Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00528

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00528

Urteil

der 4. Kammer

vom 27. Mai 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

Christoph Raess.

In

Sachen

A, vertreten durch MLaw B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1986, Staatsangehöriger Kameruns, reiste am

27. April 2018 in die Schweiz ein und ersuchte gleichentags um Asyl. Das

Staatssekretariat für Migration (SEM) trat mit Verfügung vom 19. Oktober

2018 auf das Gesuch nicht ein und ordnete die Wegweisung nach Italien, das für

das Asylverfahren zuständig sei, und deren Vollzug an. Die hiergegen erhobene

Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 10. Dezember

2018 ab. Zwei Wiedererwägungsgesuche wies das SEM mit Verfügungen vom 29. Januar

2019 bzw. 28. März 2019 ab. Gegen die zweite Verfügung erhob A eine

Beschwerde, auf die das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 17. Juni

2019 nicht eintrat. Am 11. Juli 2019 verhängte das SEM ein Einreiseverbot

gegen A, gültig ab 23. Juli 2019 bis 22. Juli 2022,

wiedererwägungsweise aufgehoben am 17. Dezember 2019. Dieser wurde am

29. August 2019 nach Italien rücküberstellt. Er reiste am

12. November 2019 erneut in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein

Asylmehrfachgesuch. Nachdem die italienischen Behörden ein Ersuchen des SEM um

Überstellung gutgeheissen hatten, trat dieses mit Verfügung vom

18. Dezember 2019 nicht auf das Gesuch ein und ordnete die Wegweisung von

A nach Italien an. Mit Urteil vom 17. Januar 2020 wies das

Bundesverwaltungsgericht eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde ab.

Nachdem die Frist zur Überstellung nach Italien abgelaufen war, hob das SEM

deswegen mit Verfügung vom 23. Juli 2020 die Nichteintretens- und

Wegweisungsverfügung vom 18. Dezember 2019 auf und nahm das Asylverfahren

wieder auf.

Mit Urteil vom 2. Mai 2019 stellte der Einzelrichter

des Bezirksgerichts F fest, dass A Vater eines damals noch ungeborenen Kindes (C,

geboren 2019) ist. Dieses wurde unter die gemeinsame elterliche Sorge der

Eltern gestellt. Die Obhut wurde der Mutter, der Schweizer Bürgerin D,

zugewiesen. Auf eine Regelung des Besuchsrechts und die Festsetzung von

Kinderunterhaltsbeiträgen wurde vorläufig verzichtet.

Am 2. Dezember 2019 stellte A beim Migrationsamt des

Kantons Zürich ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Mit

Verfügung vom 20. April 2020 trat das Migrationsamt auf das Gesuch nicht

ein.

Erwägungen

II.

Den gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 7. Juli 2020 ab, soweit er nicht

gegenstandslos war. Sie wies A an, die Schweiz unverzüglich zu verlassen

(Dispositiv-Ziff. II), auferlegte ihm die Kosten des Rekursverfahrens, die

sie jedoch wegen offensichtlicher Uneinbringlichkeit umgehend abschrieb

(Dispositiv-Ziff. IV), und verweigerte ihm eine Parteientschädigung

(Dispositiv-Ziff. V). Das Begehren um unentgeltliche Rechtspflege wies sie

ebenfalls ab (Dispositiv-Ziff. III).

III.

Gegen diesen Entscheid erhob A am 7. August 2020

Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, es sei – unter

Entschädigungsfolge zulasten des Staats – der angefochtene Entscheid aufzuheben

und ihm die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Subsidiär sei die Sache zur Neubeurteilung

an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sodann sei ihm die unentgeltliche

Rechtspflege zu gewähren und MLaw B als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu

bestellen.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete ausdrücklich auf

Vernehmlassung, das Migrationsamt stillschweigend auf eine Beschwerdeantwort.

Mit Eingaben vom 24. September und 2. Oktober 2020 reichte A weitere

Unterlagen nach. Am 23. April 2021 übermittelte der Rechtsvertreter seine

Honorarnote.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts

auf dem Gebiet des Ausländerrechts zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Weil

auch die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Nach

Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG,

SR 142.31) kann eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer

ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein

Anspruch auf deren Erteilung. Dieser

als Ausschliesslichkeit bzw. Vorrang des Asylverfahrens bezeichnete Grundsatz

soll eine Privilegierung von Asylbewerberinnen und Asylbewerbern gegenüber

anderen ausländischen Personen und eine Verschleppung des Verfahrens sowie des

Wegweisungsvollzugs verhindern. Deshalb ist gemäss Rechtsprechung des

Bundesgerichts nur bei Vorliegen eines offensichtlichen

("manifesten") Rechtsanspruchs auf ein Gesuch um eine

Aufenthaltsbewilligung einzutreten (vgl. BGE 137 I 351 E. 3.1; VGr,

20.

