Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00611

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00611

Urteil

der 1. Kammer

vom 18. März 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter

André Moser, Gerichtsschreiberin

Nicole Bürgin.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt F,

vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

und

D AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Stadt F eröffnete mit Publikation vom 9. Juni

2020 ein offenes Submissionsverfahren zum Betrieb einer betreuten Sammelstelle

für Separatabfälle inkl. Transport und Verwertung/Entsorgung von verwertbaren

Abfällen von 2021 bis 2025. Mit Verfügung vom 1. September 2020 erteilte

die Stadt F den Zuschlag an die D AG. Dieses Ergebnis wurde der A AG

gleichentags mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Die A AG gelangte daraufhin mit Beschwerde vom 10. September

2020.

an das Verwaltungsgericht mit den Anträgen, die Zuschlagsverfügung vom 1. September

2020.

sei aufzuheben und ihr der Zuschlag zu erteilen. Das Angebot der

Mitbeteiligten sei aus dem Verfahren auszuschliessen. Es sei der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung zu erteilen und als vorsorgliche Massnahme festzustellen,

dass die Erfüllung des Auftrags für die Dauer des Beschwerdeverfahrens und der

Rechtsmittelfrist durch sie zu den bisherigen Konditionen erfolge; alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen. Sodann beantragte sie Akteneinsicht.

Mit Präsidialverfügungen vom 11. September und 7. Oktober

2020.

wurde der Stadt F ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über

das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.

Die Stadt F beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2. Oktober

2020, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Beschwerde

sei die aufschiebende Wirkung bereits nach Zustellung der Beschwerdeantwort

nicht zu gewähren. Die beantragten vorsorglichen Massnahmen seien abzuweisen,

soweit darauf einzutreten sei und die Akteneinsicht sei bezüglich der als

vertraulich bezeichneten Akten nicht zu gewähren. Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

Mit Präsidialverfügung vom 7. Oktober 2020 wurde das Akteneinsichtsgesuch

der A AG teilweise gutgeheissen.

Mit Replik vom 29. Oktober 2020 präzisierte die A AG

ihren Antrag betreffend vorsorgliche Massnahmen insofern, als dass die

Erfüllung des Auftrags bis mindestens drei Monate nach Eintritt der Rechtskraft

des Vergabeentscheids durch sie zu den bisherigen Konditionen erfolgen solle. Sodann

sei die Vergabestelle zu verpflichten, den bestehenden Vertrag mit ihr

entsprechend zu verlängern. Zudem beantragte sie, es sei vom Gericht eine

Expertise über die Korrektheit der Kalkulation der Mitbeteiligten einzuholen.

Mit Präsidialverfügung vom 5. November 2020 wurde die

Stadt F einstweilen ermächtigt, für den Betrieb der Sammelstelle vom 1. Januar

2021.

bis 31. März 2021 Verträge mit der Beschwerdeführerin, der

Mitbeteiligten oder anderen Unternehmen abzuschliessen. Im Übrigen wurde der

Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und das Massnahmebegehren abgewiesen.

Am 11. November 2021 wurde der Stadt F Akteneinsicht gewährt.

Die Stadt F hielt mit Duplik vom 4. Dezember 2020 an

ihren Anträgen in der Beschwerdeantwort fest und beantragte zusätzlich, dass

die in der Replik gestellten Anträge abzuweisen seien, soweit darauf

eingetreten werden könne. Am 10. Dezember 2020 wurde der A AG erneut

teilweise Akteneinsicht gewährt.

Die Triplik der A AG erfolgte am 21. Dezember

2020.

Die Stadt F äusserte sich am 11. Januar 2021 erneut. Mit

Präsidialverfügung vom 14. Januar 2021 wurde der Stadt F in Ergänzung der

Präsidialverfügung vom 5. November 2020 die Ermächtigung erteilt, für den

Betrieb der Sammelstelle bis 31. Mai 2021 Verträge mit der

Beschwerdeführerin, der Mitbeteiligten oder anderen Unternehmen abzuschliessen.

