Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00474

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00474

Urteil

der 1. Kammer

vom 1. Oktober 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber

Jonas Alig.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Winterthur Departement Bau,

vertreten durch Stadt Winterthur,

Fachstelle öffentliches Beschaffungswesen,

RA C,

vertreten durch lic. iur. D und/oder MLaw E,

Beschwerdegegnerin,

und

F AG,

Mitbeteiligte,

betreffend

Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Stadt Winterthur eröffnete mit Publikation vom 28. Februar

2020 ein offenes Submissionsverfahren zur Planung und Ausführung von

Modulbauten durch eine Totalunternehmerin (Rahmenvertrag Schulhauspavillons). Mit

Beschluss vom 1. Juli 2020 erteilte die Stadt Winterthur den Zuschlag im

Betrag von Fr. 4'535'546.- (inkl. MWST) an die F AG. Dieses Ergebnis

wurde der A AG mit Verfügung vom 2. Juli 2020 mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 13. Juli

2020.

an das Verwaltungsgericht mit dem Anträgen, der Zuschlagsentscheid vom 2. Juli

2020.

an die Zuschlagsempfängerin sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin der

Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei der Zuschlagsentscheid vom 2. Juli

2020.

an die Zuschlagsempfängerin aufzuheben und die Sache mit Anordnungen zur

neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; subeventualiter sei das

Vergabeverfahren abzubrechen und zur Neuausschreibung an die Gegenpartei

zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht forderte sie, der vorliegenden

Beschwerde die aufschiebende Wirkung, vorerst superprovisorisch, zu erteilen

und die aufschiebende Wirkung für die Dauer des Verfahrens aufrechtzuerhalten.

Mit Präsidialverfügungen vom 14. Juli 2020, 31. Juli

2020.

und 14. August 2020 wurde der Stadt Winterthur ein Vertragsschluss

einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung, untersagt.

Die Stadt Winterthur beantragte mit Beschwerdeantwort vom

27.

Juli 2020, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventualiter sei

die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende

Wirkung bereits nach Zustellung der Beschwerdeantwort nicht zu gewähren.

Eventualiter sei der Beschwerde eingeschränkt, nämlich in Bezug auf die

Bestellung des Modulbaus an der Wülflingerstrasse, die aufschiebende Wirkung

bereits nach Zustellung der Beschwerdeantwort nicht zu gewähren und der

Beschwerdegegnerin zu erlauben, den diesbezüglichen Vertrag mit der

Mitbeteiligten bereits jetzt abzuschliessen; unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.

Mit Replik vom 13. August 2020 hielt die A AG an

ihren Rechtsbegehren vollumfänglich fest. Am 26. August 2020 erfolgte die

Duplik der Stadt Winterthur. Am 7. September 2020 reichte die A AG

die Quadruplik ein. Am 16. September 2020 erfolgte die Quintuplik der

Stadt Winterthur.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur

Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die

zweitplatzierte Beschwerdeführerin beanstandet, das Eignungskriterium

betreffend die Referenzen sei durch die Vergabebehörde nachträglich abgeändert

worden und macht geltend, die Mitbeteiligte würde nicht alle der relevanten

ursprünglichen Eignungskriterien erfüllen, weshalb das Angebot der

Mitbeteiligten auszuschliessen und ihr der Zuschlag zu erteilen sei. Eventualiter

beantragt sie, dass die Sache mit Anordnungen zur neuen Beurteilung an die

Vorinstanz zurückzuweisen werde, oder subeventualiter, dass das

Vergabeverfahren zur Neuausschreibung an die Gegenpartei zurückzuweisen sei. Würde

die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen betreffend den Ausschluss der

Mitbeteiligten durchdringen, hätte sie eine realistische Chance auf Erhalt des

Zuschlags. Ihre Legitimation ist daher – entgegen den Ausführungen der

Beschwerdegegnerin – zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind

ebenfalls erfüllt.

3.

