Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00571

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00571

Urteil

der 1. Kammer

vom 14. Januar 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Laura Diener.

In Sachen

A,

vertreten durch lic. iur. B,

Beschwerdeführer,

gegen

1.

C,

2. Stadt Winterthur Bauinspektorat,

vertreten durch

Baupolizeiamt Winterthur,

Beschwerdegegnerschaft,

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Der E AG wurde 1988 die baurechtliche Bewilligung

für die Erstellung von fünfzehn Terrassenhäusern und vier terrassierten

Reihenhäusern an der F-Strasse in G erteilt. Die Überbauung beanspruchte

bezüglich Gebäudelänge, -höhe und Ausnützung die Erleichterungen gemäss damals

geltendem Art. 43 Abs. 1 lit. c BZO’86 und hatte im Gegenzug die

erhöhten Anforderungen an die Begrünung von Dachterrassen von bis zu 1/4 der

anrechenbaren Geschossfläche zu erfüllen.

B. Der Bauausschuss der Stadt Winterthur

verweigerte C am 20. März 2019 unter Auflagen die nachträgliche

Baubewilligung

für den Ersatz

der Begrünung der Dachterrasse (Rasen) durch ein Holzdeck auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01

an der F-Strasse 02 in G. Gleichzeitig ordnete er an, das Holzdeck

zurückzubauen und die Dachbegrünung entweder im ursprünglich bewilligten Mass,

jedoch mindestens zur Hälfte der Gebäudegrundfläche wiederherzustellen.

C. Der

dagegen von C erhobene Rekurs wurde

durch das Baurekursgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 12. September

2019 abgewiesen (BRGE IV Nr. 0114/2019). A hatte

stillschweigend auf Beiladung zu diesem Verfahren verzichtet.

Erwägungen

II.

A. C

reichte am 15. November 2019 beim Baupolizeiamt der Stadt Winterthur einen

Projektänderungsplan ein, welcher den verfügten Rückbau des Holzdecks und die

ersatzweise Begrünung der Terrasse vorsieht. Das Baupolizeiamt der Stadt

Winterthur erteilte dieser Projektänderung mit Verfügung vom 6. Dezember

2019.

die baurechtliche Bewilligung.

B. Dagegen

rekurrierte A am 4. Januar 2020 beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und

beantragte die Rückweisung an das Baupolizeiamt zur Korrektur der Verfügung.

Mit Entscheid vom 25. Juni 2020 wies das Baurekursgericht den Rekurs ab,

soweit es darauf eintrat.

III.

A. A erhob

dagegen am 26. August 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons

Zürich und beantragte, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das Baupolizeiamt

anzuweisen, den Begrünungsanteil

nach dem klaren Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung zu berechnen. Eventuell

sei das Baupolizeiamt einzuladen, Personen vorzuschlagen, die zur

Absicht des Gesetzgebers bei der Änderung von Art. 43 Abs. 1

lit c BZO’86 (kleine BZO-Revision 1995) Auskunft geben könnten. Sodann verlangte er eine

Parteientschädigung zulasten des Beschwerdegegners.

Mit

Beschwerdeantwort vom 7. September 2020 beantragte C sinngemäss, die

Beschwerde abzuweisen. Das Baurekursgericht beantragte am 11. September

2020.

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Am 30. September

2020.

beantragte das Baupolizeiamt der Stadt Winterthur, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, soweit

darauf einzutreten sei.

Am 16. Oktober

2020.

replizierte A unter

Festhalten an den gestellten Anträgen. In seiner Duplik vom 27. Oktober

2020.

hielt das Baupolizeiamt der

Stadt Winterthur ebenfalls an seinen Anträgen fest und verzichtete auf weitere

Ausführungen.

Die

Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1

in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Als

Unterliegender im Rekursverfahren ist der Beschwerdeführer zur

Beschwerdeerhebung ohne Weiteres legitimiert (§ 21 Abs. 1 VRG und

§°338a des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG]). Die

weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls gegeben.

2.