Am 29. Januar 2021 reichte sie überdies, die mit der A AG bis 31. Mai

2021.

abgeschlossenen Verträge ein. Die A AG reichte am 26. Februar

2021.

ein Novum ein, wozu sich die Vergabestelle am 10. März 2021 vernehmen

liess. Die Mitbeteiligte äusserte sich nicht.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur

Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die

zweitplatzierte Beschwerdeführerin beanstandet, dass das Angebot der

Mitbeteiligten nicht vollständig gewesen sei und nicht alle Eignungskriterien

erfüllte, weshalb das Angebot der Mitbeteiligten auszuschliessen und ihr der

Zuschlag zu erteilen sei. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen

betreffend den Ausschluss der Mitbeteiligten durchdringen, hätte sie eine

realistische Chance auf Erhalt des Zuschlags. Ihre Legitimation ist daher zu

bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin rügt, die Mitbeteiligte hätte ein unlauteres und

ungewöhnlich tiefes Angebot eingegeben, wodurch sie die Auftragsbedingungen

nicht erfüllen könne.

3.2

Nach § 32

der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) kann die

Vergabestelle, wenn sie ein Angebot erhält, das ungewöhnlich niedriger ist als

andere Angebote, beim Anbieter Erkundigungen einziehen, um sich zu

vergewissern, dass dieser die Teilnahmebedingungen einhalten und die

Auftragsbedingungen erfüllen kann. Gemäss § 4a Abs. 1 lit. d IVöB-BeitrittsG kann ein Anbieter ausgeschlossen werden, wenn er ein

ungewöhnlich niedriges Angebot einreicht, ohne nachzuweisen, dass die

Teilnahmebedingungen eingehalten werden und die Auftragsbedingungen erfüllt

werden können. Allerdings führt der Umstand allein, dass der offerierte Preis

die Selbstkosten des Anbieters nicht deckt, nach der Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts – im Einklang mit der in der Schweiz vorherrschenden Lehre

und Rechtsprechung – in aller Regel nicht zum Ausschluss des Angebots.

Angebote, welche unter Kalkulation eines Verlusts zustande kommen, stehen nicht

notwendig im Widerspruch zur Zielsetzung einer wettbewerbsorientierten

Auftragsvergabe. Ein derartiges Angebot kann aus der Sicht des Anbieters

gerechtfertigt sein, um z. B.

die Beschäftigung seiner Arbeitnehmer in einer kritischen Phase zu

gewährleisten oder in einem neuen Geschäftsbereich Fuss zu fassen. Diese Art

von Preisbildung ist im Geschäftsverkehr unter Privaten weder ungewöhnlich noch

gilt sie grundsätzlich als unzulässig; ein Verbot dieses Vorgehens würde den

Anbietern das Eindringen in neue Märkte erschweren und bestehende

Marktstrukturen zementieren, was nicht der Zielsetzung des Vergaberechts

entspricht (VGr, 8. April 2009, VB.2008.00194 E. 7; vgl. zum Ganzen

RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48, E. 3b–d, mit Hinweisen; Robert

Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit, Baurecht [BR], Sonderheft Vergaberecht

2004, S. 12 f., mit Hinweisen).

3.3

Vorliegend

geht die Vergabestelle, der mit Bezug auf die Notwendigkeit und das Ausmass von

Erkundigungen nach § 32 SubmV ein erhebliches Ermessen zusteht (RB 2003 Nr. 50

= BEZ 2003 Nr. 48), nicht vom Vorliegen eines Unterangebots aus. Die auf

ihre Nachfrage hin eingereichte Kalkulation der Mitbeteiligten sei

nachvollziehbar und es würde der Mitbeteiligten sogar ein kleiner Gewinn

resultieren.

