Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00502

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00502

Urteil

der 1. Kammer

vom 17. September 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Regina Meier.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde Thalwil,

DLZ Liegenschaften,

vertreten durch

RA B,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Gemeinde Thalwil wurde vom kantonalen Amt für Abfall,

Wasser, Energie und Luft zur Durchführung von Radonmessungen in Schulen,

Kindergärten und weiteren Kinderbetreuungseinrichtungen aufgefordert. Im Mai

und Juni 2020 fragte die Gemeinde Thalwil vier Unternehmen zur Einreichung einer

Offerte für besagte Radonmessungen an. Entsprechend gingen bei der Vergabebehörde

vier Angebote ein, mit Preisen zwischen Fr. 8'099.- (Angebot der A AG)

und Fr. 24'372.50.

Am 16. Juli 2020 teilte die Vergabebehörde der A AG

mit, dass ihr Angebot ausgeschlossen und nicht berücksichtigt werde.

Gleichentags erfolgte die Mitteilung an die C AG, wonach die Leistungen an

sie vergeben werden.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 24. Juli 2020 gelangte die A AG

an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Ausschlussverfügung aufzuheben

und ihr den Zuschlag zu erteilen, eventuell die Sache an die Gemeinde Thalwil

zur Bewertung ihres Angebots im Sinn der Erwägungen zurückzuweisen, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde Thalwil. In prozessualer

Hinsicht ersuchte sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Mit

Präsidialverfügung vom 27. Juli 2020 wurde der Gemeinde Thalwil ein

Vertragsabschluss einstweilen untersagt. Die Gemeinde Thalwil beantragte am 14. August

2020, die Beschwerde und das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung

abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin. Mit Präsidialverfügung vom 18. August 2020 wurde der A AG

teilweise Einsicht in die Akten gewährt. Die Replik der A AG ging beim

Gericht am 31. August 2020 ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über

das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG)

zur Anwendung.

2.

Die Beschwerdeführerin hatte ihre Leistungen zum Preis von

Fr. 8'099.- angeboten und die Zuschlagsempfängerin zum Preis von Fr. 24'110.70.

Damit waren die Voraussetzungen zur Durchführung eines freihändigen Verfahrens

gegeben (vgl. unten E. 3). Nicht nur im Einladungsverfahren, sondern auch

bei einer freihändigen Vergabe kann der Beschwerdeführerin, die mit ihrer

nachgefragten Konkurrenzofferte nicht zum Zug kam, ein schutzwürdiges

Anfechtungsinteresse attestiert werden (vgl. Robert Wolf, Freihändige

Beschaffung – Handlungsfreiheiten und ihre Grenzen, in: Aktuelles Vergaberecht

2010, Zürich 2010, S. 127 ff., N. 85 und 93).

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid allerdings nur legitimiert, wenn sie bei deren

Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu

kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des

Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance

besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen

(vgl. BGE 141 II 14, E. 4.9).

In ihren Eingaben legt die Beschwerdeführerin dar, weshalb

aus ihrer Sicht ihr selbst und nicht der C AG der Zuschlag zu erteilen

sei. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren Argumenten durchdringen, hätte sie

mithin eine realistische Chance, mit ihrem Angebot zum Zug zu kommen. Ihre

Legitimation ist zu bejahen.

3.

Das Submissionsrecht kennt vier Verfahrensarten: das

offene, das selektive, das Einladungs- sowie das freihändige Verfahren. Das

freihändige Verfahren, bei welchem die Auftraggeberin einen Auftrag ohne

Ausschreibung direkt vergibt (Art. 12 Abs. 1 lit. c IVöB), ist

für Auftragswerte bis Fr. 100'000.- bei Lieferungen, bis Fr. 150'000.-

bei Dienstleistungen und Bauarbeiten des Baunebengewerbes sowie bis

Fr. 300'000.- bei Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes vorgesehen (Art. 7

Abs. 1bis und Anhang 2 IVöB). Oberhalb dieser

Schwellenwerte gelangt das Einladungsverfahren zur Anwendung, bei welchem die

Anbietenden ebenfalls ohne Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe eingeladen

werden; die Aufforderung zur Offertabgabe erfolgt dann jedoch nicht wie bei der

freihändigen Vergabe formlos (vgl. § 11 Abs. 2 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]), sondern muss die in

§ 13 Abs. 1 SubmV statuierten Angaben enthalten, und es sind wenn

möglich mindestens drei Angebote einzuholen (Art. 12 Abs. 1

lit. bbis IVöB).

Der Auftragswert

der vorliegend strittigen Vergabe (Dienstleistung) liegt klar innerhalb des

Bereichs, für welchen das freihändige Verfahren zugelassen ist.

4.

4.1

Dem

Auftraggeber steht es grundsätzlich frei, ein höherstufiges Verfahren

durchzuführen, als es aufgrund des Auftragswerts erforderlich wäre. So kann er,

wenn eine freihändige Vergabe zulässig ist, stattdessen ein Einladungsverfahren

einschlagen. In diesem Fall muss er sich auf der gewählten Verfahrensart

behaften lassen und hat die dafür geltenden Verfahrens- und materiellen Regeln

zu befolgen (RB 199 Nr. 65 = BEZ 1999 Nr. 36; vgl. Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 283 und 321 mit weiteren

Hinweisen). Das bedeutet indessen nicht, dass ein freihändiges Verfahren durch

das Einholen mehrerer Offerten zu einem Einladungsverfahren aufgestuft würde.

Vielmehr ist es gemäss ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ohne

Weiteres zulässig, (auch) im freihändigen Verfahren mehrere Offerten

einzuholen. Solange die Behörde bei den Anbietenden nicht den Anschein erweckt,

es werde ein Einladungsverfahren durchgeführt, ist das Einholen von

Konkurrenzofferten daher auch im Rahmen eines freihändigen Verfahrens gestattet

(VGr, 19. Januar 2017, VB.2016.00365, E. 4.4; 7. April 2016,

VB.2015.00701, E. 4.1; 2. März 2015, VB.2014.00433, E. 5 und

VGr, 20. Mai 2009, VB.2008.00555, E. 1.5 auch zum Folgenden).

4.2

Die Beschwerdegegnerin

hat bei der Offerteinholung nicht den Eindruck erweckt, sie führe ein

Einladungsverfahren durch. Die E-Mails zur Offertanfrage erfolgten jeweils ohne

Hinweise auf Anfragen bei anderen Unternehmen. Abgesehen von der bei allen

Vergaben üblichen Umschreibung des Beschaffungsgegen­standes enthielt diese

Mitteilung keine der Angaben gemäss § 13 Abs. 1 SubmV, ja nicht

einmal eine Fristansetzung zur Einreichung der Offerte. Es waren auch keine

Eignungs- oder Zuschlagskriterien aufgeführt. Zwar enthielten die

Offertanfragen auch keinen ausdrücklichen Hinweis auf die Art des

Vergabeverfahrens. Eine dahingehende Hinweispflicht besteht indes nicht

generell, sondern nur gestützt auf das Gebot von Treu und Glauben, d. h. nur zur Zerstreuung

ansonsten begründeter Erwartungen. Solche wurden vorliegend nicht geweckt.

Angesichts dieser Umstände ist davon auszugehen, dass die Vergabebehörde eine

freihändige Vergabe plante und dazu mehrere Offerten einholte.

4.3

Erst die Mitteilung

des Vergabeentscheids an die drei anderen Anbieterinnen enthielt den Begriff

"Einladungsverfahren". Auf diese offensichtlich irrtümliche

Bezeichnung kann jedoch nicht abgestellt werden. Nachdem die Vergabe bereits

erfolgt war, konnte die unrichtige Bezeichnung bei den Beteiligten nicht den

Eindruck eines Einladungsverfahrens erwecken, der nach Treu und Glauben zu

schützen wären. Und dies erst recht nicht bei der Beschwerdeführerin, nachdem

das an sie gerichtete Absageschreiben den Begriff

"Einladungsverfahren" nicht enthalten hatte. Nicht einmal im Hinblick

auf die Erhebung des Rechtsmittels konnte die Beschwerdeführerin damit in die

Irre geführt werden.

4.4

Zusammenfassend

wurde – zumindest bei der Beschwerdeführerin – zu keinem Zeitpunkt der Anschein

erweckt, dass ein Einladungsverfahren stattfinde. Die strittige Beschaffung ist

aufgrund des durchgeführten Verfahrens und der übermittelten Informationen als

freihändige Vergabe zu beurteilen.

5.

5.1

Die Vergabebehörde ist auch im Rahmen einer

freihändigen Vergabe nicht völlig ungebunden. Zu beachten sind die aus der

Verfassung hergeleiteten Grundsätze rechtsstaatlichen Verwaltungshandelns wie

das Verbot von Willkür und rechtsungleicher Behandlung, der Grundsatz von Treu

und Glauben sowie das Gebot eines fairen Verfahrens bzw. eines fairen

Wettbewerbs. Ferner gelten die Mindestanforderungen des Binnenmarktgesetzes,

insbesondere der Grundsatz der Nichtdiskriminierung bzw. Gleichbehandlung der

Anbietenden (Art. 3 und Art. 5 Abs. 1 des Binnenmarktgesetzes

vom 6. Oktober 1995). Generell unzulässig ist auch beim freihändigen

Verfahren unterhalb der Schwellenwerte eine auf unsachliche oder sachfremde

Kriterien abstellende und damit willkürliche Vergabe (VGr, 2. März 2015,

VB.2014.00433, E. 6; VGr, 20. Mai 2009, VB.2008.00555, E. 2.2;

RB 2003 Nr. 45 = BEZ 2003 Nr. 35).

5.2

Mit der

Beschwerde wird geltend gemacht, das Angebot der Beschwerdeführerin sei zu

Unrecht als "Unterangebot" ausgeschlossen worden.

5.2.1

Die Vergabebehörde hatte in der Kurzbegründung der angefochtenen Verfügung

einerseits auf den tiefen Preis der Offerte ("Unterangebot") und

anderseits auf den Umstand, dass der Einzelpreis des Dosimeters bei der

Beschwerdeführerin weitaus der höchste aller eingegangenen Offerten sei,

verwiesen. Mit der Beschwerdeantwort verdeutlichte die Vergabebehörde ihre

Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebots der Beschwerdeführerin: Sie

wies namentlich darauf hin, dass die Beschwerdeführerin nur 94 Dosimeter

auslegen will, die Zuschlagsempfängerin hingegen 250. Je höher die Anzahl der

ausgelegten Dosimeter sei, desto genauer könne die Strahlenbelastung eruiert

werden. Zentral für die Eignung sei für die Vergabebehörde deshalb die Anzahl

ausgelegter Dosimeter gewesen.

Diese ergänzende Begründung

ist nachvollziehbar. Es liegt auf der Hand, dass die Verwendung einer grösseren

Anzahl an Messgeräten zu detaillierteren Resultaten führt.

5.2.2

Die Beschwerdeführerin vermag dies mit der Replik nicht zu entkräften. Auch

wenn sich die Beschwerdeführerin – entsprechend ihrem Vorbringen – an die

kantonalen Vorgaben betreffend die Anzahl notwendiger Dosimeter gehalten hat,

so ändert dies nichts daran, dass die Vergabebehörde aus einer höheren Anzahl

Dosimeter auf eine höhere Messgenauigkeit schliessen durfte. Es ist der

Vergabebehörde im freihändigen Verfahren grundsätzlich unbenommen, das eine

höhere Qualität versprechende Angebot dem preislich tieferen Angebot

vorzuziehen. Es bestehen vorliegend jedenfalls keine Anhaltspunkte dafür, dass

sich die Vergabebehörde bei der Nichtberücksichtigung des Angebots der Beschwerdeführerin

von sachfremden Motiven hätte leiten lassen. Ebenso wenig ist eine Verletzung

anderer rechtsstaatlicher Grundsätze oder eine Diskriminierung bzw.

Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerin ersichtlich.

5.3

Damit

erweist sich die Vergabe an die Zuschlagsempfängerin C AG als zulässig.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

6.

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der

aufschiebenden Wirkung wird damit gegenstandslos.

7.

Diesem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die

Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Auch die Beschwerdegegnerin

hat keinen Entschädigungsanspruch, da diese mit der Beschwerdeantwort im

Wesentlichen lediglich ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist.

8.

Da der Wert des zu vergebenden Dienstleistungsauftrags den

im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht

(Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über

die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die

Jahre 2020 und 2021 [SR 172.056.12]), ist gegen diesen Entscheid nur die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes

über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83

lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 2'120.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …