Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00562

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00562

Urteil

der 4. Kammer

vom 18. März 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Kantonsspital Winterthur, vertreten durch RA D,

Beschwerdegegner,

betreffend

Kündigung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1967, war seit dem 1. Mai

1996 als diplomierte Pflegefachfrau auf Stundenlohnbasis am Departement E des

Kantonsspitals Winterthur (KSW) tätig. Seit dem 10. August 2017 betrug ihr

Beschäftigungsgrad 70 %, was einem wöchentlichen Pensum von 29,4 Stunden

entspricht. Ab dem 27. November 2017 war A krankheitshalber zu 100 %

arbeitsunfähig. Mit Schreiben vom 8. Januar 2019 kündigte das KSW das

Arbeitsverhältnis per 31. Juli 2019 aufgrund lange dauernder Krankheit. A

verlangte eine schriftliche Begründung der Kündigung, die ihr mit Schreiben vom

14. Februar 2019 zugestellt wurde.

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierte A am 15. März 2019

an den Spitalrat des KSW und beantragte im Wesentlichen die Aufhebung der

Verfügungen "vom 8. Januar/14. Februar 2019", eine

Entschädigung von 6 Monatslöhnen sowie eine Abfindung von

14.

Monatslöhnen "in der Form der Anstellungsverlängerung nach

§ 17 Abs. 2 VVO". Mit Entscheid vom 18. Juni 2020 wies der

Spitalrat den Rekurs im Sinn der Erwägungen ab, soweit darauf einzutreten sei

(Dispositiv-Ziff. I), und sprach A "[w]egen vorschriftswidrigem

Umgang [des KSW] mit Informationen aus dem Case Management" eine

Entschädigung von einem Monatslohn zu (Dispositiv-Ziff. II). Ausserdem

forderte der Spitalrat das KSW auf, "eine angemessene Abfindung für die

Rekurrentin festzulegen und dieser den betreffenden Entscheid mit

Rechtsmittelmöglichkeit zu eröffnen" (Dispositiv-Ziff. III).

III.

A liess am 24. August 2020 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge seien die Verfügungen "vom 8. Januar/14. Februar 2019"

aufzuheben und ihr "in Ergänzung des Entscheids des Spitalrates vom

18.

Juni 2020 (…) zusätzlich eine Entschädigung von 5 Monatslöhnen

zuzusprechen". Im Weiteren sei "Vormerk davon zu nehmen, dass der

Spitalrat mit Entscheid vom 18. Juni 2020 den Anspruch auf Abfindung

anerkannt hat und die Beschwerdegegnerin verbindlich angewiesen hat, die Höhe

der Abfindung festzulegen"; eventualiter sei ihr eine Abfindung in der

Höhe von 14 Monatslöhnen zuzusprechen und [sub]eventualiter die Sache zur

Festlegung der Abfindung an das KSW zurückzuweisen. [Subsub]eventualiter sei

"im Sinne einer Rechtsverweigerungsbeschwerde das KSW anzuweisen, die Höhe

der Abfindung festzulegen.

Mit Verfügung vom 8. September 2020 sprach die Spitaldirektion

des KSW A eine Abfindung in der Höhe von 10 Monatslöhnen zu.

Der Spitalrat verzichtete am 21. September 2020 auf

Vernehmlassung in der Sache und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Das

KSW liess mit Beschwerdeantwort vom 28. September 2020 beantragen, unter

Entschädigungsfolge sei das Rechtsmittel abzuweisen, soweit darauf einzutreten

sei. Am 21. Oktober 2020 nahm A Stellung und hielt an ihren Anträgen fest.

Das KSW äusserte sich am 2. November 2020 unter Aufrechterhaltung des

bereits gestellten Antrags erneut, worauf A am 26. November 2020 eine weitere

Stellungnahme einreichte.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit

§ 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG, LS 175.2) von Amtes wegen. Für Beschwerden gegen Rekursentscheide

des Spitalrats des Kantonsspitals Winterthur in personalrechtlichen

Angelegenheiten ist das Verwaltungsgericht nach §§ 41 ff. VRG

zuständig. Gleiches ergibt sich auch aus § 29 des Gesetzes über das

Kantonsspital Winterthur vom 19. September 2005 (KSWG, LS 813.16).