Die Beschwerdeführerin errechnete aufgrund von Branchenlöhnen

und aufgrund von ihren eigenen Erfahrungswerten, dass der Mitbeteiligten bei

Einnahmen von Fr. 436'500.- Ausgaben von mind. Fr. 552'000.-

entgegenstehen würden. Sie geht davon aus, dass die Lohnkosten mind. Fr. 152'000.-,

die Logistikkosten mind. Fr. 270'000.-; die Mietkosten mind. Fr. 70'000.-

betragen würden und dazu noch Kosten für Betrieb, Unterhalt, Amortisation,

Verzinsung, Steuern, Treibstoffe Verwaltung etc. hinzukämen. Auf der

Einnahmenseite geht sie von rund Fr. 375'000.- für den Erlös der Abfälle

sowie der Entschädigung der Gemeinde von Fr. 61'500.- aus (exkl. MWST).

3.4

Die

Kalkulation der Mitbeteiligten zeigt, dass sie im Endergebnis sogar von höheren

Ausgaben als die Beschwerdeführerin ausgeht, welche plausibel erscheinen.

Sodann geht sie aber auch von höheren Erlösen für die Abfälle aus. Diese höher

berechneten Erlöse resultieren unter anderem aus dem Umstand, dass sie die

Erlöse auch mithilfe statistischer Werte des Bundesamts für Umwelt in Bezug für

die Produktion von Abfall pro Einwohner errechnet hat. Sodann wird auch

"auswärtiger" Abfall eingerechnet. Es ist nicht ersichtlich und wird

von der Beschwerdeführerin auch nicht substanziiert dargelegt, weshalb nicht

bis zu einem gewissen Mass die Abfälle von Einwohnern aus anderen Gemeinden

dazugerechnet werden dürften. So können nicht in allen umliegenden Gemeinden

sämtliche vorliegend angebotenen Separatabfälle entsorgt werden, sodass eine

Entsorgung in F naheliegend erscheint. Die Berechnungen der Mitbeteiligten

erscheinen plausibel und nachvollziehbar. Sodann führt die Mitbeteiligte

weitere Einnahmen auf, welche sie durch den Betrieb der Anlage zu generieren

gedenkt, welche ebenfalls plausibel erscheinen. Mithilfe dieser zusätzlichen

Einnahmen kann die Mitbeteiligte im Endergebnis einen kleinen Gewinn erzielen.

Alles in allem erweist sich die Kalkulation der Mitbeteiligten für das Gericht

als nachvollziehbar, weshalb in antizipierter Beweiswürdigung auch auf ein

gerichtliches Gutachten verzichtet werden kann (Kaspar Plüss in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014, § 7 N. 18 ff.). Demgemäss ist

nicht von einem Unterangebot auszugehen.

Ferner ist darauf hinzuweisen, dass selbst wenn die

Kalkulation so nicht zutreffen sollte, die Anbietenden bei der Kalkulation

ihrer Angebotspreise, insbesondere auch bei der Berechnung und Einrechnung des

Personalaufwands grundsätzlich frei sind, sofern nicht unzulässig tiefe Löhne

gezahlt werden (vgl. VGr, 4. August 2016, VB.2016.00180, E. 4.3).

Aufgrund der Akten ist jedoch nicht von unzulässig tiefen Löhnen auszugehen.

Die Beschwerdegegnerin führt zudem zutreffend darauf aus, dass es den

Anbietenden offensteht, nicht kostendeckend zu offerieren, sofern das Angebot

den gestellten Anforderungen genügt. Die Anbietenden sind daher nicht

verpflichtet, die tatsächlich anfallenden Kosten vollständig im Offertpreis

einzurechnen (E. 3.2; VGr, 8. August 2012, VB.2012.00257, E. 3.5

mit Hinweisen). Da die Dienstleistungen vom Angebotspreis gedeckt sein mussten,

hätte die Mitbeteiligte die Folgen einer allfälligen Fehlkalkulation des

Aufwands selber zu tragen (VGr, 4. August 2016, VB.2016.00180. E. 4.3).