Die Beschwerdegegnerin wendet zunächst ein, die

Beschwerdeführerin habe ihr Beschwerderecht verwirkt, weil sie keine ausdrücklichen

Einwände gegen die Änderung des Eignungskriteriums betreffend die Referenzen

erhoben habe.

3.1

Aus dem

Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit der Anbietenden,

gewisse Mängel auch ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens möglichst

frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden

(vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 6. August 2018, VB.2018.00350, E. 4.3.1;

11.

Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7; 23. Mai 2007,

VB.2006.00425, E. 5.2; 24. November 1999, VB.98.00327, E. 4c =

BEZ 2000 Nr. 10; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 667 f.;

Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die

Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Eine

solche Obliegenheit anzunehmen, rechtfertigt sich nach der Praxis allerdings

nur bei offensichtlichen Mängeln. Dies ist etwa der Fall, wenn gerügt wird,

wegen Mängeln der Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein

regelkonformes Vergabeverfahren durchgeführt werden können (VGr, 2. März

2017, VB.2016.00778, E. 3.2; 23. November 2001, VB.2001.00016, E. 4b).

Ein Anbieter oder eine Anbieterin kann nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen

werden, wenn er den Mangel tatsächlich festgestellt hat oder bei gehöriger

Vorsicht hätte feststellen können (VGr, 3. April 2014, VB.2013.00758, E. 2.4.1).

Angesichts des Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden

sowie aufgrund der möglichen Furcht vor der Verringerung der Chancen im

Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen an die Anbietenden zu

stellen (BGE 130 I 241 E. 4.3).

3.2

Es ist

unbestritten, dass sich die Beschwerdeführerin – nachdem sie mit Schreiben vom

15.

Mai 2020 über die Abänderung des Eignungskriteriums betreffend die

Referenzen informiert worden war – am 18. Mai 2020 telefonisch an die

Beschwerdegegnerin wandte.

Die Beschwerdeführerin legte unter Hinweis auf eine von

ihr eingereichte Aktennotiz dar, sie habe mit Verweis auf ein Urteil des

Kantons Basel-Landschaft, welches die Projektleiterin der Beschwerdeführerin

bei einer Internetrecherche gefunden hatte, ihrem Gesprächspartner mitgeteilt,

vergaberechtliche Kriterien dürften nicht nachträglich geändert werden. Die

Aktennotiz lautet folgendermassen:

"Aktennotiz H 18.05.2020; Thema: Schreiben Winterthur vom

15.05.2020, hier Hinweis auf Änderung der Eignungskriterien.

I

verweist auf Urteil des Kantons Basel: Festlegungen von vergaberechtlich

zulässigen Kriterien dürfen nach der Ausschreibung nicht mehr geändert werden.

Es besteht hier somit die Gefahr auf Einspruch gegen den Vergabeentscheid.

H

merkt an, dass die Sachlage durch internen Rechtsdienst geprüft wurde und dass

die Änderung als zulässig befunden wurde. Desweiteren wurden sämtliche Bieter

von der Änderung in Kenntnis gesetzt, womit den rechtlichen Formalien

entsprochen wird."

Demgegenüber führt die Beschwerdegegnerin aus, es sei

richtig, dass sich die bei der Beschwerdeführerin zuständige Projektleiterin am

18.

Mai 2020 telefonisch beim zuständigen Projektleiter der

Beschwerdegegnerin gemeldet habe. Richtig sei auch, dass sie den zuständigen

Projektleiter auf das Vorgehen im Zusammenhang mit den verlangten Nachweisen zu

den Referenzen und deren Rechtmässigkeit angesprochen habe. Der Projektleiter

habe ihr den diesbezüglichen Hintergrund unter Bezugnahme auf das im Schreiben

vom 15. Mai 2020 bereits Dargelegte erläutert. Danach sei das Gespräch

beendet worden. Die bei der Beschwerdeführerin zuständige Projektleiterin habe

in keiner Weise vorgebracht oder geltend gemacht, dass das Vorgehen

unrechtmässig sei und sich die Beschwerdeführerin dagegen wehre bzw. sie das Vorgehen

beanstande.

