Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00537

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00537

Beschluss

der 1.

Kammer

vom 1. Oktober 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter

Peter Sprenger, Verwaltungsrichter André Moser, Gerichtsschreiberin Nicole Bürgin.

In

Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Politische Gemeinde Seegräben,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Gemeinde

Seegräben eröffnete mit Publikation vom 31. Juli 2020 ein offenes

Submissionsverfahren für den Neubau eines Meteorwasserkanals samt Sanierung der

C-Strasse.

Erwägungen

II.

Am 10. August

2020.

gelangte die A AG mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und

beantragte, die Ausschreibung aufzuheben, eventualiter deren Rechtswidrigkeit

festzustellen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der

Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um (superprovisorische)

Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie die Einholung eines

Gerichtsgutachtens. Zur Begründung der Beschwerde machte die A AG im

Wesentlichen geltend, die Ausschreibungsunterlagen würden zu Unrecht die

Verwendung von sogenannten geschleuderten Rohren vorschreiben und gewickelte

GFK-Rohre ausschliessen.

Mit

Präsidialverfügung vom 13. August 2020 wurde der Gemeinde Seegräben

einstweilen untersagt, die Offerten zu öffnen und daran anschliessende

Verfahrensschritte vorzunehmen. Die Gemeinde beantragte mit Beschwerdeantwort

vom 21. August 2020, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter

sei eine offene Ausschreibung, zugänglich für beide Rohrtypen, anzuordnen,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der A AG. Mit Replik vom 4. September

2020.

hielt die A AG an ihren Rechtsbegehren fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999,

S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nach Art. 15 Abs. 1bis

lit. a IVöB kann die Ausschreibung eines Auftrags selbständig angefochten

werden. Der Inhalt der Ausschreibungsunterlagen ist nach älterer Rechtsprechung

des Verwaltungsgerichts von einer gegen die Ausschreibung gerichteten

Beschwerde nicht erfasst, zumal deren Inhalt in der Regel noch mit der

Beschwerde gegen den Zuschlag beanstandet werden könne (vgl. VGr,

28.

Januar 2004, VB.2003.00211/00373, BEZ 2004 Nr. 17 E. 3; VGr,

11.

September 2003, VB.2003.00188, E. 4d). Allerdings ergibt sich oft

keine klare Trennung zwischen Ausschreibung und Unterlagen, weshalb es ­– nicht

zuletzt aus prozessökonomischen Gründen – als zulässig zu erachten ist, Rügen

nicht nur gegen die Ausschreibung, sondern auch betreffend die

Ausschreibungsunterlagen vorzubringen (vgl. VGr, 26. September 2019,

VB.2019.00368, E. 2.1; 10. Dezember 2008, VB.2008.00347, E. 2).

3.

3.1

Gemäss § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 49 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] und § 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die Anordnung berührt

ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Zur

Anfechtung von Ausschreibungen sind deshalb grundsätzlich nur die potenziellen

Erbringer der ausgeschriebenen Leistung legitimiert ist, da nur sie ein

Interesse am späteren Zuschlag haben. Keine eigenen Interessen haben in

klassischen Submissionsverfahren demgegenüber Lieferanten oder Geschäftspartner

von Anbieterinnen, da sie nur als mittelbar Betroffene angesehen werden (BVGE

2009/17, E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. auch VGr, 26. September 2019,

VB.2019.00368, E. 2.2; 10. Dezember 2008, VB.2008.00347, E. 3).

3.2

Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, Bauarbeiten anbieten zu

können. Sie ist damit keine potenzielle Erbringerin der ausgeschriebenen

Leistung. Sie macht indes geltend, als Vertreiberin von gewickelten GFK-Rohren

habe sie dennoch ein schutzwürdiges Interesse daran, dass eine Baufirma als

Anbieterin solche Rohre – entgegen den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen

– verwenden könne. Ihre Legitimation sei deshalb zu bejahen. Dazu beruft sie

sich im Wesentlichen auf das bereits erwähnte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts

vom 13. Februar 2009 (BVGE 2009/17). Darin hatte das Bundesverwaltungsgericht

das Beschwerderecht ausnahmsweise ausgeweitet, nämlich bei der Beschaffung von

Hörgeräten durch die Alters- und Hinterlassenenversicherung und die

Invalidenversicherung, nachdem die Beschaffung zuvor Gegenstand von

Tarifverträgen mit Verbänden aus dem Bereich der Hörgerätebranche gewesen war.