2.1

Die Stockwerkeinheit des Beschwerdeführers ist Teil

einer Terrassenüberbauung. Das vom vorliegenden nachträglichen

Baubewilligungsverfahren betroffene Grundstück liegt gemäss geltender Bau- und

Zonenordnung der Stadt Winterthur vom 3. Oktober 2000 (BZO) in der Wohnzone W 2/1,2 T

im Geltungsbereich von Sonderbauvorschriften für Terrassen- und ähnliche

Überbauungen. In diesem Geltungsbereich werden für eine entsprechende

Bauweise Erleichterungen gemäss den Absätzen 3–4 von § 58 BZO gewährt,

sofern – als eine von vier Anforderungen – Dachterrassen mindestens zur Hälfte

der Gebäudegrundfläche begrünt sind (Art. 58 Abs. 1 lit. b BZO).

2.2

In Nachachtung dieser Bestimmung wurde der

private Beschwerdegegner mit Wiederherstellungsbefehl vom 20. März 2019 verpflichtet, das im

Jahr 2011 auf der Dachterrasse anstelle der Rasenfläche von

ca. 49 m2 erstellte Holzdeck zu entfernen und die

Dachbegrünung entweder im ursprünglich bewilligten Mass, jedoch mindestens zur

Hälfte der Gebäudegrundfläche wiederherzustellen. Der dagegen vom Bauherrn

erhobene Rekurs wurde abgewiesen und die nachträgliche Bauverweigerung sowie

der Wiederherstellungsbefehl bestätigt (vgl. E. I). Dieser Entscheid

erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

2.3

Der

daraufhin eingereichte Projektänderungsplan umfasst den verfügten Rückbau des

Holzdecks mit ersatzweiser Begrünung und wurde bewilligt. Der angefochtenen

Verfügung ist zu entnehmen, die vorgesehene begrünte/bepflanzte Fläche der

Dachterrasse weise unter Miteinbezug der Pflanztröge mindestens die geforderte

Hälfte der Terrassenfläche auf und könne bewilligt werden. Von den vier vorgeschlagenen

Bepflanzungsvarianten (1. Rasen, 2. Blumenrasen,

3.

Staudenpflanzung, 4. Staudenpflanzung (intensiv) könnten alle

ausgeführt werden, wobei die Varianten 2–4 empfohlen würden.

3.

3.1

Nach Art. 58

Abs. 1 lit. b BZO sind Dachterrassen von Terrassenüberbauungen

mindestens zur Hälfte der Gebäudegrundfläche zu begrünen. Dass diese aktuelle

Vorschrift vorliegend für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands

massgebend ist, steht nicht mehr infrage. Ebenso wenig das Vorliegen eines

rechtswidrigen Zustands sowie die Verhältnismässigkeit des

Wiederherstellungsbefehls. Der entsprechende vorinstanzliche Entscheid zum

Rekurs des Bauherrn ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.

3.2

Im

Zusammenhang mit der bewilligten Umsetzung des Wiederherstellungsbefehls

beanstandet der beschwerdeführende Nachbar einerseits die Auslegung der

Vorinstanzen von Art. 58 Abs. 1 lit. b BZO bezüglich der

Berechnungsweise als rechtswidrig und rügt andererseits die Berechnung gemäss

dieser Bestimmung als fehlerhaft. Die ermittelten Terrassen- und

Pflanzentrogflächen seien nicht korrekt und es würden zu Unrecht zusätzlich die

Betonelement-Pflanztröge in die Flächenberechnung miteinbezogen.

4.

4.1

In seinem

(rechtskräftigen) Entscheid vom 12. September 2019 hielt das

Baurekursgericht fest, die fragliche BZO-Bestimmung könne einhergehend mit der

Vorinstanz sinnvollerweise nur dergestalt verstanden werden, dass die

Terrassenflächen der einzelnen Wohneinheiten je mindestens zur Hälfte begrünt

sein müssten. Im vorliegend angefochtenen Entscheid hielt das Baurekursgericht

daran fest, machte ergänzende Ausführungen und ging auf die Rügen des

Beschwerdeführers ein.

4.2

Als Erstes

ist zu prüfen, ob es sich bei der streitgegenständlichen Berechnungsweise um

eine res iudicata handelt, welche nicht der erneuten Überprüfung zugänglich

wäre. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, diese sei nicht Gegenstand des

Dispositivs des baurekursgerichtlichen Entscheids vom 12. September 2019,

weshalb ihm die entsprechende Rüge offenstehe. Das Baupolizeiamt ist

diesbezüglich gegenteiliger Ansicht.

4.2.1

Der Entscheid vom 12. September 2019, welcher die nachträgliche

Bauverweigerung und den Wiederherstellungsbefehl zum Gegenstand hatte, ist

unbestrittenermassen formell rechtskräftig geworden;

eine Anfechtung mittels ordentlichem Rechtsmittel ist zufolge Fristablaufs

nicht mehr möglich (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [Kommentar VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 66 N. 5 ff.).

4.2.2

Es trifft zu, dass grundsätzlich

nur das Dispositiv in Rechtskraft erwächst. Indessen haben die Erwägungen –

auch ohne ausdrücklichen Hinweis – insoweit an der Rechtskraftwirkung teil, als

sie für das Verständnis des Dispositivs unerlässlich sind bzw. wenn der Sinn

des ganzen Entscheids auf sie verweist (Alain Griffel, Kommentar VRG, § 28

N. 7; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 65 N. 16; VGr, 16. Januar

2020, VB.2019.00301, E. 4.3, 10. Dezember 2018, VB.2018.00161,

E. 4.4, je m.w.H.).

4.2.3

Die Rechtskraftwirkung tritt

nach der Rechtsprechung insoweit ein, als über den geltend gemachten Anspruch

entschieden worden ist (BGE 123 III 16 E. 2a, auch zum Folgenden;

BGE 121 III 474 E. 4a mit weiteren Hinweisen). Die materielle

Rechtskraft der Entscheidung wird folglich objektiv begrenzt durch den

Streitgegenstand. Dieser wird seinerseits durch die Rechtsbehauptungen

bestimmt, welche im abgeschlossenen Verfahren gestellt und beurteilt wurden

(vgl. VGr, 1. März 2018, VB.2017.00606, E. 3.2).

4.3

Einerseits

war beziehungsweise ist sowohl im vorangegangenen als auch im jetzigen

Verfahren die vorschriftsgemässe Begrünung der Dachterrasse strittig.

Streitgegenstand des ersten, vom Bauherrn geführten Verfahrens war indes der

Wiederherstellungsbefehl, wohingegen im vorliegenden Verfahren dessen Befolgung

im Streit steht.

Weiter fällt in Betracht, dass der Beschwerdeführer zwar auf

sein Ersuchen zum ersten Verfahren beigeladen worden wäre, jedoch stillschweigend

auf Beiladung verzichtete. Dass er entsprechend nicht ins Verfahren aufgenommen wurde und

weder von den vorgebrachten Rügen noch vom Inhalt des Urteils Kenntnis erhielt,

kann ihm jedoch nicht vorgeworfen werden. Insbesondere zumal die angefochtene

Verfügung, welche ihm aufgrund seines Zustellungsbegehrens bekannt war,

hinsichtlich der Berechnungsweise beziehungsweise der Anwendung von Art. 58

Abs. 1 lit. b BZO nichts entnommen werden konnte.

Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn sich das

Baurekursgericht im angefochtenen Entscheid mit den Rügen des Beschwerdeführers

befasste, welche die Berechnungsweise betrafen. Demzufolge sind im Weiteren die

entsprechenden Beanstandungen des Beschwerdeführers am vorinstanzlichen

Entscheid zu prüfen.

5.

5.1

Bei Art. 58 Abs. 1 lit. b

BZO handelt es sich um gestützt auf § 76 PBG kompetenzgemäss erlassenes kommunales Recht, dessen Anwendung und

Auslegung in erster Linie der

kommunalen Bewilligungsbehörde obliegt und ihr einen von der Gemeindeautonomie

geschützten Entscheidungsspielraum eröffnet. Die Angemessenheitskontrolle des

Baurekursgerichts gemäss § 20 Abs. 1 lit. c VRG ist deshalb –

abhängig von der Begründungsdichte der kommunalen Behörde – beschränkt (vgl.

VGr, 27. März 2015, VB.2014.00232, E. 4.3). Dem Verwaltungsgericht

steht demgegenüber keine Überprüfung der Angemessenheit zu (§ 50 Abs. 2 VRG).