Angesichts dessen, dass aufgrund des Zeitdrucks und der

beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund der möglichen

Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren keine strengen

Anforderungen an die Anbietenden zu stellen sind (vgl. E. 3.1),

erscheint es nach dem Grundsatz von Treu und Glauben als ausreichend, dass die

Beschwerdeführerin unter Hinweis auf ein Urteil anbrachte, die

Eignungskriterien dürften nicht nachträglich abgeändert werden. Der

Beschwerdegegnerin war es nach eigenen Angaben denn auch nicht entgangen, dass

es der Beschwerdeführerin mit ihrem Telefonat um die Frage der Rechtmässigkeit

ihres Vorgehens im Zusammenhang mit den verlangten Referenzen ging. Das

Beschwerderecht ist bezüglich der strittigen Änderung der Eignungskriterien

nicht verwirkt. Dies hat ohnehin nur für die Eventualbegründung Folgen

(vgl. E. 7).

4.

Gemäss dem

Offertöffnungsprotokoll gingen neun Angebote ein, wovon drei als unvollständig

erachtet bzw. zusätzlich wegen Nichterfüllung von Eignungs- sowie Musskriterien

ausgeschlossen wurden. Das Projekt der Beschwerdeführerin erreichte mit dem

drittgünstigsten Preis von (bereinigt) Fr. 5'354'211.39 den zweiten Rang.

5.

5.1

Eignungskriterien

umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu

gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind

(VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 =

BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden; Galli et al., Rz. 555). Sie

betreffen gemäss § 22 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003

(SubmV) insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische

und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden.

Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden

Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die

Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist

unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der durch die Vergabestelle

festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG)

oder bei Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und

Nachweise (lit. c). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse

der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein

strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings

nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen

überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (vgl. VGr, 28. September

2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen). Wie jedes

staatliche Handeln hat die Anordnung eines Verfahrensausschlusses das

verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit zu beachten: Wegen

unbedeutender Mängel der Offerte darf eine Anbieterin nicht ausgeschlossen

werden (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999;

BGr, 26. Januar 2016, 2C_665/2015, E. 1.3.3; VGr, 19. Dezember 2018, VB.2018.00617,

E. 3.6; Galli et al., Rz. 444 f.).

Bei der Nennung von bestimmten Referenzprojekten handelt es sich nicht bloss um

untergeordnete Angaben wie etwa eine fehlende separate Unterzeichnung (vgl.

VGr, 4. Januar 2017, VB.2016.00761, E. 2), sondern um eine

projektbezogene Zusammenstellung von Objekten und Personen, die der Beurteilung

der Eignung zugrunde gelegt wird. Erfüllen diese die Anforderungen nicht, liegt

kein kleiner, rein formeller Mangel vor (VGr, 16. November 2017,

VB.2017.00495, E. 4.3.4).

5.2

Die

Vergabebehörde ist an ihre in der Ausschreibung festgelegten Eignungskriterien

gebunden (VGr, 16. November 2017, VB.2017.00495, E. 4.2; 7. April

2016, VB.2015.00715, E. 3.5 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Möglich

ist einzig die Konkretisierung bzw. Präzisierung der Anforderungen im Rahmen

der Fragenbeantwortung vor dem Eingabetermin, sofern die Auskünfte allen

Anbietenden gleichzeitig erteilt werden (§ 17 SubmV). Die Änderung eines

Eignungskriteriums nach Eingang der Offerten ist hingegen

ausgeschlossen. Es ist unzulässig, nicht auf die ausgeschriebenen

Eignungskriterien abzustellen. Ebenso ist es unzulässig, nach erfolgter Öffnung

der Offerte neue Eignungskriterien einzuführen (Galli et al., S. 275 f.