Als Ausweitung für die Legitimation setzte das Bundesverwaltungsgericht voraus,

dass mit einer Beschaffung in die Wirtschaftsordnung eingegriffen wird. Dies

bedeute, dass bei Beschaffungsvorhaben, die einen Markt in grundsätzlicher

Weise neu ordnen auch die nicht als potenzielle Erbringer der Leistung

anzusehenden Marktteilnehmer in eigenen, schutzwürdigen Interessen berührt sein

Dispositiv

könnten. Die Legitimation sei demnach weiter zu fassen, soweit die

Marktteilnehmer im Ergebnis mit einer wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Ordnung

konfrontiert seien. Dabei wurde betont, dass die Annahme einer marktordnenden

Beschaffung eine erhebliche Nachfragemacht der öffentlichen Hand im infrage

stehenden Marktsegment voraussetze (E. 3.3).

3.3 Aus diesem besonders gelagerten Fall kann die Beschwerdeführerin nichts

Entscheidendes zu ihren Gunsten ableiten. Es ist offenkundig, dass die von der

Gemeinde Seegräben ausgeschriebene Verwendung von geschleuderten Rohren nicht

als grundsätzliche Marktneuordnung im Sinn des Urteils des

Bundesveraltungsgerichts bezeichnet werden kann, zumal es sich vorliegend um

einen einmaligen Auftrag einer einzelnen Gemeinde handelt.

3.4 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin bestehen vorliegend auch

keine anderen besonderen Umstände, welche eine Erweiterung des Beschwerderechts

und allenfalls einen Feststellungsentscheid rechtfertigen. Insbesondere wäre es

ohne Weiteres möglich, dass künftig ein Bauunternehmen als potenzielle

Anbieterin von vergleichbaren Kanalarbeiten gegen eine Ausschreibung, welche

wie vorliegend die Verwendung von geschleuderten Rohren verlangt, den

Rechtsmittelweg beschreiten und eine unzulässige Produkteeinschränkung monieren

würde.

3.5 Die Beschwerdeführerin macht ferner mit Blick auf die Zukunft insofern

ein Interesse geltend, als ein Urteil zu ihren Gunsten präjudizielle Wirkung

hätte. Dieser Argumentation ist allerdings von vorherein nicht weiter

nachzugehen: Sie ist bereits deshalb ohne Grundlage, weil die

Beschwerdegegnerin die Beschwerde für den Fall des Eintretens im Hauptpunkt

anerkennen würde. Mit anderen Worten: Auch bei einem Eintreten auf die

Beschwerde würde der Beschwerdeführerin ein präjudizierendes Urteil des

Gerichts versagt bleiben.

3.6 Zusammengefasst sind vorliegend keine Umstände ersichtlich, die der

Beschwerdeführerin als nicht unmittelbar betroffene Produktevertreiberin ein

Beschwerderecht einräumen würde. Ihre Legitimation ist zu verneinen und auf die

Beschwerde demnach nicht einzutreten.

4.

Das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung

wird mit dem heutigen Entscheid gegenstandslos.

5.

Ausgangsgemäss

sind die Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG). Sie ist zudem zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin eine

angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Auf

die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.--; Zustellkosten,

Fr. 2'595.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine

Parteientschädigung von Fr. 500.- zu bezahlen, zahlbar innert

30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5. Gegen

diesen Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt und der geschätzte Wert des Bauauftrags den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung

des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im

öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 [SR 172.056.12]),

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an …