auch ohne Haft sicherstellen zu

können (BGr, 17. Januar 2020, 2C_1063/2019, E. 5.3.1). Der Anspruch

auf rechtliches Gehör ist berührt, wenn der Haftrichter schematisch und ohne

weitere Begründung davon ausgeht, es bestehe zum Vornherein keine mildere

Massnahme als die Inhaftierung. Aus dem Haftentscheid muss ersichtlich werden,

ob und welche anderen Massnahmen geprüft und aus welchem Grund sie verworfen

wurden. Der entsprechende Aspekt gehört zum haftrichterlichen Prüfungsprogramm.

Fehlt es an einer entsprechenden Begründung, wird dem Betroffenen die

Möglichkeit genommen, den Haftentscheid sachgerecht bei der nächsthöheren

Instanz anzufechten und sich mit den diesbezüglichen Überlegungen des

Haftrichters auseinanderzusetzen (BGr, 21. Juni 2018, 2C_466/2018,

E. 5.2.1 f.; vgl. 27. Juni 2019, 2C_263/2019, E. 4.3.2).

4.2

Der Antrag

der Beschwerdegegnerin auf Bestätigung der Ausschaffungshaft vom 29. Juni

2020.

bejaht die Verhältnismässigkeit der Inhaftierung, da aufgrund der

ausgesprochenen Landesverweisung ein schwerwiegendes öffentliches Interesse an

der Ausschaffung des Beschwerdeführers bestehe. Das vorinstanzliche Urteil vom

30.

Juni 2020 führt hinsichtlich der Verhältnismässigkeit an, dass sich

der Beschwerdeführer nicht an einer bestimmten Adresse den Behörden zur

Verfügung halten werde, er die Schweiz nicht freiwillig verlassen werde und

infolge seiner massiven Straffälligkeit und der angeordneten Landesverweisung

ein eminentes öffentliches Interesse am Wegweisungsvollzug bestehe. In ihrer

Beschwerdeantwort vom 10. Juli 2020 bringt die Beschwerdegegnerin nun vor,

in Abwägung der massiven Straffälligkeit, der Untertauchensgefahr sowie der

Absehbarkeit des Wegweisungsvollzugs sei die Ausschaffungshaft

verhältnismässig.

4.3

Diese

Argumente vermögen je für sich nicht zu überzeugen und begründen somit auch in

ihrer Gesamtheit die Verhältnismässigkeit der Ausschaffungshaft nicht.

4.3.1

Gemäss Strafregisterauszug vom 17. Juni 2020 wurde der

Beschwerdeführer am 26. November 2019 wegen Hausfriedensbruchs im Sinn von

Art. 186 StGB und wegen eines geringfügigen Vermögensdelikts im Sinn von

Art. 172ter StGB (Sanktion: Freiheitsstrafe von 30 Tagen,

Busse von Fr. 500.-) und darauf am 28. November 2019 wegen Diebstahls

im Sinn von Art. 139 Ziff. 1 StGB (Sanktion: Geldstrafe von

90.

Tagessätzen zu Fr. 30.-, Busse von Fr. 300.-) verurteilt.

Hinzu kommt eine Verteilung durch das Bezirksgericht Dielsdorf am 20. Mai

2020.

zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten wegen gewerbsmässigen

Diebstahls im Sinn von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit

Art. 139 Ziff. 2 StGB und wegen mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinn

von Art. 186 StGB. Diese Delinquenz ist als wiederholt zu qualifizieren;

zugleich richteten sich die strafbaren Handlungen einzig gegen das Vermögen

(und nicht etwa gegen Leib und Leben oder die Freiheit). Bei der Verurteilung

vom 20. Mai 2020 fällt sodann ins Gewicht, dass das Gericht eine Strafe

(von 8 Monaten) am unteren Rand des möglichen Strafrahmens (von

10.