Januar 2021, VB.2020.00712, E. 2.1; Constantin Hruschka, in: Marc

Spescha et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 14 AsylG

N 1 f.). Über die Offensichtlichkeit des Anspruchs ist aufgrund einer

summarischen Prüfung zu entscheiden (BGr, 24. Juli 2017, 2C_551/2017,

E. 2.3.2, und 17. März 2017, 2C_947/2016, E. 3.5).

2.2

Der

Beschwerdeführer stellte das Gesuch um die streitige Aufenthaltsbewilligung

während eines hängigen Asylverfahrens. Später hielt er sich nach einer

rechtskräftigen Wegweisung weiterhin im Land auf; das Asylverfahren wurde

schliesslich zu einem Zeitpunkt, in dem die Frist für die Beschwerde an das

Verwaltungsgericht lief, wiederaufgenommen. Damit war Art. 14 Abs. 1

AsylG während des gesamten ausländerrechtlichen Verfahrens anwendbar.

2.3

Der

Beschwerdeführer leitet gestützt auf die Beziehung zu seinem minderjährigen

Sohn mit Schweizer Staatsbürgerschaft einen Aufenthaltsanspruch aus dem Schutz

des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention

(EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

(BV, SR 101) ab. Ein offensichtlicher Anspruch liegt damit bei

summarischer Prüfung vor. Insofern steht Art. 14 Abs. 1 AsylG dem

Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung nicht entgegen (vgl. VGr, 17. April

2019, VB.2018.00804, E. 1.2).

2.4

Vorinstanz

und Beschwerdegegner haben den vorgebrachten Anspruch materiell geprüft.

Bereits deshalb ist eine materielle Prüfung unabhängig davon vorzunehmen, dass

formal ein Nichteintretensentscheid des Beschwerdegegners Ausgangspunkt der

Streitsache bildet.

3.

3.1

Zu prüfen

ist, ob der Beschwerdeführer aus der Beziehung zu seinem minderjährigen Sohn

ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz ableiten kann. In Betracht kommt einzig

ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das Recht auf

Familienleben gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1

BV zur Einreise und zum Verbleib beim Schweizer Kind ("umgekehrter

Familiennachzug"; vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.1 f.). Die

übrigen vom Beschwerdeführer angerufenen Bestimmungen des nationalen und

internationalen Rechts vermitteln keine weitergehenden Ansprüche.

3.2

3.2.1

Die Europäische Menschenrechtskonvention garantiert grundsätzlich keinen

Anspruch auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Sie vermittelt kein Recht

auf Einreise oder auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten

erscheinenden Orts (BGE 130 II 281 E. 3.1; BGr, 10. September 2018,

2C_7/2018, E. 2.1). Dennoch kann das in Art. 8 Abs. 1 EMRK

verankerte Recht auf Achtung des Familienlebens berührt sein, wenn einer

ausländischen Person mit in der Schweiz aufenthaltsberechtigten

Familienangehörigen das Zusammenleben mit diesen verunmöglicht wird (BGE 143 I 21 E. 5.1). Der Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK ist berührt,

wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und

tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt

anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne

Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihre familiären Beziehungen andernorts zu

leben (BGE 144 I 266 E. 3.3, 144 II 1 E. 6.1, je mit weiteren

Hinweisen).

3.2.2

Der Anspruch nach Art. 8 Abs. 1 EMRK gilt nicht absolut: Nach

Art. 8 Abs. 2 EMRK ist ein gesetzlich vorgesehener Eingriff in das

Rechtsgut des Familienlebens statthaft, soweit er in einer demokratischen

Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für

das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung

von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der

Rechte und Freiheiten anderer. Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung

der sich gegenüberstehenden individuellen Interessen an der Erteilung der

Bewilligung einerseits und der öffentlichen Interessen an deren Verweigerung

andererseits. Als zulässiges öffentliches Interesse fällt dabei grundsätzlich

auch die Kontrolle und Steuerung der Zuwanderung (Art. 121a BV) in

Betracht (BGE 144 I 266 E. 3.7 mit Hinweisen; EGMR [Grosse Kammer],

24.