Im Übrigen ist zu beachten, dass ein Angebot immerhin eine verbindliche

Vertragsofferte darstellt, und sich der Anbieter damit – sofern der Vertrag

zustande kommt – verpflichtet, die verlangte Leistung zu erbringen. Sollte sich

erweisen, dass die Leistung nicht dem Angebotenen bzw. vertraglich Vereinbarten

entspricht, stehen der Vergabestelle die kauf- oder werkvertraglichen

Rechtsbehelfe sowie die vorgesehenen Sanktionen des öffentlichen

Beschaffungsrechts zur Verfügung. Die Vergabestelle darf sich deshalb bis zu

einem gewissen Grad darauf verlassen, dass der Anbieter seinen

Vertragspflichten nachkommt, solange keine konkreten Hinweise darauf bestehen,

dass dies nicht der Fall ist (BGE 141 II 14 E. 10.3; BGr, 20. Januar

2014, 2C_346/2013, E. 1.3.3). Da aufgrund der Akten keine konkreten

Hinweise bestehen, dass die Mitbeteiligte ihren vertraglichen Verpflichtungen

nicht nachkommen könnte, wäre das Angebot, selbst wenn es ein Unterangebot

darstellen würde, aus diesem Grund nicht auszuschliessen.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin rügt, das Angebot der Mitbeteiligten erweise sich als

unvollständig und es seien nicht sämtliche Eignungskriterien erfüllt.

4.2

Angebote

sind schriftlich, vollständig und fristgerecht bei der in der Ausschreibung

genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1 SubmV). Dabei müssen die

in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten

sein (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 572;

Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen

in der Schweiz, Zürich 1996, N. 337). Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn

sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies

ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der durch die Vergabestelle

festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG), bei Unvollständigkeit des Angebots (lit. b) oder bei

Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise

(lit. c). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der

Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger

Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann

adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten

Formalismus gilt es zu vermeiden (vgl. VGr, 28. September 2011,

VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen). Wie jedes staatliche

Handeln hat die Anordnung eines Verfahrensausschlusses das verfassungsmässige

Gebot der Verhältnismässigkeit zu beachten: Wegen unbedeutender Mängel der

Offerte darf eine Anbieterin nicht ausgeschlossen werden (Art. 5 Abs. 2

der Bundesverfassung vom 18. April 1999; BGr, 26. Januar 2016,

2C_665/2015, E. 1.3.3; VGr, 19. Dezember 2018, VB.2018.00617, E. 3.6;

Galli et al., Rz. 444 f.).

4.3

Grundsätzlich

besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein

unvollständiges Angebot von der Vergabe von vornherein ausschliessen oder aber

die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen will. Die

Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des

Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbietender

entsteht. Die Tendenz in Lehre und Rechtsprechung geht denn auch dahin, in

Beachtung des Gleichbehandlungsgebots in solchen Fällen eine strenge Haltung

einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvollständige Angebote konsequent

von der Vergabe auszuschliessen. Von einem überspitzten Formalismus ist eher

dann auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der

Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters

zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde (VGr,

27.

Februar 2020, VB.2019.00485, E. 3.3).

4.4

Eignungskriterien

umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu

gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind

(VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 =

BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden; Galli et al., Rz. 555). Sie

betreffen gemäss § 22 SubmV insbesondere die fachliche, finanzielle,

wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der

Anbietenden. Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien

sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen

verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der

Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an. Doch verfügt

die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über

einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen

– im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der

Auslegung überspielen dürfen. Von mehreren möglichen Auslegungen hat die

gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende

auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 mit Hinweisen).

4.5

Als

Eignungskriterien legte die Beschwerdegegnerin folgende Anforderungen fest:

- Vollständig

ausgefülltes, rechtsgültig unterzeichnetes Leistungsverzeichnis inklusive aller

Anhänge und erforderlichen Beilagen.

- Der

Anbieter muss eine ausreichende Versicherungsdeckung nachweisen können

(Betriebshaftpflichtversicherung für Personen- und Sachschäden im Umfang von

min. Fr. 10 Mio.).

- Nachweis

der wirtschaftlichen finanziellen und fachlich-technischen Leistungsfähigkeit.