5.2

Das

Baurekursgericht führte aus: Würde, wie vom Beschwerdeführer verlangt, auf die

Grundfläche des gesamten Gebäudes abgestellt, würde eine einzelfallweise

Betrachtung verunmöglicht. Entgegen dem Beschwerdeführer werde auch nicht etwa

vorgeschrieben, dass die hälftig zu begrünende Gebäudegrundfläche anteilsmässig

zur dazugehörigen Wohnungsgrundfläche auszuführen sei. Vielmehr wäre es nach

dem strikten Wortlaut auch möglich, ganze Terrassen unbegrünt zu lassen,

während andere vollständig begrünt wären. Entsprechend sei, wie dies die

Behörde getan habe, sinnvollerweise auf die jeweilige Terrassenfläche

abzustellen und diese hälftig zu begrünen.

5.3

Es trifft zu, dass die von den

Vorinstanzen vertretene Auslegung vom Wortlaut der Gesetzesbestimmung abweicht.

Ist eine Gesetzesvorschrift wie vorliegend unmissverständlich und klar

formuliert, ist deren Auslegung und analoge Anwendung über den Wortlaut hinaus

nur dann geboten und gerechtfertigt, wenn Zweifel bestehen, ob der scheinbar

klare Wortlaut den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Gründe können sich aus der

Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem

Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (VGr, 4. Mai 2017,

VB.2016.00238, E. 3.5, 13. Juli 2017, VB.2017.00169, E. 3.3 =

BEZ 2017 Nr. 21; BEZ 2016 Nr. 39;

BGE 131 II 697, E. 4.4; Christoph Fritzsche/Peter

Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A.,

Zürich 2019, S. 92).

5.3.1

Solche Gründe nimmt die Vorinstanz aufgrund des Zwecks der Bestimmung

implizit an, wenn sie ausführt, die darin vorgesehene Begrünung diene nicht

bloss dem Erscheinungsbild, sondern erfülle auch Ziele des Natur- und Gewässerschutzes.

Unter anderem werde durch den Verdunstungseffekt begrünter Flächen die

Umgebungsluft gekühlt, was gerade bei solchen Grossüberbauungen keine

unerhebliche Wirkung sei. Pflanzendecken verfügten sodann über die Fähigkeit,

Staub und Schadstoffe aus der Luft zu binden. Weiter dienten sie auch der

Verbesserung des Innenraumklimas durch das Verhindern eines übermässigen

Aufheizens der Wohnräume im Sommer und durch Wärmedämmung im Winter. Alsdann

besässen sie schalldämmende Wirkung.

5.3.2

Gerade aufgrund der von der Vorinstanz zuletzt genannten Ziele der in der

Bestimmung vorgesehenen minimalen Begrünung der Dachterrassen liegt ein

triftiger Grund vor, nicht auf die gesamte

Gebäudegrundfläche,

sondern auf die jeweilige

Terrassengrundfläche abzustellen. Denn,

wie das Baurekursgericht zutreffend ausführt, wäre es ansonsten nach dem

strikten Wortlaut auch möglich, ganze Terrassen unbegrünt zu lassen, während

andere vollständig begrünt wären. Dies würde den soeben genannten Zielen widersprechen,

welche den jeweils zugehörigen Wohnungen zugutekommen. Damit ist das

vorinstanzliche Verständnis von Art. 58 Abs. 1 lit. b BZO,

welche – in Abweichung von dessen Wortlaut – auf die jeweilige

Terrassenfläche abstellt, aufgrund des Zwecks nicht zu beanstanden.

5.3.3

Aus der vorgebrachten Entstehungsgeschichte der Bestimmung mit dem Wechsel

der Bezugnahme von der anrechenbaren

Geschossfläche auf die Gebäudegrundfläche vermag der Beschwerdeführer

nichts abzuleiten, was dieser Auslegung widerspricht. Wenn er die zu begrünende

Fläche in einem zweiten Schritt wieder auf die einzelnen Stockwerkeigentümer

aufteilen will, resultiert daraus erneut eine einzelfallbezogene

Betrachtungsweise. Dass der Gesetzgeber mit der Gesetzesänderung davon

abweichen wollte, vermag er daher nicht plausibel darzulegen und ist nicht

ersichtlich. In antizipierter Beweiswürdigung kann auf eine Befragung der

beteiligten Personen verzichtet werden. Es bleibt im Folgenden die gerügte

Berechnung der zu begrünenden Fläche zu prüfen.

6.

6.1

Die

Baupolizei führte in ihrer Rekursantwort aus, sie zähle die Pflanzentröge,

welche die Dachterrasse umlaufen, zur Terrassenfläche hinzu. Da sie ohne

Weiteres begrünt werden könnten und dies von der Vorschrift nicht ausdrücklich

ausgeschlossen werde, seien sie zudem Teil der Terrassenbegrünung.

6.2

Dazu

führte das Baurekursgericht aus, die Pflanzentröge würden keinem anderen Zweck

als der Begrünung der Terrasse dienen. Dies umso mehr, als darin mit der

höheren Humusschicht als auf dem Terrassenboden eine extensivere Bepflanzung möglich

sei. Es sei daher sachlogisch und richtig, die Pflanzentröge, gerade wenn diese

wie vorliegend einen nicht unbedeutenden Teil der Terrassenfläche einnähmen, in

die Berechnung der Grünfläche mit einzubeziehen. Zudem seien diese zur

Terrassenfläche dazuzuzählen, da sie auf deren Grundfläche ständen und nicht

etwa am Geländer angehängt wären.

Insgesamt beurteilte die Vorinstanz die angefochtene

Berechnung der Grünfläche unter Einbezug der Pflanzentröge zur Feststellung der

hälftigen Begrünung der Dachterrassenfläche als korrekt. Die 53,6 m2

Rasenfläche entsprächen zusammen mit den 34 m2 Grünfläche in

den Pflanzentrögen mehr als der Hälfte der Terrassenfläche von 155,3 m2.

Die begrünte Fläche sei damit sogar deutlich grösser als dies vom

Beschwerdeführer für eine 4½-Zimmerwohnung gefordert werde.

6.3

Auf diese

zutreffenden Erwägungen des Baurekursgerichts kann vorab vollumfänglich

verwiesen werden (§ 70 in

Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG). Sie werden vom

Beschwerdeführer zu Unrecht beanstandet. Weshalb es nicht korrekt sein soll,

die bepflanzten Pflanzentröge, welche die Terrasse auf deren Grundfläche

stehend umranden, hinzuzuzählen, führt er nicht substanziiert aus. Er belässt

es bei einer unbegründeten Behauptung.

Aus dem massgeblichen Grundrissplan, welcher bei den Akten

liegt, ergibt sich eine Terrassengrundfläche von insgesamt 155,3 m2

(121,3 m2 Bodenfläche plus 34 m2

Pflanzentrogfläche). Erforderlich ist damit eine begrünte Fläche von mindestens

77,65 m2. Gemäss Projektänderungsplan ist die (Boden-)Begrünung

auf einer Fläche von 53,6 m2 vorgesehen. Diese Rasenfläche

ergibt zusammen mit der begrünten Pflanzentrogfläche eine begrünte Fläche von

87,6 m2. Damit ist das Erfordernis erfüllt.

Mit den eingereichten, im privatrechtlichen

Flächenaufteilungsplan vorgenommenen eigenen Berechnungen vermag der

Beschwerdeführer diese Berechnungen nicht infrage zu stellen. Würde auf die

darin geltend gemachte reine Terrassenfläche (ohne Pflanzentröge) von

122,62 m2 abgestellt, würde die Vorgabe mit der darin

vermerkten Begrünung auf insgesamt 79,66 m2 genauso erfüllt.

Ebenso, wenn die dortige Pflanzentrogfläche von 22,48 m2 noch

hinzugezählt würde.

7.

7.1

Insgesamt

erwiesen sich die Rügen des Beschwerdeführers am vorinstanzlichen Entscheid als

unbegründet. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

7.2

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 70

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Ein Anspruch auf eine Parteientschädigung steht ihm bei diesem Ergebnis

von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss

erkennt die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 2'680.-- Total der Kosten.

3.

Die

Kosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …