Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00609

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2020.00609

Urteil

der 2. Kammer

vom 21. Oktober 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin

Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin

Corinna Bigler.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung für die Ehegattin,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Die

1984 geborene serbische Staatsangehörige B (geb. C) reiste am 14. Juni

2015 in die Schweiz ein und heiratete am … August 2015 in D den Schweizer

Bürger A, geboren 1965. In der Folge erhielt sie eine Aufenthaltsbewilligung im

Rahmen der Bestimmungen über den Familiennachzug zum Verbleib bei ihrem

Schweizer Ehegatten, zuletzt befristet bis am 13. August 2020.

B. Mit

Schreiben vom 23. Januar 2020 informierte das Einwohneramt der Gemeinde E

das Migrationsamt darüber, dass die Eheleute A/B getrennte Wohnsitze hätten.

Das Ehepaar sei von 2015 bis 2017 in E gemeldet gewesen. Da sie das Ehepaar

weder schriftlich noch telefonisch hätten erreichen können, hätten sie dieses

per 14. August 2017 nach unbekannt abgemeldet. B habe sich dann

anschliessend in D angemeldet, der Aufenthalt des Ehemannes sei weiterhin

unbekannt geblieben. B habe sich per 1. September 2019 wieder in E

angemeldet und habe in diesem Zusammenhang mitgeteilt, dass sie und ihr Ehemann

separate Wohnsitze hätten. A habe sich sodann per 1. November 2019 in D

angemeldet.

C. Mit

Schreiben vom 29. Januar 2020 forderte das Migrationsamt B auf, zur

Trennung von ihrem Ehemann Stellung zu nehmen. In ihrem Antwortschreiben vom

30. Januar 2020 verneinte B eine Trennung von ihrem Ehegatten vehement und

erklärte, dass sie aufgrund einer grösseren Erbschaft zwei Liegenschaften

erwerben konnten, eine in D und eine in E. Da sie die Häuser weder vermieten,

noch leer stehen lassen wollten, sei ihre Adresse in E und jene ihres Mannes in

D, wo er auch seine Firma habe. Sie würden aber wie jedes andere Ehepaar

zusammenleben, mal da, mal dort. Nachdem sie am 14. August 2015

standesamtlich in D geheiratet hätten, planten sie ihr Eheversprechen im Rahmen

einer kirchlichen Trauung in E am 14. August 2020, an ihrem fünften

Hochzeitstag, zu erneuern.

D. Am

16. Juni 2020 ersuchte B um Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung. Auf

dem Gesuchsformular kreuzte sie an, mit ihrem Ehegatten in einem gemeinsamen

Haushalt zu wohnen. Da diese Angabe nicht mit den Meldeverhältnissen

übereinstimmte – sie war in E gemeldet, er in D – ersuchte das Migrationsamt

die Kantonspolizei Zürich am 1. Juli 2020 gegen B wegen Täuschung der

Behörden ein Strafverfahren einzuleiten. In der polizeilichen Einvernahme vom

10. Juli 2020 erklärte sie, dass sie beide ihren Lebensmittelpunkt in

ihrem Haus an der F-Strasse 01 in E hätten und sich ihr Ehemann

wahrscheinlich auch bald in E anmelden werde. Sie habe keine Falschaussage

gemacht, dass sie zusammen in einem gemeinsamen Haushalt wohnen würden,

entspreche der Wahrheit.

E. Mit

Verfügung vom 1. Juli 2020 wies das Migrationsamt das Gesuch um

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab, da sie mindestens seit

1. November 2019 nicht mit ihrem Ehemann im gleichen Haushalt

zusammenlebe. Es forderte B auf, die Schweiz bis am 30. September 2020 zu

verlassen.

Erwägungen

II.

Den gegen die Verfügung des

Migrationsamts erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 27. August 2020 ab und setzte B zum

Verlassen der Schweiz eine neue Frist bis am 30. November 2020.

III.

Mit Beschwerde vom

9.

September 2020 beantragte A (nachfolgend: der Beschwerdeführer) dem

Verwaltungsgericht, die Aufenthaltsbewilligung seiner Ehefrau sei zu

verlängern.

Mit Präsidialverfügung vom

10.

September 2020 erhob das Verwaltungsgericht wegen ausstehender

Verfahrenskosten des Beschwerdeführers bei zürcherischen Verwaltungs- und

Gerichtsbehörden einen Kostenvorschuss, welcher vom Beschwerdeführer

fristgerecht geleistet wurde.

Während sich das Migrationsamt

nicht vernehmen liess, verzichtete die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion

auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Gemäss Art. 42 Abs. 1 des Ausländer-

und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG) haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und

Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung,

wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Das Erfordernis des Zusammenwohnens nach Art. 42

Abs. 1 AIG besteht nach Art. 49

AIG nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige

Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiterbesteht.

Wichtige Gründe für eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenwohnens können

insbesondere durch berufliche Verpflichtungen oder durch eine vorübergehende

Trennung wegen erheblicher familiärer Probleme entstehen (Art. 76

der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit [VZAE]). Von einem wichtigen Grund kann

desto eher gesprochen werden, je weniger die Eheleute auf die Situation des

Getrenntlebens Einfluss nehmen können, ohne einen grossen Nachteil in Kauf

nehmen zu müssen. Dementsprechend ist nicht jeder berufliche Grund ein wichtiger Grund, um eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenwohnens

zu rechtfertigen (vgl. BGr, 28. November 2019, 2C_511/2019, E. 3.1). Ein

freiwilliger Entscheid für ein "living apart together" stellt für sich

allein genommen praxisgemäss keinen wichtigen Grund im Sinn von Art. 49

AIG dar (vgl. BGr, 24. Juli 2020, 2C_375/2020, E. 2.2.1). Die Gründe müssen objektivierbar sein und ein

gewisses Gewicht aufweisen. Entsprechende Nachweise für das Fortbestehen der

Ehe sind durch die Ehegatten beizubringen, da es dabei um Umstände aus ihrem

Lebensbereich geht, die sie besser kennen als die Behörden. Insofern trifft die

Ehegatten bei der Abklärung des Sachverhalts im Rahmen von Art. 49

AIG eine besondere Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 90

AIG; BGE 143 II 425 E. 5.1; BGE 130 II 482 E. 3.2).

2.2

Gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG kann

die zuständige Behörde die Aufenthaltsbewilligung widerrufen, wenn die

Ausländerin oder der Ausländer eine mit der Verfügung verbundene Bedingung –

wie beispielsweise das Erfordernis des Zusammenwohnens – nicht einhält.

2.3

Nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft

besteht gemäss Art. 50 Abs. 1 AIG

der Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach

Art. 42 bzw. 43 AIG weiter, wenn die

Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und die Integrationskriterien

nach Art. 58a AIG erfüllt sind (lit. a) oder wenn wichtige

persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen

(lit. b).

3.

3.1

Im Rekursentscheid erwog die Vorinstanz, die Ehegatten

würden seit mindestens 1. November 2019 getrennt leben. Die Argumentation

von B, wonach sie die mit Mitteln aus einer Erbschaft erstandenen zwei

Liegenschaften weder vermieten noch leer stehen lassen wollten und deshalb

jeder von ihnen eine Liegenschaft bewohne, überzeuge nicht. Gerade weil E und D

nur gut sechs Kilometer entfernt seien, sei ein getrennter Wohnsitz für den

Unterhalt der Liegenschaften nicht notwendig. Ein wichtiger Grund für das

Getrenntleben im Sinn von Art. 49 AIG in Verbindung mit Art. 76 VZAE

liege somit nicht vor. Das Ehepaar habe nun seit bereits mindestens acht

Monaten offiziell getrennte Wohnsitze. Gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung dürfe selbst das krisenbedingte Getrenntleben aufgrund

erheblicher familiärer Probleme im Rahmen einer vorübergehenden Trennung nicht

zum Regelfall werden und nur wenige Monate dauern, ansonsten der Anspruch aus

Art. 42 AIG erlösche. Nach sechs bis zwölf Monaten werde eine Trennung in

der Regel als nicht mehr vorübergehend bezeichnet. In einem solchen Fall gelte

die Ehe unabhängig vom Willen der Ehegatten und der geltend gemachten Gründe

als faktisch endgültig aufgelöst. Die Ehe sei dann spätestens mit dem Auszug

eines Ehegatten aus der ehelichen Wohnung als aufgehoben zu betrachten. Dies

gelte selbst dann, wenn die Ehegatten weiterhin regelmässig persönliche

Kontakte pflegen würden. Im vorliegenden Fall könne die Trennung selbst dann

nicht mehr als vorübergehend bezeichnet werden, wenn wichtige Gründe für das

Getrenntleben im Sinn von Art. 49 AIG in Verbindung mit Art. 76 VZAE

vorliegen würden. Auch die geltend gemachten täglichen Kontakte zwischen den

Ehegatten, welche nicht belegt worden seien, würden daran nichts ändern. Mit

der Aufgabe des gemeinsamen Haushalts per spätestens 1. November 2019

seien die Ansprüche von B auf Erteilung bzw. Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 42 Abs. 1 AIG bzw. Art. 8

Ziff. 1 EMRK erloschen. Der mit der Aufenthaltsbewilligung verbundene

Aufenthaltszweck sei dahingefallen, weshalb der Widerrufsgrund von Art. 62

Abs. 1 lit. d AIG erfüllt sei. Nachdem der Ehewille des Ehepaars

gemäss ihren Angaben noch nicht erloschen sei, könne B auch gestützt auf Art. 50

AIG Ansprüche geltend machen.

3.2

In der Beschwerdeschrift macht der Beschwerdeführer

geltend, der Umstand, dass sie zwei gemeinsame Haushalte geführt hätten, sei

niemals privater Natur gewesen. Dass er seinen Wohnsitz in D gehabt habe, sei

ein politischer Entscheid gewesen. Da sein Mandat seit Ende August 2020 beendet

sei, habe er seinen Wohnsitz wieder an die gemeinsame Wohnung nach E verlegen

können. Seine Frau führe mittlerweile erfolgreich ihr eigenes Geschäft in E. Mit

der Beschwerde reichte er eine vom 7. September 2020 datierte

Meldebestätigung (für Hauptwohnsitz) der Gemeinde E ein, gemäss welcher er per

1.

September 2020 von D an die F-Strasse 01 in E gezogen ist.

3.3

3.3.1

Aus den Akten geht hervor, dass der

Beschwerdeführer zwischen dem 1. Januar 2015 und dem 14. August 2017

an der G-Strasse 02 in E gemeldet war. Auch B war seit ihrer Einreise am

14.

Juni 2015 bis am 14. August 2017 an dieser Adresse gemeldet.

Danach meldete sich B in D an, bis sie sich per 1. September 2019 wieder

in E anmeldete. Der Beschwerdeführer meldete sich per 1. November 2019 in D

an. Wo der Beschwerdeführer von August 2017 bis Oktober 2019 seinen Wohnsitz

hatte, ist unklar. Seit spätestens 1. November 2019 sind die Eheleute

folglich in zwei verschiedenen Gemeinden angemeldet.

3.3.2

In ihrem Schreiben vom 30. Januar 2020

verneinte B vehement, dass sie von ihrem Ehemann getrennt lebe. Aufgrund einer

grösseren Erbschaft sei es ihnen möglich gewesen, zwei Liegenschaften, eine in E

und eine in D zu erwerben. Da sie die Häuser weder vermieten noch leerstehen

lassen möchten, sei ihre Wohnadresse in E und diejenige ihres Mannes in D. Sie

würden aber wie jedes andere Ehepaar zusammenleben, mal da, mal dort. In der

Befragung durch die Kantonspolizei vom 13. Juli 2020 aufgrund des

laufenden Strafverfahrens sagte sie aus, sie und ihr Ehemann würden unterdessen

beide in E schlafen und wohnen und hätten auch beide ihre Lebensmittelpunkte in

E. Seit sie das Haus in E gekauft hätten, würden sie eigentlich in E wohnen.

Weshalb sich ihr Ehemann bislang nicht in E angemeldet habe, müsse man ihn

selbst fragen.

3.3.3

Der Beschwerdeführer machte in der

Rekursschrift geltend, es sei nicht so, dass sie keinen gemeinsamen Haushalt

führen würden, es sei viel eher so, dass sie zwei gemeinsame Haushalte führen

würden. Da sie beide selbständig erwerbstätig seien, seine Ehefrau führe ein

Geschäft in E und er eines in D, hätten sie sich entschieden, jeweils in der

jeweiligen Gemeinde Steuern zu zahlen, was auch einwandfrei geklappt habe. In seiner

Beschwerdeschrift vom 9. September 2020 macht der Beschwerdeführer

geltend, dass er seinen Wohnsitz in D gehabt habe, sei ein politischer

Entscheid gewesen. Da sein Mandat seit Ende August 2020 beendet sei, habe er

seinen Wohnsitz nun nach E verlegen können.

3.3.4

In Bezug auf den Grund für die verschiedenen

Meldeorte gehen die Aussagen der Eheleute auseinander. Nach Ansicht von B seien

sie an verschiedenen Orten gemeldet gewesen, da sie die beiden Liegenschaften

weder hätten vermieten noch hätten leerstehen lassen wollen. Der

Beschwerdeführer begründete die beiden gemeinsamen Haushalte in der

Rekursschrift mit den beiden selbständigen Erwerbstätigkeiten und den

getrennten Steuerdomizilen, gemäss der Beschwerdeschrift vom 9. September

2020.

soll ihn hingegen ein "Mandat" daran gehindert haben, sich schon

früher in E anzumelden. Während der wirkliche Grund für die getrennten

Meldeorte im Dunkeln bleibt, zeigen die Aussagen der Eheleute deutlich, dass

die verschiedenen Wohnsitze nicht auf eine Trennung der Eheleute zurückzuführen

sind. So ist auch die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass der Ehewille

weiterhin besteht. Dass die Eheleute zeitweise an verschiedenen Orten

angemeldet waren, ist folglich nicht auf ihre Beziehung, sondern auf andere

äussere Umstände zurückzuführen. Der konkrete Grund lässt sich jedoch

den Akten nicht entnehmen.

3.4

Mit der Wohnsitzbestätigung vom 7. September

2020.

weist der Beschwerdeführer nach, dass er seit dem 1. September 2020

wieder am gleichen Ort wie seine Ehefrau gemeldet ist. Vor diesem Hintergrund

ist fraglich, ob der Widerrufsgrund gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. d

AIG noch erfüllt ist. Gleichzeitig gilt es auszuschliessen, dass sich der

Beschwerdeführer lediglich zur Sicherung des Aufenthaltsrechts seiner Ehefrau

in E angemeldet hat, aber tatsächlich weiterhin in der Liegenschaft in D lebt. Solange

nicht nachvollziehbar ist, worauf die verschiedenen Meldeorte zurückzuführen

waren, lässt sich auch nicht abschätzen, ob der Beschwerdeführer seit

1.

September 2020 nun tatsächlich wieder bei seiner Ehefrau in E lebt. Da der

Beschwerdeführer bislang nicht befragt wurde, obwohl B beantragte, man solle

ihren Ehemann selbst fragen, weshalb er sich in E nicht angemeldet habe, ist

die Sache zur Durchführung der Befragung des Beschwerdeführers und zur

Vermeidung eines Instanzenverlusts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Rahmen

der Befragung und allfälliger weiterer Untersuchungen wird die Vorinstanz

abzuklären haben, was der Grund für die unterschiedlichen Meldeverhältnisse war

und ob dieser Grund einer tatsächlichen Wohnsitznahme des Beschwerdeführers in E

weiterhin entgegensteht oder zwischenzeitlich weggefallen ist, wie dies der

Beschwerdeführer zuletzt in seiner Beschwerdeschrift mit der Beendigung des

Mandats per Ende August 2020 geltend macht.

Dies führt zur teilweisen Gutheissung

der Beschwerde. Die Sache ist im Sinn der Erwägungen zur weiteren

Sachverhaltsabklärung und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4.

4.1

Eine Rückweisung zur weiteren Untersuchung

und zum Neuentscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Nebenfolgen als

Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln (BGr, 28. April 2014,

2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], Zürich etc. 2014, § 64 N. 5). Damit sind die Kosten des

vorliegenden Verfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.

Der geleistete Kostenvorschuss des Beschwerdeführers ist

vorab mit seinen Schulden beim Zentralen Inkasso der Zürcher Justiz zu

verrechnen, nachdem die entsprechenden Voraussetzungen ohne Weiteres erfüllt

sind (vgl. VGr, 1. Februar 2017, VB.2016.00687, E. 4.2 mit Hinweisen). Ein

hernach allenfalls bestehender Überschuss ist ihm zurückzuerstatten.

4.2

Über die

Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat die Vorinstanz im

Neuentscheid zu befinden.

5.

5.1

Zur

Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl.

Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario; BGE 139 I 330

E. 1.1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies

in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

5.2

Nach der

Regelung in Art. 90 ff. BGG sind letztinstanzliche kantonale

Rückweisungsentscheide als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu

qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2; 133 V 477 E. 4.2). Die

Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen

nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosen für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Sache wird zur weiteren

Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägung an die Vorinstanz

zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.

Mitteilung an …