- Gültige

Bewilligung des Amts für Abfall, Wasser, Energie und Luft Kanton Zürich.

4.6

4.6.1

Die Beschwerdeführerin rügt, die Betriebsbewilligung des AWEL sowie

diejenige für zur Entgegenahme von Sonderabfällen würden fehlen.

4.6.2

In den Ausschreibungsunterlagen hielt die Beschwerdegegnerin zum

Eignungskriterium "Gültige Bewilligung des Amts für Abfall, Wasser,

Energie und Luft Kanton Zürich" unter Ziffer 4.5 fest:

- Hat

ihre Firma eine gültige abfallrechtliche Bewilligung des AWEL für die

Entsorgung von Abfällen (bitte aktuelle Bewilligung beilegen)?

- Hat

ihre Firma eine Bewilligung zur Entgegennahme von Sonderabfällen und anderen

kontrollpflichtigen Abfällen im Sinne der Verordnung über den Verkehr mit

Abfällen VeVa (bitte aktuelle Bewilligung beilegen)?

4.6.3

In ihrer Offerte beantwortete die Mitbeteiligte beide Fragen mit Ja und

legte die Erneuerung der Bewilligung zur Entgegennahme von Sonderabfällen und

anderen kontrollpflichtigen Abfällen gemäss der Verordnung über den Verkehr mit

Abfällen (VeVa) vom 29. Februar 2016 – gültig bis zum 31. Dezember

2020.

– bei. Am 30. Juli 2020 verlangte die Beschwerdegegnerin den Nachweis

über die abfallrechtliche Betriebsbewilligung sowie die Bewilligung zur

Entgegenahme von Sonderabfällen ab dem 1. Januar 2021. Daraufhin reichte

die Mitbeteiligte ein Schreiben des AWEL ein, dass nach seinem Kenntnisstand

nichts gegen eine ordnungsgemässe Verlängerung der Bewilligung zur

Entgegennahme von Sonderabfällen und anderen kontrollpflichtigen Abfällen für

weitere fünf Jahre bis 2025 spreche. Eine Betriebsbewilligung legte die

Mitbeteiligte nicht vor. Allerdings benötigt sie eine solche erst, ab einer

behandelten jährlichen Abfallmenge von 10'000 Tonnen und liegt der

ausgeschriebene Auftrag unter dieser Menge (§ 2 Abs. 1 lit. c

der Abfallverordnung vom 24. November 1999 i. V. m.

Ziffer 40.7 lit. a Anhang der Verordnung vom 19. Oktober 1988

über die Umweltverträglichkeitsprüfung).

4.6.4

Zwar geht die Beschwerdeführerin richtigerweise davon aus, dass die

Beurteilung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit

naturgemäss mit Blick auf die zu erbringende Beschaffung zukunftsgerichtet

erfolgt, weshalb es sinnvoll erschiene, Bewilligungen für den Zeitpunkt ab

Vertragsbeginn zu verlangen. Allerdings verlangten die Ausschreibungsunterlagen,

die aktuellen Bewilligungen seien beizulegen. Dieses Kriterium kann und

darf durchaus so verstanden werden, dass die im Zeitpunkt der Offertstellung

gültige Bewilligung einzureichen sei, so wie dies auch von der

Beschwerdegegnerin vorgebracht wird. Demgemäss kann der Mitbeteiligten nicht

vorgeworfen werden, ihre bis zum 31. Dezember 2020 gültige Bewilligung

beigelegt zu haben, war diese Bewilligung doch zum gegebenen Zeitpunkt ihre

aktuelle Bewilligung. Ein Ausschluss der Mitbeteiligten rechtfertigt sich

aufgrund der Formulierung der Ausschreibungsunterlagen nicht. Sodann lag es im

Ermessen der Vergabebehörde, die auf Nachfrage eingereichte Bestätigung des

AWEL, dass einer erneuten Bewilligung nichts entgegenstehen würde, als

genügenden Nachweis anzuerkennen, wäre ein Ausschluss der Mitbeteiligten trotz

dieser Zusicherung des AWEL als überspitzt formalistisch zu betrachten. Hinzu

kommt, dass bei der Absteckung des rechtlich Zulässigen im Rahmen der Auslegung

auch zu beachten ist, dass die Submissionsbestimmungen insbesondere den

wirksamen Wettbewerb fördern sollen (Art. 1 Abs. 3 lit. a IVöB;

vgl. auch Galli et al., Rz. 16 zur bundesrechtlichen Zweckbestimmung).