Rz. 626 ff.). Anders ist die Sache betreffend den Verzicht auf ein

nicht wichtiges Eignungskriterium allenfalls zu beurteilen, wenn keines der

Angebote dieses Eignungskriterium beachtet und das öffentliche Interesses an

der Fortführung des Verfahrens das Interesse von Gesellschaften, die

(vermutungsweise) aufgrund dieses Eignungskriteriums auf die Einreichung eines

Angebots verzichteten, an der Wiederholung des Ausschreibungsverfahrens

überwiegt (BGE 141 II 353 [= Pra 105/2016 Nr. 31] E. 7.3).

5.3

Die im

Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und

anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen verstanden werden

konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort

tätigen Personen kommt es nicht an. Doch verfügt die Vergabestelle bei der

Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über einen grossen Ermessens-

oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der

Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung

überspielen dürfen. Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche

Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die

Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 mit

Hinweisen).

6.

6.1

Die

Beschwerdegegnerin erklärte in den Ausschreibungsunterlagen unter Ziff. 1.14

mit dem Titel "Eignungskriterien": "Anbieter, welche die

folgenden, genannten Eignungskriterien nicht erfüllen, werden aus dem Verfahren

ausgeschlossen."

Unter dem Untertitel

"Referenzen" führte sie Folgendes aus:

"Die nachfolgend genannten Akteure müssen je zwei geeignete

Referenzen aus den letzten fünf Jahren nachweisen (Beilage C1). Ein

Referenzobjekt muss bereits ausgeführt und abgeschlossen sein, das zweite

Projekt kann sich noch im Bau befinden.

·

Anbietender TU1

zwei

Referenzen im Totalunternehmer-Modell

·

Modulbauer zwei Referenzen im

Modulbau

·

Architekt zwei Referenzen im

Modul- und/oder Schulbau

·

Landschaftsarchitekt zwei Referenzen im

Schulbau

·

HLKS/E zwei Referenzen im

Modulbau

1.

Mit anbietender TU ist diejenige

Unternehmung gemeint, in dessen Namen das Angebot eingereicht wird."

Unter Ziff. 3.3 mit dem Titel "Abzugebende

Unterlagen" hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass das Formular "C1

Selbstauskunft inkl. Referenzen (je Totalunternehmer, Modulbauer, Architekt,

Landschaftsarchitekt, HLKS/E-Planer) […]" einzureichen sei.

In der von den Anbieterinnen auszufüllenden Beilage C1 –

auf die im Rahmen der Ausschreibungsunterlagen im Zusammenhang mit dem

Eignungskriterium "Referenzen" explizit verwiesen wurde – fand sich

unter "J. Projektreferenzen HLKS/E" der folgende Vermerk:

"Es werden je Gewerk zwei ausgeführte, aussagekräftige

Referenzobjekte in den letzten fünf Jahren, welche einen konkreten Bezug zur

gestellten Aufgabe (Modulbau) [aufweisen,] erwartet. Diese Referenzen,

ausgeführte Bauwerke, sind auf maximal einer A3[-]Seite pro Referenz, einseitig

bedruckt beizulegen".

6.2

Gewerk ist

in diesem Zusammenhang als "Gewerbe; Handwerk; Zunft" bzw. "[besonders

beim Bau eines Gebäudes o. Ä.

eingesetzte] Gruppe von Handwerkern einer bestimmten Fachrichtung" zu

verstehen (Duden online, Stichwort: Gewerk). Insofern ergibt sich aus den

Ausschreibungsunterlagen – wo unter Ziff. 1.1.4 auf das Formular C1

ausdrücklich verwiesen wurde und unter Ziff. 3.3 explizit davon die Rede

war, dass Referenzen je HLSK/E-Planer einzureichen seien – in

Kombination mit der ausdrücklichen Aussage im Formular C1, dass je

Gewerk zwei Referenzobjekte mit konkretem Bezug zum Modulbau erwartet

würden, ein klares Bild. Entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdegegnerin waren

diese Vorgaben somit keinesfalls "offensichtlich unklar". Die

Ausschreibung war nach guten Treuen so zu verstehen, dass für jeden einzelnen

im Rahmen der Heizungs-, Lüftungs-, Klimatechnik-,

Sanitärplanung/Elektroplanung (HLSK/E) beteiligten Akteur je zwei Referenzen

einzureichen waren. Nur so liess es sich sicherstellen, dass die Referenzen

alle beteiligten bzw. erforderlichen Gewerke umfassen würden. War vom

anbietenden Totalunternehmen nur ein einziger HLSK/E-Akteur vorgesehen, der

alles Erforderliche abdeckte, dann waren selbstverständlich nur seine zwei Referenzen

nötig. Bei mehreren Akteuren musste das entsprechende Formular

"Projektreferenzen HLKS/E" mehrfach ausgefüllt werden.

Neben der Beschwerdeführerin reichten drei weitere

Anbieterinnen – und damit insgesamt vier von neun Anbieterinnen – dem genannten

Verständnis entsprechend je zwei Referenzen pro Akteur im Bereich HLSK/E ein.

Eine dieser Anbieterinnen hatte indes nur einen Akteur für HLSK angegeben, aber

gar keinen Elektroplaner. Weshalb die übrigen Anbieterinnen dem Kriterium nicht

entsprachen, lässt sich nicht nachvollziehen.

Ebenfalls entsprechend dem genannten Verständnis stellte die

Beschwerdegegnerin bei der formellen Prüfung der Eingabe der Mitbeteiligten in

der Spalte "Feststellungen bei der Vorprüfung" – im Rahmen der

einleitenden Bemerkung "Folgendes fehlt:" – zu den Referenzen dann

auch korrekt fest, dass bei der Mitbeteiligten die Referenz des Sanitärs ganz

fehle und für "EL" und "HLK" jeweils nur eine Referenz

angegeben worden sei.

6.3

Der

nachträgliche Verzicht auf Referenzen "je Gewerk" liegt nach dem

Gesagten nicht im zulässigen Interpretationsrahmen des Ausschreibungstexts.

Dass von jedem Akteur Referenzen verlangt werden, erscheint denn auch sachlich

geboten. Die einschlägige Erfahrung der Anbietenden gilt praxisgemäss als sachliches

Kriterium zur Beurteilung der Qualität ihrer Leistungen (vgl. statt vieler VGr,

30.

Juli 2015, VB.2015.00365, E. 4.1). Bei einem Totalunternehmer ist

die Erfahrung der von ihm beigezogenen (Sub-)Unternehmer ebenso relevant.

Ist von einem sachlichen Eignungskriterium auszugehen, könnte

man aus einer geringen Zahl von Anbietern bzw. geeigneten Anbietern nicht

einfach auf eine Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs schliessen; dies

gilt selbst dann, wenn bloss ein Anbieter übrigbleibt (VGr, 16. November

2017, VB.2017.00495, E. 4.3.2; Irene Widmer, Unzulässigkeit der

nachträglichen Änderung von Eignungskriterien, PBG 2018/4 S. 49 ff., S. 51;

vgl. VGr, 27. März 2017, VB.2017.00098, E. 3.4.2). Zumal vier

Anbieterinnen dem Kriterium entsprachen, ist ohnehin nicht von einer geringen

Zahl von geeigneten Anbietern auszugehen.

6.4

Selbst

wenn man die Auffassung vertreten würde, dass die nachträglich von der

Beschwerdegegnerin vertretene Interpretation zulässig wäre, müsste die

Mitbeteiligte ausgeschlossen werden. Für die J AG (HLK) und die K AG (E)

hat sie im Formular C1 unter "J. Projektreferenzen HLKS/E"

nämlich ein und dasselbe Referenzobjekt angegeben. Für das genannte Referenzobjekt

liegt indes nur eine Referenz der J AG vor, auf der die Funktion

"HKL-Planer" vermerkt ist, während für die K AG allein eine Referenz

für den "Neubau/Umbau L-Schule" vorliegt, die im Formular C1

aber nicht als Referenzobjekt angegeben wurde (und bei der es sich

unbestrittenermassen nicht um einen Modulbau handelt). Der K AG kann somit

keine Referenz zugeordnet werden, womit die Mitbeteiligte nicht einmal die

Voraussetzung der Einreichung von insgesamt zwei Referenzen betreffend

"HLKS/E" erfüllt.

Die diesbezüglich vorgebrachte Argumentation der

Beschwerdegegnerin, auch die Beschwerdeführerin habe bei den "Referenzobjekten

Elektro" die beiden angegebenen Projekte nicht je separat in den Beilagen

dargestellt, sondern gemeinsam unter dem Titel Referenzprojekt 1, geht ins

Leere. Von der Beschwerdeführerin wurden zwei Referenzobjekte angegeben und mit

Referenzen belegt; dass sich die beiden Referenzen auf demselben Dokument

befinden, ist nicht zu beanstanden. Die falsche Titelsetzung fällt nicht ins

Gewicht, zumal die Belege für die angegebenen Referenzobjekte vorhanden sind.

6.5

Zusammenfassend

hat die Mitbeteiligte das Eignungskriterium "Referenzen" nicht

erfüllt. Dies führt zum Ausschluss der Mitbeteiligten.

7.

Nach dem Gesagten ist für den Ausgang des Verfahrens die

Zulässigkeit der nachträglichen Anpassung des Eignungskriteriums

"Referenzen", die mit einem weitgehenden Verzicht auf das Erfordernis

des Bezugs zum Modul- oder Schulbaus verbunden war, nicht entscheidend.

Die Mitbeteiligte wäre aber auch im Hinblick darauf

auszuschliessen gewesen. Sie entsprach den ursprünglichen Anforderungen an die

Referenzen nicht, denn sie gab im Formular C1 unter

"J. Projektreferenzen HLKS/E" nur ein einziges

Referenzobjekt mit Bezug zum Modulbau an; dieses dafür zweimal. Belegt ist das

Referenzobjekt jedoch nur für den HLK-Planer, womit nur eine einzige Referenz

im Modulbau vorliegt (vgl. E. 6.4). Wenn die Beschwerdegegnerin ohne

weitere Belege erstmals in der Quintuplik ausführt, dass das betroffene

Elektro-Unternehmen bereits in der Stadt Winterthur an Modulbauten

mitgearbeitet habe, reicht das nicht. Überdies liess sich das Erfordernis, dass

für HLKS/E zwei Referenzen im Modulbau einzureichen waren (und der Hinweis,

dass ein Referenzobjekt bereits ausgeführt und fertiggestellt sein muss,

während sich das andere noch im Bau befinden kann) nur dahingehend sinnvoll

verstehen, dass die geforderten zwei Referenzen zwei verschiedene Bauprojekte

betreffen mussten. Eine andere Auffassung hätte zu einer nicht zu rechtfertigenden

Ungleichbehandlung der Anbietenden geführt: Ein anbietendes Totalunternehmen,

das mit einem Subunternehmer zusammenarbeitete, der alle geforderten

HLKS/E-Leistungen integral anbietet, hätte zwei verschiedene Referenzen zu

Modulbauten einreichen müssen, während bei einer Zusammenarbeit mit einem

HLKS-Planer und einem E‑Planer der doppelte Nachweis eines einzigen

Modulbauprojekts – und damit ein wesentlich geringerer Erfahrungsnachweis –

ausreichend gewesen wäre. Die Mitbeteiligte war denn auch die einzige

Anbieterin, die unter "J. Projektreferenzen HLKS/E" bloss

zweimal dasselbe Referenzobjekt angab.

Wie bereits dargetan, ist ein nachträglicher Verzicht auf

ein Eignungskriterium nur in sehr seltenen Konstellationen zulässig (vgl. E. 5.2),

die hier nicht vorliegen; die Beschwerdeführerin erfüllte die ursprünglichen

Anforderungen unbestritten. Der Bezug der geforderten Referenzen zum Modul-

oder Schulbau erscheint sinnvoll. Der nötige Auftrags- und Leistungsbezug ist

regelmässig gegeben, wenn die geforderten Referenzprojekte vom Umfang und den

Anforderungen her mit dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbar sind (VGr, 23. März

2017, VB.2017.00098, E. 3.4). Eine ungebührliche Einschränkung des

wirksamen Wettbewerbs ist ebenfalls nicht erkennbar (vgl. E. 6.3). Ist

– wie vorliegend – von einem sachlichen Eignungskriterium auszugehen, so darf

aus einer geringen Zahl von Bewerbern bzw. geeigneten Bewerbern nicht einfach

auf eine Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs geschlossen werden; diese

gilt selbst dann, wenn bloss ein Anbieter übrigbleibt (VGr, 16. November

2017, VB.2017.00495, E. 4.3.3 mit Hinweis).

8.

Die Beschwerdegegnerin überprüfte und bewertete die

Angebote eingehend.

Im Urteil 2C_979/2018 hatte Bundesgericht ausgeführt, dass

sofern eine Anbieterin, die im Vergabeverfahren den Zuschlag nicht erhalten

hat, kein Rechtsmittel gegen den Vergabeentscheid der Vergabebehörde erhebe,

diese Anbieterin damit lediglich ausdrücke, dass sie den Zuschlag an die im

Vergabeverfahren erstplatzierte Anbieterin unter dem von der Vergabebehörde

angewendeten Prüfungsmassstab (Anwendung der Zuschlagskriterien) akzeptiere.

Sie bringe hingegen nicht zum Ausdruck, dass sie auch mit einem Zuschlag an

eine andere am Vergabeverfahren beteiligte, schlechter ([gemeint ist offensichtlich:]

als sie selbst [vgl. Martin Beyeler, Urteilsbesprechung zu BGer 2C_979/2018,

Kassation von Amtes wegen?, BR 2020, S. 196–198]) platzierte Anbieterin

einverstanden wäre. Dies müsse insbesondere auch dann gelten, wenn sich dieser

Prüfungsmassstab verändert (BGr, 22. Januar 2020, 2C_979/2018, E. 6.3.1

[zur Publikation vorgesehen]).

Diese Rechtsprechung steht der Vergabe an die

Beschwerdeführenden im vorliegenden Fall nicht entgegen. Mit dem Ausschluss der

Mitbeteiligten aufgrund der Nichterfüllung der Eignungskriterien ist nämlich

keine Neubewertung der Angebote der Mitbeteiligten und der zweitplatzierten

Beschwerdeführerin verbunden. Es handelt sich hier um eine Konstellation, die

hinreichend geklärt ist (vgl. a. a. O., E. 6.3.4).

9.

Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die angefochtene

Verfügung des Beschwerdegegners vom 2. Juli 2020 dementsprechend

aufzuheben. Die Vergabe hat an die Beschwerdeführerin zu erfolgen. Praxisgemäss

erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist

vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an den Beschwerdegegner

zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c =

BEZ 2002 Nr. 33).

10.

Bei diesem Ergebnis wird das prozessuale Gesuch der

Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

11.

11.1

Gemäss § 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz1 VRG tragen die

Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Aufgrund der

Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Rückweisung an die

Beschwerdegegnerin zur Vergabe an die Beschwerdeführerin gilt diese als

obsiegend. Dementsprechend sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Die Mitbeteiligte hat sich am Verfahren nicht beteiligt und hat keine Kosten zu

tragen.

11.2

Schliesslich

ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als angemessen erscheinen Fr. 7'000.-.

12.

Der Auftragswert für den Rahmenvertrag (Option für sechs

weitere Modulbauten) beträgt ca. Fr. 13,9 Mio. und übersteigt damit den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Bauwerke (Art. 1 lit. c

der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021

für die Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil ist daher die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht

dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In

Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 2. Juli

2020.

aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um

den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 12'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellkosten,

Fr. 12'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 7'000.- zu bezahlen,

zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …