Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00516

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00516

Urteil

der 1. Kammer

vom 14. Januar 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Laura Diener.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde

Kilchberg, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

und

D AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Gemeinde Kilchberg führte ein offenes

Submissionsverfahren zur Beschaffung von Baumeisterarbeiten (Bau von

Feuerwachen) im Zusammenhang mit dem Umbau von Feuerwehrdepot und Werkhof

(BKP 211) durch und schrieb diesen Auftrag am 27. April 2020 auf

SIMAP aus. Gemäss Offertöffnungsprotokoll erfolgten insgesamt neun Angebote mit

Angebotspreisen zwischen Fr. 2'936'941.25 (Angebot der E AG) und

Fr. 4'314'894.67 (Angebot der F AG). Ein weiteres Angebot ging

verspätet ein. Die A AG offerierte die nachgefragten Leistungen für

Fr. 3'030'491.95.

Im Rahmen der formellen Prüfung wurde festgestellt, dass

drei der neun rechtzeitig eingereichten Offerten den formellen Anforderungen

nicht genügten. Die verbliebenen sechs Angebote wurden in der Folge anhand der

Zuschlagskriterien geprüft. Am 22. Juli 2020 schloss die Gemeinde

Kilchberg die A AG vom Verfahren aus und teilte ihr gleichzeitig den

Zuschlag an die D AG zum Betrag von Fr. 3'101'902.65 (inkl. MWST.)

mit.

Erwägungen

II.

Die A AG gelangte dagegen mit Beschwerde vom 31. Juli

2020.

an das Verwaltungsgericht und stellte den Antrag, den Verfahrensausschluss

ihres Angebots aufzuheben und dieses wieder zum Vergabeverfahren zuzulassen.

Ebenfalls aufzuheben sei der Zuschlag und der Auftrag sei ihr zuzuschlagen.

Eventuell sei der Zuschlag aufzuheben und das Verfahren zur Auswertung an die

Vergabestelle zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der

Beschwerde – zunächst superprovisorisch – aufschiebende Wirkung zu erteilen und

der Vergabestelle zu verbieten, den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin

abzuschliessen. Sodann sei ihr Einsicht in sämtliche Akten des

Vergabeverfahrens zu gewähren. Schliesslich verlangte sie eine

Parteientschädigung zzgl. Mehrwertsteuer zulasten der Vergabestelle. Mit

Präsidialverfügung vom 3. August 2020 ist der Beschwerdegegnerin ein

Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung, untersagt worden.

In ihrer Beschwerdeantwort vom 2. September 2020 beantragte

die Gemeinde Kilchberg, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf

einzutreten sei. Die aufschiebende Wirkung sei bereits nach Zustellung der

Beschwerdeantwort nicht zu gewähren. Die eingereichten Akten seien – sofern so

bezeichnet – vertraulich zu behandeln. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdeführerin. Die Zuschlagsempfängerin D AG hat sich

nicht vernehmen lassen.

Mit Präsidialverfügung vom 7. September 2020 wurde

der Beschwerdegegnerin weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.

Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin teilweise Akteneinsicht gewährt.

Letztere replizierte am 18. September 2020 mit unveränderten Anträgen.

Am 23. September 2020 wurde der Beschwerde aufschiebende

Wirkung erteilt. Die Gemeinde Kilchberg reichte am 16. Oktober 2020 unter

Festhalten an den gestellten Anträgen ihre Duplik ein. Dazu nahm die A AG

am 30. Oktober 2020 mit unveränderten Anträgen Stellung; ebenso die

Gemeinde Kilchberg am 12. November 2020. Die A AG verzichtete in der

Folge stillschweigend auf weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur

Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen

zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die

Beschwerdeführerin rügt den Ausschluss ihres Angebots aus dem Verfahren als

widerrechtlich. Sie macht geltend, dieser widerspreche den

Ausschreibungsunterlagen und sei überspitzt formalistisch. Würde sie damit

durchdringen, so hätte sie als zweitgünstigste Anbieterin grundsätzlich eine

realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre

Dispositiv

Beschwerdelegitimation ist demnach zu bejahen. Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.

3.1 Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren

ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht

mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall, wenn sie wesentliche Formerfordernisse missachtet haben,

insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, Unvollständigkeit des

Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen (§ 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG) sowie

bei Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und

Nachweise (§ 4a Abs. 1 lit. c IVöB-BeitrittsG).

3.2 Bei der Beurteilung solcher Mängel ist

nach ständiger Rechtsprechung im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote

und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die

Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um

einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu

vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 =

ZBl 101/2000, S. 265; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 456 f.

und 470; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen

Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235). Des Weiteren muss

das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2

der Bundesverfassung vom 18. April 1999) berücksichtigt werden: Wegen

unbedeutender Mängel in der Offerte dürfen Anbietende nicht ausgeschlossen

werden. (BGr, 26. Januar 2016, 2C_665/2015, E. 1.3.3; Galli et al., Rz. 444 f.).

4.

4.1 Die

Beschwerdeführerin hatte ihrer Offerte ein zweiseitiges, mit "Bemerkungen

und Präzisierungen" übertiteltes Papier beigelegt. Dieses enthielt zu den

Positionen "113 Baustelleneinrichtung", "114 Arbeitsgerüste",

"117 Abbrüche und Demontagen", "121 Sichern,

unterfangen, verstärken und verschieben", "131 Instandsetzung

und Schutz von Betonbauten", "241 Ortbetonbau" und "321 Montagebau

in Stahl" des Leistungsverzeichnisses zwischen einer und dreizehn Anmerkungen.

4.2 Die

Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin

damit, diese sei darin unzulässigerweise von der Ausschreibung abgewichen,

indem sie die Ausschreibungsunterlagen in verschiedenen Positionen abgeändert

habe. Abänderungen und Abweichungen von den Vorgaben der Vergabestelle, wie in

ihrem Angebot unter "Bemerkungen und Präzisierungen", seien

unzulässig und führten zum Ausschluss.

4.2.1 Konkretisierend

führte die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort aus, die

Beschwerdeführerin habe in ihrem Angebot zu diversen Punkten des

Leistungsverzeichnisses "Bemerkungen und Präzisierungen" angebracht.

Diese würden unter anderem Bedingungen, Vorbehalte und Annahmen enthalten,

welche nicht zulässig seien. Für den Ausschluss massgebend seien folgende

Punkte gewesen:

·

113 / 332.102: "Exkl. Stromgebühren / in Abzug 1,5 %

abgegolten"

·

113 / 512.201: "13. Mt. Miete eingerechnet"

·

114 / 211.601: "Position unklar. Eingerechnet Mehrmiete zu

Pos. 211.511"

·

117 / 511.001-005: "D = Max. 50 m/m"

·

117 / 522.001-002: "Annahme 100 m2"

·

117 / 522.003-004: "Annahme 20 m2"

·

117 / 522.005: "Annahme 10 m2"

4.2.2

Dem fügte die Beschwerdegegnerin abschliessend an, die von den "Bemerkungen

und Präzisierungen" betroffenen Leistungspunkte seien auch finanziell

nicht von derart untergeordneter Bedeutung, dass sie vernachlässigbar wären.

Zudem sei das Angebot dadurch nicht mehr vergleichbar gewesen.

5.

Die Beschwerdeführerin macht vorab

geltend, gemäss Ausschreibungsunterlagen seien Vorbehalte vorgesehen worden und

daher seien solche zulässig gewesen.

5.1 In den

massgeblichen Ausschreibungsunterlagen hatte die Beschwerdegegnerin unter dem

Titel "3 Administratives", in Ziff. 3.2 "Abzuliefernde

Unterlagen des Unternehmers" die Anbietenden (in Fettdruck) unter anderem

speziell darauf aufmerksam gemacht, eventuelle Vorbehalte zum Angebot als

separate Beilage (lit. c) einzureichen.

5.2 Die Aufforderung zur Deklaration von

Vorbehalten kann zunächst dem Zweck dienen, die Bietenden zur Erfüllung ihrer

Aufklärungspflichten anzuhalten (Martin

Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1950).

Ob darin auch die vergaberechtliche Erlaubnis liegt, Vorbehalte anzubringen,

ist hingegen eine andere Frage. Die entsprechende Aufforderung kann auch dazu

dienen, eine allfällige Ausschreibungswidrigkeit festzustellen (Beyeler, Rz. 1951).

Genau dies bezweckte die Beschwerdegegnerin, wenn sie

ausführt, die entsprechende Aufforderung habe dazu gedient, dass sie sich

schnell einen Überblick habe verschaffen können, ob ein Angebot unzulässige

Vorbehalte enthielt. Sie habe vermeiden wollen, später auf Vorbehalte behaftet

zu werden, welche sich im Angebot versteckt hätten. Eine Erlaubnis, Vorbehalte

anzubringen, habe darin jedoch nicht bestanden.

5.3 Vorbehalte

führen in der Regel dazu, dass die angebotene Leistung nicht dem entspricht,

was in der Ausschreibung vorgesehen wurde (Beyeler, Rz. 1939). Sie stellen

lediglich dann grundsätzlich keinen Mangel einer Offerte dar, wenn Vorbehalte

in den Ausschreibungsunterlagen für zulässig erklärt wurden (Beyeler, Rz. 1947).

Vorliegend findet sich in den Ausschreibungsunterlagen kein

ausdrückliches Verbot von Vorbehalten. Entgegen der Beschwerdeführerin konnte

die zitierte Aufforderung indes nicht als explizite Erlaubnis verstanden

werden. Sie war für die Anbietenden allenfalls missverständlich, da ihnen deren

Zweck nicht bekannt war. Nach Treu und Glauben durften sie jedoch höchstens

davon ausgehen, dass massvolle Vorbehalte nicht zum Ausschluss führen würden (vgl.

Beyeler, Rz. 1953). Insbesondere zumal sich in Ziff. 11

der Ausschreibungsunterlagen fett gedruckt der

Hinweis befand, Angebote würden bei

abgeändertem Leistungsverzeichnis ausgeschlossen.

Dass es sich bei den vorliegend strittigen – zumindest in ihrer

Summe – nicht mehr um massvolle Vorbehalte handelt, ergibt sich aus dem

Folgenden.

6.

6.1 Die

Beschwerdeführerin ist sodann der Ansicht, das Leistungsverzeichnis von

315 Seiten habe Lücken aufgewiesen, weshalb Unklarheiten bestanden hätten,

welche mangels Fragerunde oder Begehung ungeklärt geblieben seien. Da es sich

um einen Umbau und nicht um einen Neubau handle, seien im Leistungsverzeichnis

entsprechende Anpassungen notwendig gewesen. Damit rügt die Beschwerdeführerin

das Leistungsverzeichnis als mangelhaft und macht geltend, deshalb zum Treffen

von Annahmen gezwungen gewesen zu sein.

6.2 Mit einer Annahme

füllt der Anbietende in den Ausschreibungsunterlagen offengelassene

Rahmenbedingungen aus. Dabei ist zu unterscheiden, ob die Beschreibung

unbeabsichtigt lückenhaft war und der Anbietende unter einer Annahme offerieren

muss (echte Lücke) oder ob keine Lücke besteht und durch die Annahme der

offerierte Leistungsumfang beschränkt wird (Beyeler, Rz. 1936 ff.).

Demgegenüber handelt es sich bei

einem Vorbehalt um eine Erklärung des Anbietenden, gewisse Vorgaben in

den Ausschreibungsunterlagen nicht oder nicht vollumfänglich zu offerieren.

Solche Vorbehalte können beispielsweise bestimmte Leistungen, Leistungsmengen

und -zeitpunkte, Qualitäten, Ausführungsweisen oder Konditionen betreffen

(Beyeler, Rz. 1934). Da sie die ausgeschriebenen Leistungen in ihrem

Umfang oder ihren Modalitäten einschränken, sind sie ausschreibungswidrig

(Beyeler, Rz. 1946).

6.3 Auch wenn es sich um eine echte Lücke

handelt, welche der Ausfüllung zugänglich war, entbindet dies den Anbietenden

nicht, die entdeckte Lücke unverzüglich der Vergabebehörde zu melden (Beyeler, Rz. 1943).

Hat sich dieser nicht um Klärung bemüht, kann die Vergabebehörde sein Angebot

ausschliessen, wenn dieses infolge der getroffenen Annahmen in nicht bloss

unerheblichem Mass von ihren Vorgaben abweicht. Dasselbe gilt, wenn der

Anbietende ohne Not etwas speziell Ungünstiges annimmt (Beyeler, Rz. 1945).

Der Frage, wie es sich

diesbezüglich mit den strittigen Bemerkungen und

Präzisierungen verhält, ist im Folgenden nachzugehen.

7.

7.1 Der erste Streitpunkt betrifft die

Position 113/332.102 des Leistungsverzeichnisses, wozu die

Beschwerdeführerin "Exkl. Stromgebühren / in Abzug 1,5 % abgegolten"

vermerkt hatte.

7.1.1

Unter dieser Position zu den elektrischen Einrichtungen der Baustelle wurde

im Leistungsverzeichnis verlangt, ein Leitungsnetz für elektrische Energie inklusive

baulichen und betrieblichen Unterhalt einzurichten, vorzuhalten und zu

entfernen (inkl. Anschluss- und Benutzungsgebühren). Einzurechnen waren unter

anderem die Stromgebühren bis Rohbauende plus 3 Monate darüber hinaus; als

Dauer wurde bis Bauende genannt.

7.1.2

Die Beschwerdeführerin macht geltend, da es sich vorliegend um einen Umbau

und nicht um einen Neubau handle, gebe es definitionsgemäss keine

Rohbauvollendung. Die Stromkosten seien daher nicht kalkulierbar gewesen, zumal

auch andere Unternehmen Strom benötigten.

7.1.3

Letzteres Vorbringen verfängt nicht, da gemäss Art. 134 der anwendbar

erklärten SIA-Norm 118 die Kostenanteile der verschiedenen Unternehmer für

ihren Verbrauch von Energie klar auseinandergehalten und dazu Stromzähler

angebracht werden, was die Beschwerdegegnerin bestätigte. Weiter beinhalten die

Bauarbeiten gemäss Ausschreibung neben Umbauten klar auch Neubauten. Sodann

liess sich die Anzahl Tage bis zur voraussichtlichen Fertigstellung der letzten

Bauetappe am 29. April 2022 dem provisorischen Ausführungsplan entnehmen.

7.1.4

Im Übrigen hätte es der Beschwerdeführerin offengestanden, die geltend

gemachten Unklarheiten zu klären. Entgegen ihrem Dafürhalten hätte die

Möglichkeit bestanden, bis am 22. Mai 2020 schriftlich Fragen zu stellen,

wovon sie jedoch keinen Gebrauch gemacht hat. Ein Versäumnis seitens der

Vergabebehörde, die Fragerunde in der Ausschreibung klar zu kommunizieren, ist

nicht ersichtlich und kann auch nicht aus dem Eingang von bloss drei Fragen

abgeleitet werden.

7.1.5

Sind die Stromkosten in einer bestimmten Position des Leistungsverzeichnisses

einzurechnen, können diese nicht als mit einem pauschalen Abzug von 1,5 %

abgegolten betrachtet werden. Den sich widersprechenden Ansichten der Parteien,

was in diesem Abzug enthalten ist, braucht daher nicht weiter nachgegangen zu werden.

Mit dem expliziten Ausschluss der Stromgebühren wich die Beschwerdeführerin von

den Vorgaben ab. Die Beschwerdeführerin hat die Stromkosten damit

ausschreibungswidrig nicht offeriert und ist über das Treffen einer Annahme

hinausgegangen.

7.2 Als Zweites ist die Position 113/512.201 des

Leistungsverzeichnisses strittig, wozu die Beschwerdeführerin den Vermerk "13. Mt.

Miete eingerechnet" angebracht hatte.

7.2.1

Der Beschwerdeantwort ist zu entnehmen, gefordert worden sei die

Bereitstellung des Krans für die effektive Dauer zwischen Baubeginn und

Rohbauvollendung bewusst ohne zeitliche Beschränkung.

7.2.2

Auf das oben unter E. 7.1.3 zum Vorbringen betreffend Rohbauvollendung

Gesagte kann vorweg verwiesen werden. Der Vorwurf der in diesem Punkt unklaren

Submissionsunterlagen verfängt nicht. Gemäss provisorischem Ausführungsplan war

der Vorhalt des Krans für die Dauer vom 14. Januar 2021 (Montage Kran) bis

zum 29. April 2022 und damit von mindestens 15 Monaten verlangt.

7.2.3

Mit der Beschränkung der Mietdauer auf 13 Monate wurde der geforderte

Umfang der Leistung nicht vollständig angeboten. Darüber hinaus wurde das

Risiko einer längeren Bauzeit entgegen den klaren Vorgaben im

Leistungsverzeichnis vollumfänglich auf die Bauherrin überwälzt. Es handelt

sich demzufolge auch hierbei um einen unzulässigen Vorbehalt.

7.3 Der dritte strittige Vermerk lautet: "Position

unklar. Eingerechnet Mehrmiete zu Pos. 211.511", welcher die Position 114/211.601 des

Leistungsverzeichnisses betrifft.

7.3.1

Die Beschwerdegegnerin führt diesbezüglich aus, unter diesem Punkt sei die

Demontage, Lagerung und Wiedermontage des Fassadengerüsts sowie das um

2 Monate weitere Vorhalten, respektive Mieten ("Pos. 211.511 zu

Pos. 211.111"), gefordert worden.

7.3.2

Dies ist mit Blick auf die Positionen 114/211.601, 211.511 und 211.111

des Leistungsverzeichnisses nachvollziehbar. Auch wenn diese Position des

Leistungsverzeichnisses aufgrund des Verweises auf die Position der Miete des

Fassadengerüsts nicht einfach verständlich gewesen sein mag, waren doch in der

Position selber klar die Kosten für dessen Demontage, Lagerung und

Wiedermontage einerseits sowie andererseits die Kosten für eine um zwei Monate

längere Mietdauer gefordert. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Kosten

für Demontage, Lagerung und Wiedermontage des gemäss Position 211.511

gemieteten Fassadengerüsts nicht hätten eingerechnet werden können.

7.3.3

Indem sie lediglich die Kosten für die zweimonatige Mehrmiete angab, ist

die Beschwerdeführerin wesentlich vom Geforderten abgewichen. Trotz expliziter

Nennung hat sie die Demontage, Lagerung und Wiedermontage des Fassadengerüsts

nicht eingerechnet. Damit hat sie die angebotene Leistung unzulässigerweise

eingeschränkt.

7.4 Viertens ist bezüglich der

Positionen 117/511.001-005 des Leistungsverzeichnisses die Annahme "D = Max. 50 m/m"

strittig.

7.4.1

Auch darin sah die Beschwerdegegnerin einen unzulässigen Vorbehalt und

führte dazu aus, diese Position umfasse den Abbruch des Bodenbelages unabhängig

von dessen Belagsstärke/der Gesamtdicke des Aufbaus. Sie habe bewusst darauf verzichtet,

dazu konkrete Angaben zu machen und habe für diese Position einen fixen Betrag pro

Leistungseinheit gefordert. Die Beschwerdeführerin habe ohne Veranlassung eine

Annahme getroffen und damit ihr Angebot unzulässig eingeschränkt.

7.4.2

Dadurch, dass grundsätzlich Einheitspreise verlangt waren, musste klar

sein, dass der Preis je Einheit einer der im Leistungsverzeichnis beschriebenen

Teilleistung anzugeben ist. Zudem war das Abbrechen der Bodenbeläge als

Gesamtleistung verlangt und damit unabhängig von der Belagsstärke zu

offerieren. Damit bestand keine Lücke, welche eine Annahme zugelassen hätte,

und die Beschwerdeführerin beschränkte durch die Annahme einer maximalen

Belagsstärke unzulässigerweise den offerierten Leistungsumfang.

7.5 Schliesslich

liegen bezüglich der Positionen 117/522.001-005 des Leistungsverzeichnisses die

Annahmen "100 m2, 20 m2 und 10 m2"

im Streit.

7.5.1

Diese Positionen betreffen die Demontage sowie Abbruch und Entsorgung von

Wandbekleidungen jeweils ganzer Wandflächen pro Geschoss.

7.5.2

Hinsichtlich der verlangten Pauschale kann auf das soeben Gesagte verwiesen

werden. Zudem wurde auch hier explizit das Demontieren der Wandbekleidungen als

Gesamtleistung verlangt. Genannt wurden jeweils die möglichen Arten der

Wandbekleidungen, wobei unabhängig davon ein Gesamtpreis gefordert war. Die

Beschwerdegegnerin führte ferner zutreffend aus, die Ausmasse der Wandflächen

hätten den Plänen der Ausschreibung entnommen, respektive abgeschätzt werden können.

7.5.3

Diesen Vorgaben ist die Beschwerdeführerin mit den Flächenannahmen in ihrem

Angebot nicht nachgekommen. Die Beschwerdegegnerin durfte davon ausgehen, dass

die Leistung damit nicht als Pauschale offeriert wird. Sie ist zu Recht von

einer unzulässigen Einschränkung des Angebots beziehungsweise Abweichung vom

Leistungsverzeichnis ausgegangen.

7.6 Damit

erwiesen sich sämtliche strittigen "Bemerkungen und Präzisierungen"

als unzulässige Vorbehalte und die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin

als unbehelflich. Es bleibt zu prüfen, ob der Ausschluss ihres Angebots aus

diesem Grund gerechtfertigt war.

7.6.1

Nicht zum Ausschluss führen Vorbehalte und auslegende Erklärungen in

Fällen, in welchen die Ausschreibung ihrerseits schwere Mängel aufweist und

sich die Korrekturen des Anbietenden eben gerade gegen diese Mängel richten

(VGr, 4. Oktober 2018, VB.2018.00196, E. 4 mit Hinweis auf

Galli/Moser/Lang/Steiner, a. a. O. N. 474).

7.6.2

Die ausnahmsweise Zulassung

eines Vorbehalts setzt voraus, dass der Vorbehalt im Angebot sich eindeutig auf

einen schweren Mangel der Ausschreibung bezieht, was wiederum voraussetzt, dass

der Konkretisierungsgrad des Vorbehalts demjenigen der Mängelrüge entspricht (VGr, 4. Oktober 2018, VB.2018.00196, E. 4.2).

7.6.3

Dies ist vorliegend nicht der

Fall. Die fünf ausschlaggebenden Annahmen beziehungsweise Vorbehalte gehen weit

über die konkreten Mängelrügen hinaus. Sie führen zu unzulässigen

Leistungseinschränkungen, und es wurden ohne Not für die Beschwerdegegnerin

nachteilige Annahmen getroffen.

7.7 Zusammenfassend durfte die

Beschwerdegegnerin berechtigterweise davon ausgehen, das beschwerdeführerische

Angebot weiche mehrfach in unzulässiger Weise von den Ausschreibungsvorgaben

ab. Angesichts der Anzahl der leistungseinschränkenden Annahmen

beziehungsweise Vorbehalte war das Angebot auch nicht mehr mit den weiteren

Angeboten vergleichbar. Von ihren

finanziellen Auswirkungen her vermochten diese Mängel des Angebots dessen Ausschluss

klar zu rechtfertigen. Damit ist die

Beschwerde abzuweisen.

8.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine

Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen ist sie zu einer Entschädigung an die Beschwerdegegnerin zu

verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen

ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort teilweise nur die ihr obliegende

Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat.

9.

Der Auftragswert übersteigt den für das offene oder selektive

Verfahren massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen (Art. 52 Abs. 1

lit. b in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes

über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) vom 21. Juni 2019). Gegen

diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 12'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 205.-- Zustellkosten,

Fr. 12'205.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der

Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet,

der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.- zu

entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

5. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an …