Vorliegend sind in einem offenen Verfahren lediglich zwei Angebote eingegangen.

Die Wirksamkeit des Wettbewerbs ist deswegen schon sehr stark eingeschränkt.

Würde eine der beiden Offerten ausgeschlossen, so bliebe gerade noch eine

Anbieterin übrig. Dies spricht zusätzlich gegen eine restriktive Auslegung und

Handhabung der Eignungskriterien (vgl. zur Handhabung von

Ausschlussbestimmungen: VGr, 2. März 2016, VB.2015.00702, E. 7.2.3; 4. Dezember

2014, VB.2014.00587, E. 4.3.2). Unter diesen Umständen ist das öffentliche

Interesse an der Förderung des wirksamen Wettbewerbs höher zu gewichten als das

Interesse an einer restriktiven Auslegung und Handhabung der Eignungskriterien

(VGr, 23. Mai 2019, VB.2019.00109, E. 3.5).

4.7

4.7.1

Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, das Angebot der Mitbeteiligten

erweise sich ausserdem als unvollständig, da die Beschwerdegegnerin doch in

neun Punkten Rückfragen gestellt habe. Insbesondere das Eignungskriterium der

sicheren Verkehrsführung sei nicht erfüllt und eine nachträgliche Verbesserung

nicht zulässig. Beim Provisorium sei eine sichere Verkehrsführung nicht möglich

und der neue Hof müsste erst erstellt werden, was problematisch sein könne, da

dieser sich an einem belasteten Standort befinde.

4.7.2

In den Ausschreibungsunterlagen hielt die Vergabebehörde bei den

Eignungskriterien unter den Titeln "Betriebskonzept" und "Verkehrskonzept"

weiter fest:

- Beschreibung

des Betriebskonzepts und der Abläufe der Sammelstelle in Bezug auf

Besucherführung, Kontrolle und Erfassung der Besucher, Beschriftung, Handling,

Lagerung und Abtransport der Separatabfälle.

- Beschreibung

der sicheren Verkehrsführung innerhalb der Sammelstelle wie auch von Zu- und

Wegfahrt, Lösungen bei Grossandrang (Raum der Rückstaulänge), Nachweis von

Parkplätzen und Warteräumen, Aufzeigen von Sicherheitsmassnahmen zur Vermeidung

von Unfällen, öffentliche Strassen dürfen nicht als Stauraum dienen.

4.7.3

Die Mitbeteiligte reichte sowohl ein Betriebskonzept als auch ein

Verkehrskonzept ein. Dazu wurden von der Vergabestelle diverse Rückfragen

gestellt. So sollte die Mitbeteiligte weitere Angaben machen zur Anordnung

sowie Anzahl der Parkierungen für anliefernde Kunden, wo genau die übrigen

nicht in den Mulden abgegebenen Fraktionen entsorgt werden können und wo sie

gelagert werden. Das Betriebskonzept sei mit einem detaillierten Beschrieb des

geplanten Betriebsablaufs und der Organisation zu ergänzen. Im Weiteren musste

darüber aufgeklärt werden, ob das Provisorium allenfalls über die gesamte

Vertragsdauer betrieben werden könnte und ob bei diesem alle

Auftragsbedingungen eingehalten werden können. Es musste ein Betriebskonzept

und die Organisation für das Provisorium nachgereicht werden. Sodann sollte der

Umgang mit der Altlastenproblematik auf dem Grundstück Nr. 01 insbesondere

im Hinblick auf den eingereichten Zeitplan erläutert werden. Schliesslich

verlangte die Vergabestelle den Nachweis über den Standplatz für das

Sonderabfallmobil vom Kanton für den geplanten Standort wie auch beim

Provisorium.

4.7.4

Die Vergabestelle kann von den Anbietenden verlangen, dass sie ihre Eignung

und ihr Angebot näher erläutern (§ 30 Abs. 1 SubmV). Verhandlungen

zwischen der Vergabestelle und den Anbietenden über Preise, Preisnachlässe und

Änderungen des Leistungsinhalts in diesem Zusammenhang sind unzulässig (§ 31 Abs. 1 SubmV). Die Vergabestelle macht geltend, bei ihren Nachfragen hätte

es sich lediglich um Erläuterungen gehandelt, ohne dass der Leistungsinhalt

verändert worden wäre. Die Mitbeteiligte hätte die in den Eignungskriterien

verlangten Konzepte eingereicht, wodurch sie die Eignungskriterien erfüllt

habe.

4.7.5

Die Mitbeteiligte reichte sowohl ein Betriebs- als auch ein Verkehrskonzept

für die Deponie E ein. Während die meisten von der Vergabestelle

verlangten Unterlagen wohl durchaus als Erläuterungen des bereits dargelegten

verstanden werden können, ist dies sowohl beim Nachweis von Parkplätzen als

auch bezüglich der Situation beim Provisorium, welches doch für mindestens zwei

Monate genutzt werden müsste, nicht der Fall. Bei der Beschreibung der sicheren

Verkehrsführung war der Nachweis von Parkplätzen und Warteräumen aufzuzeigen.

Dies musste von der Mitbeteiligten nachgeholt werden. Damit ist sie dem

Eignungskriterium Verkehrskonzept nicht vollumfänglich und fristgerecht nachgekommen.

Auch in Bezug auf das Provisorium, welches von mindestens zwei monatiger Dauer

sein würde, lag weder ein Betriebs- noch ein Verkehrskonzept vor. Dies ist

insbesondere von Bedeutung, da die altlastenrechtliche Situation zum Zeitpunkt

der Vergabe nicht vollends geklärt war und die Dauer der Benutzung des

Provisoriums über die zwei Monate hinaus noch unklar war. Das Betriebs- sowie

das Verkehrskonzept für das Provisorium waren dabei für die Vertragserfüllung

von nicht unerheblicher Bedeutung und auch dem Nachweis von Parkplätzen kommt

eine erhebliche Relevanz zu. In Anbetracht dessen war das Nachfordern bzw. die

Berücksichtigung der Konzepte bzw. des Nachweises von Parkplätzen nicht mehr

zulässig. Indem die Beschwerdegegnerin trotz des Fehlens dieser beiden

wichtigen Punkte die Eignungskriterien als erfüllt erachtete, hat sie ihr

Ermessen überschritten. Die Mitbeteiligte hat nicht sämtliche Eignungskriterien

erfüllt. Dies führt zu ihrem Ausschluss.

Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die angefochtene

Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 1. September 2020 dementsprechend

aufzuheben. Die Vergabe hat an die Beschwerdeführerin zu erfolgen. Praxisgemäss

erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist

vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an den Beschwerdegegner

zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c =

BEZ 2002 Nr. 33).

5.

Gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz1 VRG tragen die Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres

Unterliegens. Aufgrund der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der

Rückweisung an die Beschwerdegegnerin zur Vergabe an die Beschwerdeführerin

gilt diese als obsiegend. Dementsprechend sind die Kosten der

Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die Mitbeteiligte hat sich am Verfahren nicht

beteiligt und hat keine Kosten zu tragen. Schliesslich ist die

Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als angemessen erscheinen Fr. 4'000.-.

6.

Der Auftragswert (vgl. Bruttoertrag gemäss Kalkulation der

Mitbeteiligten) übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen

(Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2

des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) vom 21. Juni

2019). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83

lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In

Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 1. September

2020.

aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um

den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 405.-- Zustellkosten,

Fr. 6'405.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.- zu bezahlen,

zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …