Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00503

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00503

Urteil

der 1. Kammer

vom 22. Oktober 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter

André Moser, Gerichtsschreiber

Jonas Alig.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde Regensdorf,

vertreten durch Gemeinderat Regensdorf,

dieser

vertreten durch RA B,

Beschwerdegegnerin,

und

C AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Gemeinde Regensdorf führte ein selektives

Submissionsverfahren betreffend die Generalplanung für die Sanierung und

Erweiterung der Sportanlage Wisacher durch. Alle sechs Unternehmen, die

termingerecht die Präqualifikationsunterlagen eingereicht hatten, wurden zur 2.

Stufe zugelassen. Fünf Unternehmen reichten in der Folge ein Angebot ein,

darunter die A AG. Mit Beschluss vom 7. Juli 2020 erging der Zuschlag

an die C AG, für welche die Vergabebehörde gemäss Offertöffnungs­pro­tokoll

eine revidierte Offertsumme von Fr. 850'311.- errechnet hatte; für die A AG

ergab sich eine revidierte Offertsumme von Fr. 846'897.-.

Erwägungen

II.

Die A AG gelangte am 24. Juli 2020 mit

Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Zuschlagsverfügung

aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen, eventualiter die Angelegenheit zur

korrekten Neuauswertung an die Gemeinde Regensdorf zurückzuweisen, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde. Prozessual ersuchte

sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und Akteneinsicht zu

gewähren. Mit Präsidialverfügung vom 27. Juli 2020 wurde der Gemeinde

Regensdorf und der C AG Frist für die Beschwerdeantwort samt Unterlagen

angesetzt und ein Vertragsschluss einstweilen untersagt. Die Gemeinde Regensdorf

ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 25. August 2020 um Beschwerdeabweisung,

unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der A AG. Zudem vertrat sie

die Auffassung, von der Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sei

abzusehen. Die C AG hat sich nicht vernehmen lassen.

Mit Präsidialverfügung vom 31. August 2020 wurde der A AG

Frist zur Replik angesetzt unter Gewährung von Akteneinsicht im zulässigen

Umfang. Das Verbot zum Vertragsschluss wurde aufrechterhalten. Die Replik der A AG

erfolgte am 10. September 2020, die Duplik der Gemeinde Regensdorf am 24. September

2020, jeweils unter Aufrechterhaltung der Anträge.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen

zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

1.2

Die

Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen die Bewertung der Angebote als

sachwidrig und willkürlich. Sie macht geltend, die Vergabebehörde habe bei der

Preisbewertung einen weit zu groben Raster angewendet und zudem den angebotenen

Rabatt nur teilweise berücksichtigt. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren

Rügen durchdringen, hätte sie eine realistische Chance auf Erhalt des

Zuschlags. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

2.

In der Offertanfrage an die Beteiligten der 2. Phase

bezeichnete die Beschwerdegegnerin als einziges Zuschlagskriterium den Preis

der Angebote, nämlich mit drei Unterkriterien wie folgt:

Angebot

Phase 01 pauschal = 0,4 bis 2 Punkte

Angebot

Phase 02 nach Honorarsumme BKP 1 bis 4 = 0,4 bis 2 Punkte

Gesamtstundenansatz = 0,2 bis 1 Punkt

Die Parteien sind sich grundsätzlich einig darin, dass

gemäss diesen Vorgaben das günstigste Angebot pro Unterkriterium das jeweilige

Punktemaximum erhalten sollte und das teuerste Angebot das Punkteminimum.

Sodann erhellt die Vorgabe, dass die beiden ersten Unterkriterien zu 40 %

gewichtet werden und der Gesamtstundenansatz zu 20 %.

In diesem Sinn erfolgte denn auch die Bewertung einzig

nach den offerierten Preisen. Dabei erreichte das Angebot der Mitbeteiligten

Rang 1 mit 3,6 Punkten und das Angebot der Beschwerdeführerin,

zusammen mit einem weiteren Angebot, den 2. Rang mit je 3 Punkten.

Die Beschwerde richtet sich gegen diese Bewertung.

3.

Auf die Bewertung der Angebote müsste allerdings dann nicht

weiter eingegangen werden, wenn das Angebot der Beschwerdeführerin vom

Verfahren auszuschliessen wäre, wie dies die Beschwerdegegnerin mit der

Beschwerdeantwort thematisiert.

Die Zuschlagsverfügung und die weiteren eingereichten Akten

geben keine Hinweise darauf, dass die Beschwerdegegnerin bereits im Zeitpunkt

der Vergabe bezüglich des Angebots der Beschwerdeführerin vom Vorliegen eines

Ausschlussgrundes ausgegangen wäre.

Die Vergabebehörde, die sich nicht bereits während des

Submissionsverfahrens zu einem Ausschluss entschieden hat, kann sich nicht

nachträglich, während des Beschwerdeverfahrens, auf bei der Vergabe bereits

bestehende Gründe für einen Ausschluss der Beschwerde führenden Anbieterin

berufen. Dies gilt jedenfalls, wenn der Mangel des Angebots nicht zwingend zum

Ausschluss führt (vgl. VGr, VB.2017.00367, E. 5.1; 8. März 2006,

VB.2005.00286, E. 2.5; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013,

Rz. 452).

Mit ihren Ausführungen vermag die Beschwerdegegnerin

keinen (solchen) Mangel im Angebot der Beschwerdeführerin aufzuzeigen. Wohl

trifft es zu, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte keinen Preis für die

Fachkoordination der 2. Phase eingesetzt hat. Jedoch führte die Beschwerdeführerin

mit der Replik aus, dass sie für die Fachkoordination in der Phase 2

nichts verlangt und deshalb nichts eingesetzt habe. Dies erscheint grundsätzlich

als zulässig und blieb vonseiten der Beschwerdegegnerin in der Folge

unwidersprochen. Ein zwingender Ausschlussgrund ist jedenfalls nicht

anzunehmen.

Dispositiv

Musste das Angebot der Beschwerdeführerin demnach nicht

vom Submissionsverfahren ausgeschlossen werden, sind im Folgenden deren Rügen

betreffend die Bewertung der Angebote zu prüfen.

4.

Die Beschwerdeführerin beanstandet in erster Linie die nicht

lineare Bewertung der Preise.

4.1 Die

Beschwerdegegnerin verwendete bei der Bewertung der ersten beiden

Unterkriterien – ohne nähere Begründung – jeweils Schritte von 0,4 Punkten

(Bandbreite 1,6 Punkte), unabhängig von der tatsächlichen Differenz

benachbarter Angebotspreise. Analog dazu erfolgten beim dritten Unterkriterium

Schritte von 0,2 Punkten (Bandbreite 0,8 Punkte).

4.2 Wohl steht

der Vergabestelle bei der Bewertung der Angebotspreise – ebenso wie bei den

anderen Zuschlagskriterien – ein erheblicher Spielraum zu (VGr, 27. Oktober

2016, VB.2016.00505, E. 3.1 mit Hinweisen und auch zum Folgenden). In

dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001 [IVöB]; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine

allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16

Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

4.3 Im

Gegensatz zu anderen Zuschlagskriterien sind die Offertpreise mathematisch

exakt bewertbar. Es entspricht deshalb konstanter Praxis, dass die Bewertung

entsprechend linear und nicht in grossen Punkteschritten zu erfolgen hat

(vgl. etwa VGr, 18. September 2019, VB.2019.00450, E. 5.2.1; Claudia Schneider

Heusi, Die Bewertung des Preises in: Aktuelles Vergaberecht, Zürich/Basel/Genf

2018, S. 327 ff., S. 344 f., mit Hinweisen).

4.4 Die

vorliegend strittige Bewertung ist weit entfernt von einer linearen Bewertung.

Anstatt die Differenzen zwischen den Angebotspreisen real wiederzugeben,

erfolgte wie gesehen jeweils stets dieselbe Punktedifferenz zwischen zwei

benachbarten Angebotspreisen. Die gewählte Punktedifferenz zwischen zwei

benachbarten Angebotspreisen beträgt in allen drei Unterkriterien jeweils 20 %.

Auch etwa bei einer effektiven Preisdifferenz der Angebote von weniger als 1 %

resultiert bei diesem Vorgehen in der Bewertung eine Punktedifferenz von

20 %.

Diese grobe Punkteskala im Preiskriterium erweist sich

als offensichtlich unzulässig und nicht haltbar, zumal die Vergabebehörde keine

Gründe für das gewählte Vorgehen vorzubringen wusste. Die rechtswidrige

Bewertung, mit der die Vergabebehörde das Ermessen missbraucht, ist zu

korrigieren. Dabei ist die Neubewertung nach der gängigen Formel des Verwaltungsgerichts

vorzunehmen. Wohl trifft es zu, dass diese Formel nicht etwa die einzig

zulässige ist. Indessen steht es dem Verwaltungsgericht in Anwendung von § 63 Abs. 1 VRG ohne Weiteres zu, die rechtswidrige Bewertung im Rahmen des

Neuentscheids durch eine rechtskonforme Bewertung zu ersetzen; dabei kann das

Verwaltungsgericht Ermessen ausüben (Marco

Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 63

N. 19).

4.5 Anhand der

gängigen Formel (vgl. etwa VGr, 23. Mai 2019, VB.2019.00109, E. 4.1.3;

17. April 2014, VB.2013.00824, E. 6.4; 21. April 2004,

VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004 S. 382)

ergeben sich damit in den ersten beiden Unterkriterien

folgende Ergebnisse:

4.5.1 Unterkriterium

Angebot Phase 1:

Das tiefste Angebot beträgt

Fr. 200'860.50. Die Preisspanne (zum höchsten Angebot) beträgt Fr. 112.994.53.

Damit erreicht das Angebot der Beschwerdeführerin (Fr. 258'488.08) 49,0 %

des Maximums und das Angebot der Mitbeteiligten (Fr. 279'459.96) 30,4 %

des Maximums. Innerhalb des vorgegebenen Punkterahmens von 0,4 bis 2,0 Punkten

erreicht die Beschwerdeführerin damit 1,18 Punkte und die Mitbeteiligte 0,89 Punkte.

4.5.2 Unterkriterium

Angebot Phase 2:

Das tiefste Angebot beträgt

hier Fr. 570'850.93 (Angebot der Mitbeteiligten). Die Preisspanne (zum

höchsten Angebot) beträgt Fr. 94'043.64. Damit erreicht das Angebot der Beschwerdeführerin

(Fr. 588'408.72) 81,3 % des Maximums und das Angebot der Mitbeteiligten

als das tiefste 100 %. Innerhalb des vorgegebenen Punkterahmens von

0,4 bis 2,0 Punkten erreicht die Beschwerdeführerin damit 1,7 und die Mitbeteiligte

das Maximum von 2,0 Punkten.

4.5.3 Unterkriterium

Gesamtstundenansatz:

Bezüglich dieses dritten

Unterkriteriums verweist die Beschwerdeführerin auf ihr Angebot, für welches

sie einen Rabatt von 10 % gewährt hat. Sie führt aus, in der Bewertung sei

der Rabatt beim Gesamtstundenansatz zu Unrecht unberücksichtigt geblieben.

Die Beschwerdegegnerin bringt

dagegen vor, dass die Bewertung in diesem Unterkriterium bei allen Anbietenden

ohne Berücksichtigung eines offerierten Rabatts erfolgt sei. Damit sei die

Bewertung für alle rechtsgleich und diskriminierungsfrei sowie im Rahmen des

zulässigen Ermessens erfolgt.

Dieser Argumentation könnte

allenfalls gefolgt werden, wenn auch die anderen Anbietenden einen vergleichbaren

Rabatt gewährt hätten. Solches macht die Beschwerdegegnerin allerdings nicht

geltend und ergibt sich auch nicht aus den eingereichten Akten. Wären vergleichbare

Rabatte offeriert worden, so könnte deren Nichtberücksichtigung dem

Gleichheitsgebot unter Umständen noch standhalten. Erfolgt ein Angebot unter

vorbehaltloser Gewährung eines 10%igen Rabatts und die anderen ohne Rabatt, so

erscheint die Ausserachtlassung des Rabatts, bzw. damit die Berücksichtigung

eines höheren Betrags als tatsächlich offeriert, als offensichtlich rechtswidrig.

Der von der Beschwerdeführerin offerierte Rabatt von 10 % ist beim

Stundenansatz folglich zu berücksichtigen. Die Bewertung des Unterkriteriums

Gesamtstundenansatz ist demnach zusätzlich unter Zugrundelegung eines

Stundenansatzes für das Angebot der Beschwerdeführerin von Fr. 112.50

(statt Fr. 125.-) zu korrigieren:

Der tiefste Stundenansatz

beträgt Fr. 105.-. Die Preisspanne (zum höchsten Angebot) beträgt Fr. 18.-.

Damit erreicht der um 10 % reduzierte Stundenansatz der Beschwerdeführerin

(Fr. 112.50) 58,3 % des Maximums und das Angebot der Mitbeteiligten

(als das höchste) 0 %. Innerhalb des vorgegebenen Punkterahmens von

0,2 bis 1,0 Punkten erreicht die Beschwerdeführerin damit 0,67 Punkte

und die Mitbeteiligte 0,2 Punkte.

4.6 Die

Addition der Ergebnisse aus den drei Unterkriterien ergibt für die Beschwerdeführerin

3,55 Punkte und für die Mitbeteiligte 3,09 Punkte. Die angefochtene

Vergabe an die Mitbeteiligte erweist sich angesichts dieses deutlichen

Rückstands als rechtswidrig.

5.

Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur

Aufhebung des Zuschlags an die Mitbeteiligte. Der Rückstand der übrigen Anbietenden ist – unter Berücksichtigung des

korrigierten Stundenansatzes – deutlich. Es handelt sich um eine

Konstellation, die hinreichend geklärt ist. Die Vergabe hat entsprechend dem

Hauptantrag an die Beschwerdeführerin zu erfolgen. Dabei erteilt das

Verwaltungsgericht den Zuschlag in der Regel nicht selber, sondern weist die

Sache mit einer entsprechenden Anordnung an die Vergabestelle zurück (vgl. VGr,

13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33). Die

Sache ist deshalb an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, um den Zuschlag der

Beschwerdeführerin zu erteilen.

6.

Mit dem vorliegenden Endentscheid wird das prozessuale

Begehren der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung

gegenstandslos.

7.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG) und ist sie angesichts des besonderen Aufwands für das Beschwerdeverfahren

zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die (nicht anwaltlich vertretene)

Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG);

angemessen sind Fr. 1'500.-.

8.

Der geschätzte Auftragswert von rund Fr. 850'000.-

übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für

Dienstleistungen (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 19. November

2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen

für die Jahre 2020 und 2021 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil kann

daher, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erhoben werden. Sofern

diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG erhoben werden.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. In

Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Gemeinderats Regensdorf vom 7. Juli

2020 aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um

den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 4'180.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert

30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese

nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an …