1.2

Die Beschwerdeführerin verlangt in der Hauptsache – zusätzlich zum

Entscheid des Spitalrats – eine Entschädigung von 5 Monatslöhnen. Ein solcher beträgt bei einem Stundenlohn von zuletzt Fr. 51.92

(zuzüglich Anteil 13. Monatslohn von 8,33 % sowie Ferien- und

Feiertagszuschlag von 11,11 % bzw. 4,44 %) und einem wöchentlichen

Pensum von 29,4 Stunden rund Fr. 7'564.-. Daraus resultiert

ein Streitwert vor Verwaltungsgericht von rund Fr. 38'000.-, womit die

Angelegenheit in die Zuständigkeit der Kammer fällt (§ 38 Abs. 1 in

Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG).

1.3

Die Anordnung

gemäss Dispositiv-Ziff. III des vorinstanzlichen Entscheids

vom 18. Juni 2020, "eine angemessene Abfindung für die

[Beschwerdeführerin] festzulegen und dieser den betreffenden Entscheid mit

Rechtsmittelmöglichkeit zu eröffnen", ist in prozes­sualer Hinsicht als

Rückweisung und somit als Zwischenentscheid zu qualifizieren. Als solcher ist

er nur unter den Voraussetzungen von § 41 Abs. 3 in Verbindung mit

§ 19a Abs. 2 VRG sowie Art. 93 Abs. 1 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)

anfechtbar. Diese sind vorliegend nicht erfüllt; insbesondere vermag die

Rückweisung keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zu bewirken (vgl. zum

Ganzen VGr, 11. November 2015, VB.2015.00329,

Dispositiv

E. 3.1 mit Hinweisen). Demnach lässt sich auf die Beschwerde, soweit damit

eine Abfindung verlangt wird (Beschwerdeantrag Ziff. IV), nicht eintreten. Ebenso verhält es sich mit den

Beschwerdeanträgen Ziff. III und V (Vormerknahme der Anerkennung

eines Anspruchs auf Abfindung bzw. Anweisung des Beschwerdegegners "im

Sinne einer Rechtsverweigerungsbeschwerde", die Höhe der Abfindung

festzulegen).

1.4 Da die weiteren Eintretensvoraussetzungen erfüllt

sind, ist im Übrigen auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1 Der Beschwerdegegner ist eine Anstalt des kantonalen öffentlichen

Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit (§ 1 KSWG). Nach § 12 Abs. 1 KSWG ist das Arbeitsverhältnis beim Beschwerdegegner grundsätzlich

öffentlich-rechtlich. Für das öffentlich-rechtlich angestellte Personal gelten

die für das Staatspersonal anwendbaren Bestimmungen. Das Personalreglement kann

von den für das Staatspersonal geltenden Bestimmungen abweichen, soweit dies

aus betrieblichen Gründen erforderlich ist (§ 12 Abs. 2 KSWG).

§ 1 Abs. 2 des Personalreglements des Kantonsspitals Winterthur vom

14. Juni 2010 (PR-KSW; LS 813.162) verweist, soweit es – wie hier – keine

abweichende Regelung trifft, auf die Bestimmungen des Personalgesetzes vom

27. September 1998 (PG, LS 177.10) sowie dessen Ausführungserlasse,

insbesondere die Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom

19. Mai 1999 (VVO, LS 177.111).

2.2 Gemäss § 18 Abs. 2 PG darf eine Kündigung nicht

missbräuchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR, SR 220)

sein und muss sie zudem auf einem zureichenden Grund beruhen. Auch darf die

Kündigung nach § 20 Abs. 1 PG nicht zur Unzeit im Sinn von

Art. 336c OR erfolgen. Mit dem zusätzlichen Erfordernis des sachlich

zureichenden Kündigungsgrunds geht der öffentlich-rechtliche Kündigungsschutz

weiter als die Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts (BGr,

25. August 2011, 8C_594/2010, E. 4.4 mit Hinweisen). Grundsätzlich

ist eine Kündigung dann sachlich begründet, wenn die Weiterbeschäftigung der

betreffenden angestellten Person dem öffentlichen Interesse, insbesondere

demjenigen einer gut funktionierenden Verwaltung, widerspricht (BGr,

2. Mai 2014, 8C_687/2013, E. 5.3; VGr, 27. Oktober 2020, VB.2020.00380,

E. 2.2 Abs. 2 [je mit Hinweisen]). Dies kann gemäss

§ 16 Abs. 1 lit. c VVO etwa dann der Fall sein, wenn die oder

der Angestellte aus gesundheitlichen Gründen während langer Zeit wiederholt

oder dauernd an der Erfüllung der Aufgaben verhindert ist (vgl. BGE 124 II 53 E. 2b/bb, 123 III 246 E. 5; VGr, 28. Mai 2020, VB.2019.00673, E. 2.2).

Doch selbst nach Ablauf der ordentlichen

Lohnfortzahlung (hier § 16 Abs. 1 lit. c Satz 2 in

Verbindung mit § 99 Abs. 3 VVO) sowie der Sperrfrist (§ 20 Abs. 1 PG in Verbindung mit Art. 336c Abs. 1 lit. b OR) darf

das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis nicht in jedem Fall unabhängig von

den konkreten Umständen gekündigt werden; vorbehalten bleiben stets die

allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken wie das Willkürverbot, das

Verhältnismässigkeitsprinzip sowie der Grundsatz von Treu und Glauben. Es ist

anhand der gesamten Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob die Auflösung des

Anstellungsverhältnisses wegen Krankheit gerechtfertigt war (VGr, 3. April 2019,

VB.2019.00019, E. 4.2 Abs. 2 – 22. August 2018, VB.2018.00330,

E. 3.1 Abs. 3 – 12. August 2005, PB.2005.00018, E. 4.2 und

4.4).

3.

Hinsichtlich der Sachumstände der streitgegenständlichen

Kündigung ergibt sich aus den Akten Folgendes:

3.1 Die Beschwerdeführerin war seit dem 1. Mai 1996 auf

Stundenlohnbasis als diplomierte Pflegefachfrau am Departement E des

Beschwerdegegners tätig, wobei ihr Beschäftigungsgrad zwischen ca. 10 %

und ca. 90 % variierte. Seit dem 10. August 2017 betrug dieser

70 %, was einem wöchentlichen Pensum von 29,4 Stunden entsprach.

Gemäss eigenen Angaben litt die Beschwerdeführerin ab dem Jahr 2015 unter

Schwindelattacken. Seit dem 27. November 2017 war sie unter anderem

aufgrund dieses Schwindelgefühls zu 100 % arbeitsunfähig. Am

14. Dezember 2017 erlitt die Beschwerdeführerin einen Hirnschlag, welcher

einen stationären Spitalaufenthalt notwendig machte. Im März 2018 erlitt sie

ausserdem eine transiente ischämische Attacke (umgangssprachlich

"Streifung"); dabei handelt es sich um die Folge einer plötzlich

auftretenden, jedoch vorübergehenden Durchblutungsstörung eines Hirnareals.

Im März 2018 richtete

der Beschwerdegegner ein Case Management ein (vgl. §§ 39a ff. PG).

Ein erstes Standortgespräch, an welchem neben dem Case Manager, F, auch die Beschwerdeführerin und deren Vorgesetzter, G, teilnahmen, fand am

23. März 2018 statt. Am zweiten Standortgespräch am 11. April 2018

nahm zusätzlich H, die Abteilungsleiterin I, teil. Anlässlich dieses Gesprächs

wurde ein Arbeitsversuch auf Abteilung I im Mai 2018 geplant, wobei die

Beschwerdeführerin maximal zwei bis vier Stunden an zwei Tagen pro Woche

eingesetzt werden sollte. Die Beschwerdeführerin leistete im Mai 2018 insgesamt

acht Einsätze von je rund zwei Stunden. An einem dritten Standortgespräch am

29. Mai 2018 wurde der Arbeitsversuch evaluiert; der Vorgesetzte der

Beschwerdeführerin und die Abteilungsleiterin I sprachen sich für einen

Unterbruch des Arbeitsversuchs aus. Die Beschwerdeführerin hätte zwar die

Arbeiten am Patienten "gewissenhaft und gut" erledigt; jedoch sei an

allen Arbeitstagen eine "wechselnde Instabilität" beobachtbar

gewesen, "welche auch vom Team wahrgenommen wurde". Der

Arbeitsversuch könne wiederaufgenommen werden, wenn sich die gesundheitliche

Situation der Beschwerdeführerin verbessert habe.