Jahren) verhängte. Angesichts dieser Umstände von massiver

Straffälligkeit zu sprechen, wie dies die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin

tun, ist in keiner Weise angemessen. Der Beschwerdeführer stellt keine

erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar, wodurch kein

eminentes öffentliches Interesse am Wegweisungsvollzug besteht. Daran ändert

auch die mit Urteil vom 20. Mai 2020 gleichfalls ausgesprochene

Landesverweisung von acht Jahren nichts. Diese Dauer ist gleichfalls am

unteren Rand des gesetzlich vorgegebenen Rahmens von 5 bis 15 Jahren,

zumal sie das Resultat der Abwägung zwischen den privaten Interessen des Beschwerdeführers

und dem öffentlichen Entfernungs- und Fernhalteinteresse ist (dazu Matthias

Zurbrügg/Constantin Hruschka, in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger

[Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, 4. A, 2019, Art. 66a

N. 28) und somit nicht sogleich das öffentliche Interesse am

Wegweisungsvollzug präsentiert. Ohnehin schliesst die vorliegend anzutreffende

Straffälligkeit des Beschwerdeführers die Anordnung einer Eingrenzung (als

milderes Mittel zur Haft) nicht von vornherein aus (vgl. etwa VGr,

24.

Januar 2019, VB.2018.00706, E. 2.8.1; 21. Dezember 2017, VB.2017.00417,

E. 2.7.1). Somit ist das Anführen der Delinquenz des Beschwerdeführers

kein taugliches Argument zur Begründung der Erforderlichkeit der Ausschaffungshaft.

4.3.2

Auch die weiteren im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung angeführten

Argumente vermögen die Erforderlichkeit der Ausschaffungshaft für den

Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen: Selbst wenn der Beschwerdeführer sich nicht

an einer bestimmten Adresse den Behörden zur Verfügung halten würde oder von

ihm eine Untertauchensgefahr ausginge, so würden diese Umstände nicht durchwegs

gegen die Tauglichkeit der Eingrenzung sprechen. Vielmehr wird im Rahmen der

Beurteilung der Verhältnismässigkeit einer Eingrenzung das Untertauchen einer

nicht aufenthaltsberechtigten Person regelmässig zugunsten der Zulässigkeit

einer solchen Massnahme bzw. ihrer Verlängerung berücksichtigt (VGr,

6.

November 2019, VB.2019.00678, E. 4.5 mit Hinweisen).

4.3.3

Ebenso wenig vermag die angeblich fehlende Ausreisebereitschaft des

Beschwerdeführers – welche im Übrigen nicht erstellt ist, bezeichnet ihn doch

selbst die Beschwerdegegnerin neuerdings als reisewillig – die Eingrenzung

auszuschliessen, kommt diese doch grundsätzlich genau in solchen Fällen infrage

(VGr, 6. November 2019, VB.2019.00678, E. 4.5). Hinsichtlich der

Ausreisebereitschaft ist überdies in zeitlicher Hinsicht anzumerken, dass mit

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. November 2019 der

asylrechtliche Nichteintretensentscheid in Rechtskraft erwuchs und damit der

Beschwerdeführer die Schweiz zu verlassen hatte. Darauf ersuchte dieser am

19.

Dezember 2019 um Sistierung des Wegweisungsvollzugs, was das SEM am

24.

Dezember 2019 ablehnte. Am 27. November 2019 war sodann ein

Gesuch des Beschwerdeführers um Verlängerung der Ausreiserfrist pendent, da er

am 20. Januar 2020 einen Spitaltermin zur operativen Behandlung seiner

Rückenprobleme (welche Teil der Begründung seines Asylgesuchs waren, oben

E. 2) organisiert hatte. Vor diesem Hintergrund und angesichts der ab März

wegen der Corona-Pandemie verhinderten Reisemöglichkeiten war die Zeitspanne,

in der vom Beschwerdeführer in ernsthafter Weise die selbständige Heimreise

nach Georgien verlangt werden durfte, überaus knapp bemessen.

4.4

Insgesamt

geht aus dem Haftentscheid nicht hervor, ob und welche anderen milderen Massnahmen

geprüft und aus welchem Grund sie verworfen wurden. Offenbar ging der

Haftrichter ohne weitere Begründung davon aus, es bestehe zum Vornherein keine

mildere Massnahme als die Inhaftierung. Dabei sind keine Gründe ersichtlich,

welche etwa das mildere Mittel einer Ein- bzw. Ausgrenzung – hinsichtlich

diesen dem Beschwerdeführer am 27. November 2019 das rechtliche Gehör

gewährt wurde und sie somit zumindest angedacht waren – von Anfang an

ausschliessen würden. Insofern ist nicht erstellt, weshalb mit einer

Eingrenzung nicht sichergestellt werden kann, dass der Beschwerdeführer sich

den Behörden im Hinblick auf seine Rückführung zur Verfügung hält. Damit

erweist sich die angeordnete Ausschaffungshaft als unverhältnismässig. Dies hat

die Haftentlassung des Beschwerdeführers zur Folge.

Anzufügen ist, dass die vorgebrachte Absehbarkeit des

Wegweisungsvollzugs die Frage der Durchführbarkeit der Ausschaffung betrifft,

welche anlässlich der Verhältnismässigkeitsprüfung beim Element der Eignung zu

beurteilen ist (BGr, 18. Juni 2019, 2C_490/2019, E. 5.1). Folglich

belegt auch die zwischenzeitlich erfolgte Flugbuchung zur Rückführung des

Beschwerdeführers nach Georgien grundsätzlich nicht die Untauglichkeit milderer

Mittel respektive die Erforderlichkeit einer Inhaftierung.

5.

5.1

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit

das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung

gegenstandslos wird. Für die Überwälzung der Verfahrenskosten an die

Vorinstanz, wie dies der Beschwerdeführer fordert, besteht kein Anlass (dazu

Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich 2014 [Kommentar VRG], § 13

N. 45). Sodann war der Beizug eines Vertreters gerechtfertigt, weshalb die

Beschwerdegegnerin – und nicht die beschwerdeführerisch begehrte Vorinstanz

(dazu Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 27) – dem Beschwerdeführer

eine angemessene Entschädigung zu entrichten hat (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'000.-. Da dem

Beschwerdeführer in Anwendung von § 16 Abs. 1 und 2 VRG die unentgeltliche

Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die Parteientschädigung seiner

Rechtsvertreterin zuzusprechen. Sie wird angerechnet auf die Entschädigung der

unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

5.2

Die

Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte mit Beschwerdeerhebung und

Replik zwei Honorarnoten ein. Der darin geltend gemachte Zeitaufwand sowie die

Auslagen von Fr. 16.30 erscheinen mit Blick auf die Bedeutung des

Verfahrens und die sich darin stellenden rechtlichen Fragen als angemessen

(§ 9 Abs. 1 Satz 2 GebV VGr). Allerdings ist der Stundeansatz

für nicht juristische Vertretung praxisgemäss auf Fr. 100.- festzusetzen.

Somit beläuft sich der Entschädigungsanspruch auf insgesamt Fr. 1’491.30.

Daran anzurechnen ist der zugesprochene Betrag von Fr. 1'000.-, sodass die

Rechtsvertreterin mit Fr. 491.30 zu entschädigen ist.

Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass er zur

Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (§ 16 Abs. 4 VRG).

Demgemäss erkennt die

Einzelrichterin:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen.

Dispositiv-Ziffer 1

der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom

30.

Juni 2019 wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der

Ausschaffungshaft zu entlassen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'095.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als

gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.

Dem Beschwerdeführer wird für das verwaltungsgerichtliche

Verfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt und in der Person von Rechtsanwältin B eine

unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt.

6.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet,

der Vertreterin des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses

Entscheids. Diese Parteientschädigung wird angerechnet an die Entschädigung der

unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

7.

Rechtsanwältin B

wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 491.30

(inkl. Mehrwertsteuer) aus der

Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss

§ 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

8.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

9.

Mitteilung an: …