Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00486

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00486

Urteil

der 4. Kammer

vom 3. November 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Widerruf der Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A ist ein 1989 geborener Staatsangehöriger Chinas. Er

reiste am 3. September 2015 zu seiner damaligen Lebenspartnerin, der

Schweizer Bürgerin C (geboren 1986), in die Schweiz ein. Aus der Beziehung ging

2015 die Tochter D hervor. Am 9. Dezember 2015 schlossen A und C in Zürich

die Ehe, worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau

erteilt wurde.

Am 11. September 2018 stellte C ein Gesuch betreffend

Eheschutz; mit Urteil des Bezirksgerichts E vom 9. Januar 2019 wurde den

Ehegatten das Getrenntleben bewilligt. A verpflichtete sich im Rahmen der

Trennungsvereinbarung, die eheliche Liegenschaft bis spätestens am 1. Mai

2019 zu verlassen. Infolge einer Auseinandersetzung wurde A am 4. März

2019 im Rahmen von Gewaltschutzmassnahmen aus dem gemeinsam bewohnten Haus

weggewiesen und gegen ihn ein Kontaktverbot bezüglich seiner Ehefrau

ausgesprochen. Ausserdem wurde eine fürsorgerische Unterbringung in der Klinik F

verfügt. Am 29. Mai 2019 trat A zur stationären Behandlung in die Klinik G

in H ein.

Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs widerrief das

Migrationsamt mit Verfügung vom 14. Oktober 2019 die

Aufenthaltsbewilligung von A und wies ihn aus der Schweiz weg.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion

mit Entscheid vom 9. Juni 2020 ab, soweit er nicht gegenstandslos geworden

war (Dispositiv-Ziff. I), setzte A eine neue Ausreisefrist bis

9.

September 2020 (Dispositiv-Ziff. II), gewährte ihm unentgeltliche

Rechtspflege und bestellte ihm in der Person seines Vertreters einen

unentgeltlichen Rechtsbeistand (Dispositiv-Ziff. III). Die

Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 1'380.- wurden unter Vorbehalt der

Nachzahlungspflicht auf die Staatskasse genommen (Dispositiv-Ziff. IV) und

Rechtsanwalt B unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht von A mit Fr. 2'897.13

(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Staatskasse entschädigt

(Dispositiv-Ziff. V).

III.

A liess am 16. Juli 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht

erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid

aufzuheben und seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. In prozessualer

Hinsicht ersuchte er um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und -vertretung.

Sodann beantragte er die Aufhebung der von der Vorinstanz angesetzten

Ausreisefrist; ausserdem sei "bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens

von jeglichen Ausschaffungshandlungen gegenüber dem Beschwerdeführer abzusehen".

Des Weiteren sei "Herr Dr. med. [I] als sachverständige Person beizuziehen

und/oder persönlich zu befragen". Das Migrationsamt erstattete keine

Beschwerdeantwort, und die Sicherheitsdirektion verzichtete am 29. Juli

2020.

auf eine Vernehmlassung. Mit Eingaben vom 21. August und vom

28.

August 2020 reichte der Vertreter von A dem Gericht weitere Dokumente

ein. Am 16. Oktober reichte Ersterer ausserdem eine Honorarnote ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen des

Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf

die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Sofern den

vom Beschwerdeführer gestellten Anträgen, es sei die von der Vorinstanz

angesetzte Ausreisefrist aufzuheben und es sei "bis zum Abschluss des

Beschwerdeverfahrens von jeglichen Ausschaffungshandlungen gegenüber dem

Beschwerdeführer abzusehen", nicht bereits mit der Präsidialverfügung vom

17.

Juli 2020 entsprochen worden ist, sind sie spätestens mit dem heutigen

Urteil gegenstandslos.

2.2

Wie sich

Dispositiv

im Folgenden zeigen wird, ist der Sachverhalt hinlänglich erstellt. Es kann demnach

auf den Beizug von Dr. med. I als sachverständige Person bzw. eine Befragung

von Letzterem abgesehen werden.

3.

3.1 Gemäss

Art. 42 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom

16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) haben ausländische Ehegatten von

Schweizerinnen und Schweizern grundsätzlich Anspruch auf Erteilung und

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen.

Nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft besteht der Anspruch des

Ehegatten auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung weiter,

wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche

Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG) oder wichtige

persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen

(Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG).