3.2 Am 16. Oktober 2018 fand ein weiteres Gespräch zwischen dem Case

Manager, der Beschwerdeführerin und deren Vorgesetzten statt. Der

Beschwerdeführerin wurde mitgeteilt, dass ein "Arbeitsversuch zum Schutz

aller Beteiligten derzeit nicht in Frage [komme]". Des Weiteren wurde

besprochen, dass es "zu einer invaliditätsbedingten Auflösung oder einer

krankheitsbedingten Auflösung" des Arbeitsverhältnisses kommen könnte.

Mit Schreiben vom 5. November 2018

informierte die BVK den Case Manager, dass gemäss dem vertrauensärztlichen

Gutachten von Prof. Dr. med. J, Facharzt für Neurologie, vom 2. November

2018 ein erneuter Arbeitsversuch empfohlen werde. Die Beschwerdeführerin solle

"zuerst in einfachen, nicht stressigen und nicht endentscheidenden

Tätigkeiten eingesetzt werden (z.B. Bestellung von Material, Telefondienst im

OP, usw.)". Zudem hielt der Vertrauensarzt der BVK fest, dass (auch) der

erste Arbeitsversuch aus "rein somatisch-neurologischer Sicht (…) absolut

vertretbar" gewesen sei. Am 21. Dezember 2018 informierte der Case

Manager die Beschwerdeführerin anlässlich eines Gesprächs, dass "die

Vorgaben des BVK Vertrauensarztes [für den Beschwerdegegner] nicht

umsetzbar" seien. Ausserdem teilte er ihr mit, dass der Beschwerdegegner

das Arbeitsverhältnis aufgrund lange dauernder Krankheit auflösen werde.

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten,

dass der Beschwerdegegner keinen Anspruch darauf hat, Einsicht in das (gesamte)

vertrauensärztliche Gutachten vom 2. November 2018 zu erhalten. Ohnehin

ist für die Beurteilung der vorliegenden Sache lediglich die Schlussfolgerung

desselben von Bedeutung, nicht jedoch die detaillierte Diagnose. Von der

Edition des (vollständigen) Gutachtens ist deshalb abzusehen.

3.3 Mit Verfügung vom 8. Januar 2019 kündigte der Beschwerdegegner das

Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin unter Einhaltung der ordentlichen

Kündigungsfrist per 31. Juli 2019 und stellte sie bis dahin von der

Arbeitsleistung frei. Nachdem die Beschwerdeführerin eine Begründung der

Kündigung verlangt hatte, teilte ihr der Beschwerdegegner mit Schreiben vom

14. Februar 2019 mit, dass der Entscheid zur Kündigung wegen lange

dauernder Krankheit auch auf dem Bericht der BVK vom 5. November 2018

basiere. "Eine Arbeitsintegration in die angestammte Tätigkeit, wie vom

Vertrauensarzt Dr. J vorgeschlagen, konnte das KSW nicht ermöglichen. Die

im Bericht geforderte abgestufte berufliche Reintegration sowie die

vorgeschlagenen, eingeschränkten adaptierten Tätigkeiten wären in der angestammten

Tätigkeit als Dipl. Pflegefachfrau nicht umsetzbar gewesen".

4.

4.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst eine Verletzung ihres rechtlichen

Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999

[BV, SR 101]; § 31 Abs. 1 PG) geltend, da am 21. Dezember

2018 nur ein sehr kurzes Gespräch mit dem Case Manager stattgefunden habe und

überdies zu diesem Zeitpunkt die Kündigung bereits beschlossen gewesen sei.

4.2 Wie erwähnt, wurde anlässlich des Gesprächs vom 16. Oktober 2018

zwischen dem Case Manager, der Beschwerdeführerin und deren Vorgesetzten

besprochen, dass es "zu einer invaliditätsbedingten (…) oder einer

krankheitsbedingten Auflösung" des Arbeitsverhältnisses kommen könnte.

Rund zwei Monate später, am 21. Dezember 2018, wurde die

Beschwerdeführerin vom Case Manager informiert, dass der Beschwerdegegner

das Arbeitsverhältnis aufgrund lange dauernder Krankheit auflösen werde; schon aus dieser Formulierung erhellt, dass die Kündigung zu diesem

Zeitpunkt bereits beschlossen war. Die Kündigungsverfügung erging am

8. Januar 2019. Der Beschwerdeführerin wurde demnach vor Erlass der

Kündigung durch den Beschwerdegegner gar nicht das Recht eingeräumt, sich zur

in Aussicht stehenden Kündigung wegen lange dauernder Krankheit zu äussern. Es

liegt damit eine gravierende Verletzung des Gehörsanspruchs der

Beschwerdeführerin vor.

4.3 Anzumerken

ist, dass sich die Beschwerdeführerin nicht etwa bereits nach der Besprechung

vom 16. Oktober 2018 zu einer allfälligen Kündigung hätte äussern müssen. Überhaupt

ist ein Standortbestimmungsgespräch im Rahmen des Case Managements nicht der

geeignete Rahmen, um (gleichzeitig) einer krankheitshalber arbeitsunfähigen

Angestellten das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Kündigung zu gewähren. Hinzu

kommt, dass die Rolle des Case Managers nicht mit der Gehörsgewährung im

Vorfeld einer Kündigung vereinbar ist; dafür ist die Anstellungsinstanz zuständig.

4.4 Zusammenfassend

wurde das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt, indem ihr einerseits

keine Möglichkeit gegeben wurde, sich vorab zu ihrer Entlassung zu äussern, und

sie andererseits lediglich diesbezüglich informiert und damit vor vollendete

Tatsachen gestellt wurde.

5.

5.1 Die Beschwerdeführerin war vor Erlass der Kündigung unbestrittenermassen

seit dem 27. November 2017 durchgehend arbeitsunfähig. Mithin war sie zum

Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses seit etwas mehr als

13 Monaten aus gesundheitlichen Gründen an ihrer beruflichen Tätigkeit

verhindert. Die (vorliegend 180 Tage währende) Sperrfrist des

Art. 336c Abs. 1 lit. b OR war folglich zum Kündigungszeitpunkt bereits

seit rund 7 Monaten abgelaufen. Überdies wurde auch die

Lohnfortzahlung gemäss § 99 Abs. 3 VVO durch die Kündigung nicht

verkürzt (vgl. § 16 Abs. 1 lit. c Satz 2 VVO).

Zu prüfen ist jedoch, ob im

Kündigungszeitpunkt tatsächlich nicht mehr mit einer Rückkehr der

Beschwerdeführerin an ihren angestammten Arbeitsplatz gerechnet werden konnte

und ob die Kündigung dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit genügt.

5.2 Die

Beschwerdeführerin macht geltend, Beschwerdegegner und Vorinstanz hätten ihren

Gesundheitszustand falsch dargestellt; die "beiden Vertreter" des

Beschwerdegegners (das heisst, der Case Manager und der direkte Vorgesetzte der

Beschwerdeführerin) hätten für sich in Anspruch genommen, den

Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin abschliessend zu beurteilen. Unter Hinweis auf die Ausführungen des Vertrauensarztes der BVK macht

die Beschwerdeführerin geltend, es hätte ein erneuter Arbeitsversuch durchgeführt

werden müssen.

5.3

5.3.1 Der Beschwerdegegner beantragte am 24. April

2018 bei der BVK eine vertrauensärztliche Untersuchung der Beschwerdeführerin.

In seinem Gutachten vom 24. Mai 2018 kam der Vertrauensarzt zum Schluss,

die Beschwerdeführerin sei zu 100 % arbeitsunfähig. Der damals laufende

bzw. geplante Arbeitsversuch solle aber während der nächsten vier Monate

weitergeführt werden. Diese Einschätzung wurde dem Beschwerdegegner mit

Schreiben der BVK vom 25. Mai 2018 zur Kenntnis gebracht. Bereits vier

Tage später wurde anlässlich des erwähnten Standortgesprächs der Arbeitsversuch

jedoch abgebrochen.

Nachdem der Beschwerdegegner am 19. Oktober

2018 bei der BVK erneut eine vertrauensärztliche Untersuchung beantragt hatte,

teilte die BVK dem Beschwerdegegner am 5. November 2018 mit, dass die

Beschwerdeführerin gemäss dem Gutachten des Vertrauensarztes vom

2. November 2018 nicht berufsunfähig sei. Der Gutachter empfahl einen

erneuten Arbeitsversuch, wobei die Beschwerdeführerin zunächst während eines

Monats in einem 10 %-Pensum arbeiten solle und dieses danach

kontinuierlich auszubauen sei. Ausserdem sei darauf zu achten, dass die

Beschwerdeführerin zuerst in einfachen, nicht stressigen und nicht

endentscheidenden Tätigkeiten eingesetzt werde.

5.3.2

Der Vertrauensarzt kam demnach in zwei Gutachten zum Schluss, dass

(weitere) Arbeitsversuche angezeigt seien. In der Kündigungsbegründung vom

14. Februar 2019 führte der Beschwerdegegner dazu an, dass eine Arbeitsintegration in die angestammte Tätigkeit, wie vom

Vertrauensarzt vorgeschlagen, nicht habe ermöglicht werden können; "eine

abgestufte berufliche Reintegration sowie die vorgeschlagenen, eingeschränkten

adaptierten Tätigkeiten wären in der angestammten Tätigkeit als Dipl. Pflegefachfrau

nicht umsetzbar gewesen". Damit wich der Beschwerdegegner von den

Feststellungen des ärztlichen Gutachtens ab und machte dabei personelle und organisatorische

Gründe geltend. In diesem Zusammenhang erwog bereits die Vorinstanz, dass es

einem Spitalbetrieb von der Grösse und Leistungsfähigkeit des Beschwerdegegners

personell und organisatorisch grundsätzlich möglich sein müsse, einen

Arbeitsversuch für eine gesundheitsbedingt nur sehr beschränkt einsatzfähige

ausgebildete Pflegefachkraft einzurichten und durchzuführen. Diesen Erwägungen

ist zuzustimmen; immerhin beschäftigt der Beschwerdegegner allein im Bereich

der Pflege über 1'000 Fachkräfte (https://jahresbericht.ksw.ch/personal/).

Angesichts dieser personellen Ausstattung und mit Blick auf die

Verhältnismässigkeit sind Wiedereingliederungsbemühungen gerade dann geboten,

wenn es – wie vorliegend – um eine langjährige und mithin sehr erfahrene

Mitarbeiterin handelt, deren Leistungen überdies jeweils mit gut bzw. sehr gut

beurteilt worden waren.

Vor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar, weshalb

der Beschwerdegegner im November 2018 gänzlich von einem erneuten Arbeitsversuch

absah und damit (weitere) Integrationsbemühungen verweigerte. Soweit er die

Meinung vertrat, die vertrauensärztliche Einschätzung betreffend

Berufsfähigkeit der Beschwerdeführerin sei unzutreffend, hätte er – gestützt

auf Art. 40 Abs. 3 des Vorsorgereglements der BVK (https://bvk.ch/de/services/reglemente)

– die Erstellung eines Zweitgutachtes bzw. einer Oberexpertise verlangen können

und müssen. Dies tat er jedoch nicht. Im Gegenteil führte der Case Manager in

einer E-Mail vom 12. November 2018 gegenüber der BVK aus, dass

"wir" (gemeint sind wohl die Vorgesetzten der Beschwerdeführerin und

er selbst) nicht an der medizinischen Beurteilung des Vertrauensarztes zweifeln

würden; eine Integrationsmöglichkeit sei aber aktuell "schlichtweg nicht

realistisch".

5.4 Demnach war eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit der

Beschwerdeführerin in ihrer angestammten Tätigkeit bei Erlass der

streitgegenständlichen Kündigung nicht ausgeschlossen. Vielmehr lag dem

Beschwerdegegner ein vertrauensärztliches Gutachten vor, welches der Beschwerdeführerin

gerade keine Berufsunfähigkeit attestierte und weitere Eingliederungsmassnahmen

empfahl. Somit fehlte es im Kündigungszeitpunkt an einem sachlichen

Kündigungsgrund.

6.

6.1 Erweist

sich die Kündigung als missbräuchlich oder

sachlich nicht gerechtfertigt und wird die entlassene Person nicht wieder

eingestellt, ist ihr eine Entschädigung auszurichten, welche sich nach den

Bestimmungen des Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündigung richtet (§ 18

Abs. 3 Satz 1 PG). Nach

Art. 336a Abs. 2 OR wird die Entschädigung unter Würdigung aller

Umstände des Einzelfalls festgesetzt, darf aber den Betrag nicht übersteigen,

welcher dem Lohn der arbeitnehmenden Person für sechs Monate entspricht. Diese

Bestimmung dient sowohl der Bestrafung als auch der Wiedergutmachung und ist

nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein mit der Konventionalstrafe

vergleichbares Rechtsinstitut eigener Art (BGE 123 III 391 E. 3c).

Im Rahmen der ermessensweisen

Festsetzung der Entschädigungshöhe sind sowohl die pönale Komponente als auch

die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung zu berücksichtigen. Im Hinblick

auf die pönale Komponente sind die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers

sowie seine wirtschaftlichen Verhältnisse und die Schwere des Eingriffs in die

Persönlichkeit der Arbeitnehmenden zu berücksichtigen. Das Verschulden bemisst

sich dabei insbesondere nach dem Anlass der Kündigung, allfälligem Mitverschulden der Arbeitnehmenden, dem Vorgehen bei der Kündigung

und der Art des Arbeitsverhältnisses. Im

Hinblick auf die Wiedergutmachungsfunktion sind sodann die wirtschaftlichen

Auswirkungen der Kündigung

für die Arbeitnehmenden zu berücksichtigen,

namentlich deren Alter, berufliche Stellung, soziale Situation, die

Schwierigkeiten einer Wiedereingliederung in das Arbeitsleben, die

konjunkturelle Lage auf dem Arbeitsmarkt und die Dauer des Arbeitsverhältnisses

(vgl. zum Ganzen VGr, 22. August 2018, VB.2018.00330, E. 3.4 mit Hinweisen).

6.2 Die

Beschwerdeführerin war im Kündigungszeitpunkt 51-jährig und stand damals bereits

rund 22,5 Jahren im Dienst des Beschwerdegegners; die dortige Tätigkeit

trat sie direkt nach dem erfolgreichen Bestehen ihrer Lehrabschlussprüfung an.

Wie aufgezeigt, war die Kündigung sachlich nicht gerechtfertigt und wurde überdies

das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt. Ausserdem ist zu

berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin im Kündigungszeitpunkt

krankheitshalber arbeitsunfähig war und ihr damit in diesem Zeitpunkt eine Wiedereingliederung in das Arbeitsleben nicht möglich war.

Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des

Einzelfalls und insbesondere der Dauer des Dienstverhältnisses ist es

gerechtfertigt, der Beschwerdeführerin antragsgemäss eine Entschädigung von

fünf Monatslöhnen (zusätzlich zur Entschädigung von einem Monatslohn gemäss dem

vorinstanzlichen Beschluss vom 18. Juni 2020) zuzusprechen. Massgebend ist

der zuletzt bezogene Bruttomonatslohn, zu dem anteilsmässig auch die

regelmässig ausgerichteten Zulagen hinzuzurechnen sind (VGr, 8. Juli 2002,

PB.2002.00008, E. 3b/bb). Auf dieser Entschädigung sind keine

Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (VGr, 18. März 2009,

PB. 2008.00041, E. 5).

7.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit

darauf einzutreten ist. Dispositiv-Ziff. 1

und 2, Satz 2, des Beschlusses des Spitalrats des Kantonsspitals

Winterthur vom 18. Juni 2020 sind aufzuheben. Es ist festzustellen,

dass die Entlassung der Beschwerdeführerin nicht gerechtfertigt war, und der

Beschwerdegegner zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von

fünf Monatslöhnen zu bezahlen.

8.

In personalrechtlichen Streitigkeiten, die einen – wie

hier – Fr. 30'000.- übersteigenden Streitwert aufweisen, sind den Parteien

nach § 65a Abs. 3 e contrario VRG die Gerichtskosten

aufzuerlegen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG) und ist dieser zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine

angemessene Parteientschädigung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren

auszurichten (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.

Dispositiv-Ziff. 1 und 2, Satz 2, des Beschlusses des Spitalrats

des Kantonsspitals Winterthur vom 18. Juni 2020 werden aufgehoben.

Es wird

festgestellt, dass die Entlassung der Beschwerdeführerin nicht gerechtfertigt

war, und der Beschwerdegegner verpflichtet, der Beschwerdeführerin im Sinn der

Erwägungen eine Entschädigung von fünf Monatslöhnen zu bezahlen.

In

teilweiser Abänderung von Dispositiv-Ziff. 4 des Beschlusses des

Spitalrats des Kantonsspitals Winterthur vom 18. Juni 2020 wird der

Beschwerdegegner verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekursverfahren

eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu bezahlen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 170.-- Zustellkosten,

Fr. 3'170.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin

für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu

bezahlen.

5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen

einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.

6. Mitteilung an …