Mai 2016, Biao, 38590/10, § 117; vgl. auch BGE 137 I 247

E. 4.1.2).

3.3

Der nicht sorge- bzw. nicht

hauptsächlich betreuungsberechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre

Beziehung mit seinem Kind in der Regel ohnehin nur in beschränktem Rahmen

leben, nämlich durch die Ausübung des ihm eingeräumten Rechts auf angemessenen

persönlichen Verkehr und der damit verbundenen

Betreuungsanteile (d. h. des "Besuchsrechts" im Sinn von

Art. 273 Abs. 1 des Zivilgesetzbuchs). Hierfür ist nicht unbedingt

erforderlich, dass er sich dauerhaft im selben Land aufhält wie das Kind und

dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtswinkel des Schutzes

des Anspruchs auf Familienleben genügt je nach den Umständen, dass der Kontakt

zum Kind im Rahmen von Kurzaufenthalten, Ferienbesuchen oder über die modernen

Kommunikationsmittel vom Ausland her wahrgenommen werden kann; gegebenenfalls

sind die zivilrechtlichen Modalitäten den ausländerrechtlichen Vorgaben

entsprechend anzupassen (zum Ganzen BGE 144 I 91 E. 5.1, 143 I 21

E. 5.3, je mit weiteren Hinweisen).

3.4

Bei der

Interessenabwägung ist dem Kindeswohl und dem grundlegenden Bedürfnis des

Kindes Rechnung zu tragen, in möglichst engem Kontakt mit beiden Elternteilen

aufwachsen zu können (BGr, 25. Juli 2019, 2C_221/2019, E. 3.4;

BGE 143 I 21 E. 5.5.1; EGMR, 8. November 2016, El Ghatet,

56971/10, § 46). Nach Art. 9 Abs. 3 des Übereinkommens vom

20.

November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK,

SR 0.107) achten die Vertragsstaaten das Recht des Kindes, das von einem

oder beiden Elternteilen getrennt lebt, regelmässige persönliche Beziehungen

und unmittelbare Kontakte zu beiden Elternteilen pflegen zu können, soweit dies

nicht seinem Wohl widerspricht (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.5.1 mit

Hinweis). Das Kindesinteresse ist bei allen Entscheiden vorrangig zu

berücksichtigen (vgl. Art. 3 Abs. 1 KRK), was ausländerrechtlich im

Rahmen der Interessenabwägung von Art. 8 Abs. 2 EMRK zu geschehen

hat, da die Kinderrechtskonvention und der verfassungsmässige Anspruch auf

Schutz der Kinder und Jugendlichen (Art. 11 BV) keine über die Garantien

von Art. 8 EMRK hinausgehenden, eigenständigen Bewilligungsansprüche

begründen (BGr, 25. Juli 2019, 2C_221/2019, E. 3.4; BGE 143 I 21

E. 5.5.2 mit weiteren Hinweisen). Das Kindeswohl ist in der

Interessenabwägung jedoch nur ein – wesentliches – Element unter anderen und

somit nicht allein ausschlaggebend (BGr, 25. Juli 2019, 2C_221/2019,

E. 3.4; BGE 143 I 21 E. 5.5.4).

3.5

Wenn die

Beziehung zwischen einem nicht sorge- bzw. hauptsächlich betreuungsberechtigten

ausländischen Elternteil und einem in der Schweiz gefestigt

anwesenheitsberechtigten Kind zu beurteilen ist und der Aufenthalt des Kindes

nicht von demjenigen dieses Elternteils abhängt, stellt das Bundesgericht für

die auf Art. 8 Abs. 1 EMRK gestützte Erteilung oder Verlängerung

einer Aufenthaltsbewilligung an den betreffenden Elternteil folgende

Anforderungen auf: Es muss eine (1) in affektiver und (2) in

wirtschaftlicher Hinsicht enge Eltern-Kind-Beziehung vorliegen; (3) diese müsste

wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Staat, in welchen die ausländische

Person auszureisen hätte, praktisch nicht mehr aufrechterhalten werden können; (4) die

ausreisepflichtige Person muss sich hier weitgehend tadellos verhalten. Diese

Anforderungen sind in einer Gesamtabwägung zu würdigen (BGE 144 I 91

E. 5.2; 143 I 21 E. 5.2).

3.6

Entscheidend

ist die Enge der tatsächlich gelebten Kontakte zum Kind in affektiver wie in

wirtschaftlicher Hinsicht im Rahmen des jeweils Möglichen und Zumutbaren

(BGE 144 I 91 E. 5.2.2; BGr, 9. Dezember 2019, 2C_493/2018,

E. 4.2; VGr, 17. April 2019, VB.2018.00804, E. 2.2.6). Das Bundesgericht unterscheidet danach, ob die

Verlängerung oder die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung infrage

steht. Bei einem nicht sorge- bzw. hauptsächlich betreuungsberechtigten

ausländischen Elternteil eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, der

aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einer Person

schweizerischer Staatsangehörigkeit oder mit Niederlassungsbewilligung bereits

eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz besass, ist das Erfordernis der

besonderen Intensität der affektiven Beziehung bereits dann als erfüllt

anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach aktuellem Massstab

üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird. Bei Ausländerinnen und Ausländern, welche

erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen, wird dagegen

eine besonders qualifizierte Beziehung zum hier lebenden Kind verlangt:

Erforderlich ist in jenen Fällen ein grosszügig

ausgestaltetes Besuchsrecht, wobei "grosszügig" im Sinne von

"deutlich mehr als üblich" zu verstehen ist. In jedem Fall kommt es

darauf an, dass das Besuchsrecht kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird.

Das formelle Ausmass des Besuchsrechts ist mit anderen Worten nur insoweit

massgeblich, als dieses auch tatsächlich wahrgenommen wird (BGr, 14. Mai

2020, 2C_57/2020, E. 4.2; BGE 139 I 315 E. 2.5). Als üblich gilt

ein Besuchsrecht bei Kindern im Vorschulalter,

wenn das Kind einen Tag oder zwei Halbtage pro Monat beim getrennt von ihm

lebenden Elternteil verbringt (VGr, 20. Juni 2018, VB.2018.00207,

E. 4.1 mit Hinweisen; Peter Breitschmid, in: derselbe/Alexandra Jungo

[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. A., Zürich etc. 2016,

Art. 273 ZGB N. 5; Ingeborg Schwenzer/Michelle Cottier, Basler

Kommentar, 2018, Art. 273 ZGB N. 15).

4.

4.1

4.1.1

Der Beschwerdeführer reiste erstmals am 27. April 2018 als

Asylgesuchsteller in die Schweiz ein und hielt sich hier auf, bis er am

29.

August 2019 nach Italien, den für die Behandlung des Asylgesuchs

zuständigen Staat, rücküberstellt wurde. Derzeit hält er sich aufgrund seines

Asylmehrfachgesuchs vom 12. November 2019 in der Schweiz auf, das gemäss

Verfügung des SEM vom 23. Juli 2020 materiell behandelt wird, weil die

Frist zur Überstellung des Beschwerdeführers nach Italien abgelaufen und die

Zuständigkeit daher auf die Schweiz übergegangen ist. Er verfügte in der

Schweiz noch nie über einen anderen Aufenthaltstitel als über ein prozedurales

Anwesenheitsrecht während der Hängigkeit der Asylverfahren, die aufgrund der

Gesuche vom 27. April 2018 und vom 12. November 2019 eröffnet wurden

Dispositiv

(vgl. Art. 42 und Art. 107a Abs. 2 f. AsylG). Demnach steht

die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung infrage. Gemäss der

erwähnten Rechtsprechung ist die besonders intensive affektive Beziehung daher

nur zu bejahen, wenn ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht kontinuierlich

und reibungslos wahrgenommen wird.

4.1.2

Im Vaterschaftsurteil des Bezirksgerichts F vom 2. Mai 2019 wurde auf

eine Regelung des Besuchsrechts verzichtet. Nachdem zuvor nur unregelmässige

Kontakte stattgefunden hatten, trafen der Beschwerdeführer und die Kindsmutter

im Mai 2020 eine Vereinbarung, wonach Ersterer seinen Sohn während zwei bis

drei Stunden pro Woche besucht. Gemäss einem Schreiben der Kindsmutter vom 30. September

2020 trifft der Beschwerdeführer seinen Sohn in ihrem Beisein und spielt mit

ihm, in der Regel bei ihr zuhause. Er erscheine zu allen Treffen pünktlich und

freue sich sehr, seinen Sohn zu sehen.

4.1.3

Selbst wenn die Aussagen im Schreiben der Kindsmutter immer noch zutreffen

sollten, ist ein grosszügiges Besuchsrecht im Sinn der Rechtsprechung damit

nicht gegeben: Ein solches wurde etwa im Fall wöchentlicher zweistündiger

Besuche bei Kindern im Vorschulalter verneint (BGr, 13. März 2013, 2C_235/2012,

E. 2.2), während das Vorliegen einer qualifizierten affektiven Beziehung

bei einem Vater offengelassen wurde, der seine knapp zweijährige Tochter

mehrmals wöchentlich besuchte und sie selbständig betreute, mit ihr zum

Kinderarzt ging oder sie in die Kinderkrippe brachte und eine sichere und

verlässliche Bindung und Beziehung zum Kind aufgebaut hatte (VGr, 1. April

2019, VB.2018.00358, E. 3.3.2 und 3.4 [nicht publiziert]). Das

Besuchsrecht bewegt sich hier vielmehr im üblichen Rahmen. Dem Beschwerdeführer

ist zugutezuhalten, dass er in einem Durchgangszentrum für Asylsuchende lebt,

wohin er seinen Sohn kaum mitnehmen kann; zudem ist dieser erst

anderthalbjährig, und die Kindsmutter war nicht zur Einräumung eines

weitergehenden Besuchsrechts bereit. Wenn sich die Kontakte auf das Spielen im

Beisein der Kindsmutter beschränken, bedeutet dies umgekehrt auch, dass der

Beschwerdeführer gegenüber seinem Sohn keine Verantwortung oder

Erziehungsfunktion wahrnimmt.

4.2 Der

Beschwerdeführer leistet keine wirtschaftliche Unterstützung für seinen Sohn.

Als weggewiesener Asylbewerber lebte er von der Nothilfe, was eine

wirtschaftliche Unterstützung offensichtlich ausschloss. Im Vaterschaftsurteil

des Bezirksgerichts F vom 2. Mai 2019 wurde denn auch mangels Einkommens

des Beschwerdeführers vorläufig darauf verzichtet, diesen zu Unterhalt zu

verpflichten.

4.2.1

Asylsuchende verfügen über keine generelle Arbeitserlaubnis in der Schweiz,

weshalb ein Stellenantritt immer nur anhand des konkreten Gesuchs eines

interessierten Arbeitgebers bei der kantonalen Arbeitsmarktbehörde geprüft und

unter den Voraussetzungen von Art. 52 der Verordnung über Zulassung,

Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (SR 142.201)

bewilligt werden kann. Aufgrund des Zeitablaufs seit der Wiederaufnahme des

Asylverfahrens am 23. Juli 2020 kann zwar nicht ausgeschlossen werden,

dass der Beschwerdeführer mittlerweile grundsätzlich eine Bewilligung zur

Erwerbstätigkeit erhalten könnte (vgl. Art. 43 Abs. 1 und 1bis

sowie Art. 24 AsylG). Den Akten lassen sich keine Angaben hierzu

entnehmen. Doch wäre dem Beschwerdeführer eine Arbeitstätigkeit höchstens seit

wenigen Monaten gestattet. Unter diesen Umständen ist nach wie vor mit der

Vorinstanz davon auszugehen, dass ihm die ausbleibenden finanziellen Leistungen

nicht vorgeworfen werden können (vgl. auch VGr, 17. April 2019,

VB.2018.00804, E. 2.2.6).

4.2.2

Bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Verbundenheit könnten nicht nur

Geld-, sondern auch Naturalleistungen von Bedeutung sein, insbesondere bei

einer alternierenden (oder faktisch gemeinsamen) Betreuung. Selbst wenn lediglich

ein spontan und in Anerkennung der entsprechenden Pflichten regelmässig

geleisteter Betrag von symbolischer Bedeutung vorliegt, kann dieser im

Gesamtzusammenhang aller Umstände wesentlich ins Gewicht fallen, etwa wenn eine

enge affektive Beziehung besteht und sich der Elternteil intensiv um das Kind

kümmert, damit der andere seiner Arbeit nachgehen kann (BGr, 11. März

2019, 2C_23/2018, E. 3.3.3, und 9. September 2015, 2C_1125/2014,

E. 4.6.1 f.; VGr, 17. April 2019, VB.2018.00804, E. 2.2.6).

Als Naturalleistungen können die Besuche des Beschwerdeführers bei seinem Sohn

nicht bezeichnet werden. Symbolische Beiträge lägen vor, wenn die Behauptung

des Beschwerdeführers zutreffen sollte, wonach er mit seinem Taschengeld

jeweils Geschenke für seinen Sohn kaufe. Weil ihm die fehlende finanzielle

Unterstützung nicht vorzuwerfen ist, kann dies jedoch offenbleiben.

4.3 Der

Beschwerdeführer könnte ohne Aufenthaltsbewilligung – unter Vorbehalt einer

Gutheissung des Asylgesuchs – die Beziehung zu seinem Sohn schwerlich

aufrechterhalten. Dass er sie von Kamerun aus pflegen könnte, ist angesichts

seiner finanziellen Verhältnisse (derzeit) als kaum möglich zu bezeichnen.

Aufgrund des geringen Alters seines Sohnes kommt auch eine Pflege der Beziehung

mittels der modernen Kommunikationsmittel ohne Hilfe Dritter vorerst nicht in

Betracht. Unabhängig davon, dass eine Anpassung der Regelung des Besuchsrechts

notwendig würde, liessen sich Ferienaufhalte für Besuche (des Beschwerdeführers

in der Schweiz oder des Sohnes – mit der Kindsmutter – in Kamerun) nur mit der

aktiven Unterstützung der Kindsmutter organisieren.

4.4

4.4.1

Das Kriterium des tadellosen Verhaltens wird vom Bundesgericht streng

gehandhabt. Es wird abgeschwächt, sofern eine aufenthaltsbeendende Massnahme

gegenüber dem ausländischen, die Obhut ausübenden Elternteil zur Folge hat,

dass das Schweizer Kind mit diesem ausreisen müsste. Im Übrigen kann das

Gewicht des Kriteriums nur in spezifischen Fällen bzw. bei besonderen Umständen

relativiert werden, die es ausnahmsweise rechtfertigen, untergeordnete

Verstösse gegen die öffentliche Ordnung nicht so stark zu gewichten, dass sie von

vornherein die anderen Kriterien aufwiegen. Dies gilt namentlich, wenn die

betreffende Person über die elterliche Sorge verfügt und eine sehr enge

Beziehung zum Kind pflegt, wobei – soweit ersichtlich – Personen gemeint sind,

die bisher über eine Anwesenheitsbewilligung verfügten (BGr, 9. Dezember

2019, 2C_493/2018, E. 3.2, und 24. April 2019, 2C_904/2018,

E. 5.1 f., je mit Hinweisen; vgl. BGE 140 I 145 E. 4.3).

4.4.2

In die Interessenabwägung können grundsätzlich auch Strafverfahren

miteinbezogen werden, die eingestellt wurden, sofern die Strafakten eindeutig

den Schluss zulassen, dass verpönte Handlungen stattgefunden haben, die für das

ausländerrechtliche Verfahren relevant sind. Sie können – nicht als Straftaten,

aber als fehlbare Handlungen – mit der gebotenen Vorsicht bzw. nach dem

Grundsatz der freien Beweiswürdigung im verwaltungsrechtlichen Verfahren

berücksichtigt werden (BGr, 31. Juli 2019, 2C_386/2019, E. 5.2.3;

VGr, 13. Februar 2020, VB.2019.00811, E. 4.2.3). Insbesondere ist bei

der Beurteilung, ob ein tadelloses Verhalten im Sinn der erwähnten Praxis

vorliegt, nicht nur das strafrechtlich relevante Verhalten, sondern auch die

Respektierung des Migrationsrechts zu beachten. Die migrationsrechtliche

Bewertung kann daher härter ausfallen als die strafrechtliche (BGE 144 I 91 E. 5.2.4, 140 I 145 E. 4.3; BGr, 16. Mai 2019, 2C_340/2019,

E. 6.2.4).

4.4.3

Der Beschwerdeführer wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft G vom

20. November 2019 wegen rechtswidriger Einreise im Sinn von Art. 115

Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a

und d des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005

(SR 142.20) mit einer Freiheitsstrafe von 40 Tagen bestraft, wobei

der Vollzug aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre angesetzt wurde.

Geahndet wurde damit die Einreise am 12. November 2019 ohne Reisepass und

Visum sowie unter Verletzung der damals geltenden Einreisesperre. Dieselbe

Behörde bestrafte den Beschwerdeführer sodann mit Strafbefehl vom

12. Februar 2020 wegen Sachbeschädigung mit einer Freiheitsstrafe von

30 Tagen, wobei der Vollzug wiederum aufgeschoben und eine Probezeit von

zwei Jahren angesetzt wurde. Dem Beschwerdeführer wurde vorgeworfen,

"durch Kratzen und Reissen mehrere grossflächige Stücke Farbe von den

Wänden der Zelle Nr. 01 im Gefängnis E" entfernt zu haben, wodurch

der Kantonspolizei Zürich ein Sachschaden von Fr. 800.- entstanden sei.

Die Tat geschah nach der Verhaftung des Beschwerdeführers wegen der illegalen

Einreise. Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, dass dieser

Strafbefehl noch nicht rechtskräftig sei, weil er dagegen Einsprache erhoben

habe, was er jedoch nicht belegt. Der Verfahrensstand ergibt sich auch nicht

aus den Akten, in denen namentlich ein Strafregisterauszug fehlt, doch kann die

Frage offenbleiben: Einerseits kann das fehlbare Verhalten im

migrationsrechtlichen Verfahren ungeachtet der allenfalls fehlenden Rechtskraft

berücksichtigt werden, allerdings insofern eingeschränkt, als gemäss dem

Polizeirapport vom 20. November 2019 zwar der objektive Tatbestand, nicht

aber zwingend die Schuld des Beschwerdeführers gegeben ist. Anderseits ist es

aufgrund seiner Geringfügigkeit ohnehin nicht entscheidend.

4.4.4

Die Vorinstanz hat sodann mitberücksichtigt, dass der Beschwerdeführer der

Wegweisung aus der Schweiz keine Folge leistete. Dies ist nach dem Gesagten

grundsätzlich zulässig, obwohl die Staatsanwaltschaft G ein diesbezügliches

Strafverfahren mit Verfügung vom 1. März 2019 einstellte.

Zwar kann der unrechtmässige Aufenthalt in der Schweiz

zwischen dem Eintreten der Rechtskraft des Urteils des

Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Dezember 2018, das die

Wegweisungsverfügung vom 19. Oktober 2018 schützte, und der Verhaftung am

28. Februar 2019 dem Beschwerdeführer angesichts der äusseren Umstände

nicht vorgeworfen werden, wie sich aus der Einstellungsverfügung ergibt.

Sodann ist auch die spätere Anwesenheit ohne Berechtigung

zu relativieren (es geht um die Zeitspanne bis zur Rücküberstellung nach

Italien am 29. August 2019 sowie von der Zustellung des

Bundesverwaltungsgerichtsurteils vom 17. Januar 2020, mit dem die

Wegweisung gemäss Verfügung des SEM vom 18. Dezember 2019 rechtskräftig

wurde, bis zur Wiederaufnahme des Asylverfahrens durch Verfügung des SEM vom

23. Juli 2020): Zum einen wäre die Ausreise nach Italien wegen der

gesundheitlichen und namentlich psychischen Probleme des Beschwerdeführers

nicht immer möglich gewesen – insbesondere befand sich dieser vom

15. April bis zum 20. Mai 2019 in stationärer Behandlung wegen einer

schweren depressiven Episode mit Suizidgefahr. Die psychische Erkrankung des

Beschwerdeführers ist aufgrund der ärztlichen Berichte erstellt. Zum andern

bleibt offen, ob Italien eine selbständige Einreise des Beschwerdeführers

überhaupt zugelassen hätte; insoweit kann diesem nicht vorgeworfen werden, eine

solche nicht versucht zu haben. Zu beachten ist jedenfalls, dass Italien ab

Ende Februar 2020 unter Hinweis auf die Covid-19-Pandemie keine

Rücküberstellungen von Asylsuchenden mehr zuliess

(www.sem.admin.ch/sem/de/home/aktuell/news/2020/2020-02-26.html).

Schliesslich bezog die Vorinstanz in ihre

Interessensabwägung mit ein, dass der Beschwerdeführer am 29. Juli 2019

die geplante Rücküberstellung nach Italien durch seine Renitenz verhinderte,

worauf die Wegweisung schliesslich am 29. August 2019 mit einem Sonderflug

vollzogen wurde. Da für diesen Zeitpunkt nicht von massgeblichen

gesundheitlichen Problemen des Beschwerdeführers auszugehen ist, ist der

Schlussfolgerung der Vorinstanz, an der Renitenz und der Missachtung der

Ausreisepflicht bestünden gemäss der Aktenlage keine Zweifel, grundsätzlich

zuzustimmen.

4.4.5

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das strafrechtlich geahndete

Verhalten des Beschwerdeführers als solches eher leicht wiegt, was auch dann

gälte, wenn die Sachbeschädigung uneingeschränkt mitzuberücksichtigen wäre. Sodann

sind auch die Weigerung des Beschwerdeführers, der Wegweisung aus der Schweiz

Folge zu leisten, sein unrechtmässiger Aufenthalt in der Schweiz und die

Verhinderung seiner Rücküberstellung nach Italien im Juli 2019 nach dem

Gesagten aufgrund äusserer Umstände, seiner gesundheitlichen Probleme sowie des

Umstands, dass diese Handlungen mit seinem unbewilligten Aufenthalt

zusammenhängen und nach der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht mehr vorkommen

könnten, zu relativieren, weshalb sein Verhalten vorliegend der Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung nicht entgegenstünde.

4.5 Weil der

Beschwerdeführer aber in affektiver Hinsicht keine besonders qualifizierte

Beziehung zu seinem Sohn unterhält, sind die Voraussetzungen einer

Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK nicht erfüllt. Der

Anspruch des Beschwerdeführers auf Kontakt mit seinem Sohn und derjenige seines

Sohns, mit beiden Elternteilen aufzuwachsen, überwiegen unter diesen Umständen

das Interesse an der Kontrolle und Steuerung der Einwanderung nicht. Die

Beschwerde ist folglich abzuweisen.

5.

Die Verfahrenskosten sind dem unterliegenden

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG), dem auch keine Parteientschädigung

zuzusprechen ist (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Der Beschwerdeführer ersucht wie bereits vor der

Vorinstanz um Gewährung unentgeltlicher Prozessführung und Rechtsvertretung.

6.1 Gemäss

§ 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und

deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch

auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer

unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage

sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart

viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft

bezeichnet werden können (Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014, § 16 N. 46). Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die

Gerichts- und Anwaltskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der

Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, § 16

N. 20). Den Nachweis der Mittellosigkeit hat grundsätzlich die

gesuchstellende Person zu erbringen (Plüss, § 16 N. 38).

6.2 Der

Beschwerdeführer ist mittellos. Weil eine affektive Beziehung zu seinem Sohn

vorliegt und der Beschwerdeführer nur in geringfügigem Mass straffällig wurde,

ist die Rechtsmittelerhebung auch nicht als aussichtslos zu bezeichnen, weshalb

die unentgeltliche Rechtspflege für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren zu

gewähren ist.

6.3 Gemäss

§ 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli

2018 (LS 175.252) wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der notwendige

Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche

Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die

Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Auslagen separat entschädigt

werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung über die Anwaltsgebühren

vom 8. September 2010 (LS 215.3) in der Regel Fr. 220.- pro

Stunde.

6.4 Weil der

Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nicht über das Anwaltspatent verfügt, gelangt

der genannte Stundenansatz hier nicht zur Anwendung. Der Aufwand von Fr. 1575.-,

der in der Kostennote vom 23. April 2021 geltend gemacht wird, ist

insgesamt angemessen.

6.5 Die

Vorinstanz auferlegte die Kosten des Rekursverfahrens dem Beschwerdeführer,

schrieb sie jedoch infolge offensichtlicher Uneinbringlichkeit unter Vorbehalt

der späteren Einforderung des geschuldeten Betrags umgehend ab. Diese Anordnung

kommt im Ergebnis der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gleich,

womit dem Gesuch des Beschwerdeführers sinngemäss entsprochen wurde. Soweit dem

Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsvertretung im Rekursverfahren

verweigert wurde, ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache zur Festlegung

der Entschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

6.6 Der

Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass gemäss § 16 Abs. 4 VRG

eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung

verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons

verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

7.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen,

hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1

BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. III des

Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 7. Juli 2020 wird insofern

abgeändert, als das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Rekursverfahren gutzuheissen ist. Dem

Beschwerdeführer ist MLaw B als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das

Rekursverfahren beizugeben. Die Sicherheitsdirektion wird eingeladen, dessen

Entschädigung für das Rekursverfahren festzusetzen, wobei die

Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers vorbehalten bleibt. Im Übrigen wird

die Beschwerde abgewiesen.

2. Das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden jedoch unter

Vorbehalt der Nachzahlungspflicht einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

5. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6. Dem

Beschwerdeführer wird in der Person seines Rechtsvertreters ein unentgeltlicher

Rechtsbeistand bestellt. MLaw B wird dafür mit Fr. 1'575.- aus der

Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers bleibt

vorbehalten.

7. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der

Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

8. Mitteilung an …