Vorliegend ist unbestritten, dass die Ehegemeinschaft von C

und dem Beschwerdeführer nicht drei Jahre dauerte und er sich somit nicht auf

Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG berufen kann. Der Fortbestand der

elterlichen Beziehung zu seiner Schweizer Tochter kann jedoch einen wichtigen

Grund zum Verbleib im Land bilden (Art. 50 Abs. 1 lit. b AIG;

vgl. BGE 140 II 289 E. 3.4.1).

3.2 Bei der

Beurteilung, ob eine schutzwürdige Eltern-Kind-Beziehung besteht, muss auf die

Rechtsprechung zu Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK,

SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom

18. April 1999 (BV, SR 101) abgestellt werden, können doch die

wichtigen persönlichen Gründe im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b

AIG nicht einschränkender verstanden werden als ein aus diesen Garantien

fliessender Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung. Dabei ist jeweils die Gesamtsituation zu würdigen und

das Gesetzesrecht möglichst verfassungs- bzw. konventionskonform anzuwenden

(BGE 143 I 21 E. 4.1; BGr, 25. Juli 2019, 2C_221/2019,

E. 3.1 – 24. April 2019, 2C_904/2018, E. 2.1, je mit Hinweisen).

3.3 Ob das

durch Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV geschützte Familienleben

tangiert ist und welche Interessen in Anwendung von Art. 8 Abs. 2

EMRK bzw. Art. 36 Abs. 3 BV gegeneinander abzuwägen sind, ist jeweils

im Einzelfall zu bestimmen. Das private Interesse eines ausländischen

Elternteils am Verbleib im Land vermag das öffentliche Interesse an einer

einschränkenden Migrationspolitik regelmässig dann zu überwiegen, wenn zwischen

dem ausländischen Elternteil und seinem im Inland lebenden Kind eine enge

Beziehung (1) in affektiver wie (2) wirtschaftlicher Hinsicht

besteht, (3) sich der um die Bewilligung nachsuchende Elternteil in der

Schweiz tadellos verhalten hat und (4) die Beziehung wegen der Distanz

zwischen der Schweiz und dem Staat, in welchen er ausreisen müsste, praktisch

nicht mehr aufrechterhalten werden könnte (BGE 143 I 21 E. 5.2; BGr, 25. Juli

2019, 2C_221/2019, E. 3.3).

Der Leitgedanke von Art. 3 des

Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK,

SR 0.107) bzw. Art. 11 Abs. 1 BV, wonach das Kindesinteresse

bei allen Entscheiden vorrangig berücksichtigt werden soll, wird ausländerrechtlich

im Rahmen der Interessenabwägung von Art. 8 Abs. 2 EMRK bzw. Art. 13

Abs. 1 in Verbindung mit Art. 36 Abs. 3 BV berücksichtigt. Dabei

verschaffen die Kinderrechtskonvention und der Anspruch auf Schutz der Kinder

und Jugendlichen gemäss Art. 11 BV nach Praxis des Bundesgerichts keine

über die Garantien von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV

hinausgehenden eigenständigen Bewilligungsansprüche (BGE 143 I 21

E. 5.5.2 mit Hinweisen; BGr, 6. Juli 2015, 2C_648/2014, E. 2.3).

3.3.1

Bei nicht sorge- bzw. obhutsberechtigten ausländischen Elternteilen eines

hier aufenthaltsberechtigten Kindes ist das Erfordernis der besonderen Intensität

der affektiven Beziehung als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im

Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird. Das Besuchsrecht

muss ausserdem kontinuierlich und reibungslos ausgeübt werden (BGE 139 I 315 E. 2.5).

Im Rahmen des Eheschutzverfahrens wurde die Obhut über die

gemeinsame Tochter der Mutter zugeteilt; bei dieser hat D auch ihren Wohnsitz.

Dem Beschwerdeführer wurde ein Besuchsrecht eingeräumt. Wie die Vorinstanz zu

Recht festhielt, bestehen deutliche Anzeichen dafür, dass die Kindsmutter den

Kontakt zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter während mehr als einem

Jahr zu verhindern versuchte, der Beschwerdeführer sich jedoch aktiv um die

Durchsetzung seines Besuchsrechts bemühte. Bereits aus diesem Grund war bzw.

ist die affektive Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Tochter zu bejahen

(§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG; vgl. BGr,

5. Januar 2015, 2C_547/2014, E. 3.6). Die Situation scheint sich im

Verlauf des vorliegenden Verfahrens entspannt zu haben. Aus den Akten geht

hervor, dass am 14. August 2020 ein persönliches Treffen des

Beschwerdeführers mit seiner Tochter – unter Begleitung einer Fachperson des

Marie Meierhofer Instituts für das Kind – stattgefunden hat. Dieses verlief

gemäss der Psychologin, welche das Treffen begleitete, "fröhlich und für

beide sehr positiv". Ein weiteres Treffen fand offenbar am 26. August

2020 statt. Der Aufbau eines üblichen Besuchsrechts ist somit erst gerade

wieder angelaufen. Es wird sich zeigen müssen, ob der persönliche

Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt

werden wird. Dem Beschwerdeführer ist deshalb unter den gegebenen Umständen zu

ermöglichen, ein übliches Besuchsrecht aufbauen zu können.

3.3.2

Nach der Rechtsprechung hat die wirtschaftliche Bindung ohne Weiteres dann

als eng zu gelten, wenn der betroffene Ausländer die im Zivilverfahren

festgelegten Zahlungen vollumfänglich leistet. Zu unterscheiden ist zudem, ob

die ausländische Person ihren Pflichten nicht nachkommt, weil sie nicht

arbeiten darf oder aus gesundheitlichen Gründen nicht arbeiten kann, oder ob

sie sich aus Gleichgültigkeit nicht um eine Stelle bemüht, welche ihr erlauben

würde, an den Unterhalt des Kindes beizutragen. Ins Gewicht fällt, ob der

Pflichtige sich in einer ihm vorwerfbarer Weise nicht um ein Einkommen bemüht,

das ihm erlaubt, seine Unterhaltsleistungen zu erbringen, oder er im Gegenteil

alles tut, was möglich und zumutbar erscheint, er aber objektiv nicht mehr

verdienen kann (mangelnde Ausbildung, schwieriger Arbeitsmarkt, Betreuung der

Kinder usw.). Selbst wenn ein spontan und in Anerkennung der entsprechenden

Pflichten regelmässig geleisteter Betrag von bloss "symbolischer"

Natur ist, kann dieser im Gesamtzusammenhang dennoch genügen, um anzunehmen, es

bestehe eine hinreichend enge wirtschaftliche Bindung. Denn hinsichtlich der

engen Beziehung in affektiver wie wirtschaftlicher Hinsicht ist der tatsächlich

gelebte Kontakt zum Kind im Rahmen des jeweils Möglichen und Zumutbaren

ausschlaggebend (BGE 141 I 91 [= Pra. 108/2019 Nr. 11]

E. 5.5.2 mit zahlreichen Hinweisen; BGr, 24. April 2019, 2C_904/2018,

E. 4.2; vgl. BGE 139 I 315 E. 3.2).

In der Trennungsvereinbarung wurde festgestellt, dass der

Beschwerdeführer "derzeit mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit

nicht in der Lage ist, für die Tochter D Unterhaltsbeiträge zu leisten".

Demnach besteht keine zivilrechtliche Verpflichtung des Beschwerdeführers,

entsprechende Beiträge zu leisten. Dass er nach seiner Wegweisung aus der

ehelichen Liegenschaft im März 2019 auch in anderer Form (etwa durch

Naturalleistungen) nicht an den Unterhalt seiner Tochter beigetragen hat, kann

ihm sodann nicht vorgeworfen werden, da sich die Kindsmutter – wie aufgezeigt –

gegen eine Kontaktaufnahme wehrte und der Beschwerdeführer seine Tochter erst

am 14. August 2020 wieder persönlich sah.

Die Vorinstanz erwog jedoch, es sei dem Beschwerdeführer

vorzuwerfen, dass er sich nicht ausreichend um ein Einkommen bemühte, das ihm

erlaubt hätte, "seinen gegenüber seiner Tochter bestehenden

Unterhaltspflichten in einem grösseren Umfang nachzukommen". Er erfülle deshalb

das Erfordernis der engen wirtschaftlichen Beziehung nicht. Diesen Erwägungen

kann nicht gefolgt werden: Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer

an einer rezidivierenden depressiven Störung (mittelgradig bis schwere

Ausprägung), einer generalisierten Angststörung und Panikattacken sowie

diversen psychosomatischen Störungen leidet. Der behandelnde Psychiater hat dem

Beschwerdeführer deshalb empfohlen, sich bei der IV anzumelden, um künftig

Unterstützung bei der beruflichen Reintegration zu erhalten. Ob in der

Zwischenzeit eine entsprechende Anmeldung erfolgt ist, geht aus den Akten nicht

hervor. Die Erwerbslosigkeit des Beschwerdeführers in den letzten Jahren kann

nach dem Gesagten jedoch derzeit nicht als Anlass dazu genommen werden, die schutzwürdige

Eltern-Kind-Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter zu

verneinen. Vielmehr ist zu seinen Gunsten zu gewichten, dass er trotz seiner

Erwerbslosigkeit jeweils monatlich einen Betrag von Fr. 102.50 für seine

Tochter an seine Ehefrau überweist.

3.3.3

Der Beschwerdeführer hat bisher keine Sozialhilfe bezogen und wurde nie

betrieben. Sodann wurde er auch nicht straffällig; dass der in den Akten

liegende Polizeirapport betreffend häusliche Gewalt zu einem Strafverfahren

geführt hätte, ist nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer hat somit seit

seiner Einreise zu keinen Klagen Anlass gegeben. Des Weiteren hat er sich

bemüht, die deutsche Sprache zu erlernen, indem er Kurse auf dem Niveau A1 und

A2 besucht hat. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass ein enger Kontakt zu

seiner fünfjährigen Tochter bei einer Ausreise nach China praktisch nicht mehr

aufrechterhalten werden könnte.

3.4 Zusammenfassend

überwiegt gegenwärtig das private Interesse des Beschwerdeführers am Verbleib in

der Schweiz das öffentliche Interesse an einer einschränkenden

Migrationspolitik gegenwärtig. Die Beschwerde ist gutzuheissen.

Der Beschwerdegegner hat allerdings bei der nächsten

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu prüfen, ob

Letzterer dannzumal über ein übliches Besuchsrecht verfügt und ob er dieses

auch wahrnimmt. Sodann ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass ihn

der vorliegende Entscheid auch nicht davon entbindet, sich für seine

Integration in den Arbeitsmarkt einzusetzen.

4.

4.1 Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 teilweise in Verbindung mit

§ 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen hat dieser antragsgemäss eine

angemessene Parteientschädigung von Fr. 2'000.- für das Rekursverfahren zu

bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Das Gesuch des

Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung im Beschwerdeverfahren wird

somit gegenstandslos.

4.2 Der

Beschwerdeführer ersucht um Gewährung unentgeltlicher Rechtsvertretung für das

Beschwerdeverfahren. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen

die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos

erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung

besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren

selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Mittellos ist, wer nicht

in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der

Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Kaspar Plüss, in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich [VRG], Zürich etc. 2014, § 16 N. 20). Die Bedürftigkeit ist

aufgrund der gesamten finanziellen Verhältnisse der betreffenden Person zu

beurteilen, das heisst unter Berücksichtigung sämtlicher Einkünfte und der

Vermögenssituation einerseits und sämtlicher finanzieller Verpflichtungen

anderseits. Den Nachweis der Mittellosigkeit hat grundsätzlich die gesuchstellende

Person zu erbringen (Plüss, § 16 N. 38).

4.3 Die

Vorbringen des anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers, er gehe keiner

Erwerbstätigkeit nach und verfüge über kein Vermögen, reichen nicht aus, um seine Bedürftigkeit zu bejahen, zumal er keine Sozialhilfe bezieht.

Vielmehr hätten dazu die Einkommens- und Lebenshaltungskosten des

Beschwerdeführers umfassend dargestellt und soweit wie möglich belegt werden

müssen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung ist demnach abzuweisen.

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)

zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die

Verfügung des Migrationsamts vom 14. Oktober 2019 und die

Dispositiv-Ziff. I und II des Rekursentscheids vom 9. Juni 2020

werden aufgehoben.

In Abänderung der

Dispositiv-Ziff. IV und V des Rekursentscheids werden die Rekurskosten dem

Beschwerdegegner auferlegt und dieser verpflichtet, Rechtsanwalt B unter

Anrechnung an seine Entschädigung als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das

Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (zuzüglich

Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Das

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden

abgeschrieben.

5. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine

Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

6. Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung wird abgewiesen.

7. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8. Mitteilung an …