Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00625

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00625

Urteil

des Einzelrichters

vom 6. Oktober 2020

Mitwirkend: Verwaltungsrichter André Moser,

Gerichtsschreiberin

Nicole Bürgin.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Bestätigung Ausschaffungshaft (G.-Nr. Gl200188),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am 26. August

2020 an, dass A in Ausschaffungshaft im Sinn von Art. 76 Abs. 1 AIG

genommen werde.

Erwägungen

II.

Am Tag darauf beantragte das Migrationsamt beim

Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich, die Haftanordnung zu bestätigen

und die Haft bis am 25. November 2020 zu bewilligen. Mit Entscheid vom 28. August

2020.

bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die Ausschaffungshaft und bewilligte

sie antragsgemäss bis 25. November 2020.

III.

Dagegen liess A mit Eingabe vom 14. September 2020

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erheben und unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die

unverzügliche Haftentlassung beantragen. Ferner sei festzustellen, dass die

Haftanordnung unverhältnismässig und unrechtmässig gewesen sei, insbesondere,

dass die Haft im Polizeigefängnis aufgrund der unzulässigen Haftbedingungen

unzulässig gewesen sei. Sodann wird um unentgeltliche Prozessführung und

Rechtsverbeiständung sowie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersucht.

Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete mit Eingabe vom 16. September

2020.

auf eine Vernehmlassung. Am 21. September 2020 beantragte das

Migrationsamt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. A

hielt mit Eingabe vom 2. Oktober 2020 an seinen Anträgen fest.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

1.1

Beschwerden

betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden vom Einzelrichter oder

der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung

der Kammer zur Beurteilung zu überweisen sind (§ 38b Abs. 1 lit. d

Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung.

1.2

Das Gesuch

des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wird mit

dem heutigen Entscheid gegenstandslos.

2.

Der aus Tunesien stammende Beschwerdeführer reiste von

Italien her kommend in die Schweiz ein und stellte am 13. Dezember 2019

ein Asylgesuch. Am 24. April 2020 lehnte das Staatssekretariat für

Migration (SEM) sein Asylgesuch ab und wies ihn aus der Schweiz weg. Der

Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

Am 24. August 2020 wurde der Beschwerdeführer in der

Stadt Zürich verhaftet, woraufhin ihn die Beschwerdegegnerin am 26. August

2020.

in Anwendung von Art. 76 Abs. 1 AIG in Ausschaffungshaft

versetzte. Tags darauf bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die Anordnung der

Ausschaffungshaft und bewilligte sie bis 25. November 2020.

3.

Gemäss Art. 76 Abs. 1 AIG kann eine Person in

Ausschaffungshaft genommen werden, wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder

Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen Vollzug noch nicht möglich, jedoch

absehbar ist und einer der in Art. 76 Abs. 1 lit. b AIG

genannten Haftgründe besteht. Zudem muss die Ausschaffungshaft verhältnismässig

erscheinen, die Ausschaffung selbst rechtlich und tatsächlich möglich sein (Art. 80

Abs. 6 lit. a AIG) und müssen die für die Weg- oder Ausweisung

notwendigen Vorkehren umgehend getroffen werden (Art. 76 Abs. 4 AIG).

3.1

Gegen den

Beschwerdeführer liegt unbestrittenermassen ein (rechtskräftiger) Wegweisungsentscheid

vor (Entscheid des SEM vom 24. April 2020).

3.2

Die

Vorinstanz stützte die Bestätigung der Ausschaffungshaft auf Art. 76 Abs. 1

lit. b Ziff. 4 AIG.

Nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AIG

kann die betroffene Person zur Sicherstellung des Vollzugs des

Wegweisungsentscheides in Haft genommen werden, wenn ihr bisheriges Verhalten

darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt.

Dies ist regelmässig dann anzunehmen, wenn die ausländische Person bereits

einmal untergetaucht ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche

Angaben die Vollziehungsbemühungen zu erschweren versucht oder sonst klar zu

erkennen gibt, dass sie nicht bereit ist, in ihren Heimatstaat zurückzukehren (BGr,

11.

April 2018, 2C_268/2018, E. 2.1; vgl. auch BGE 130 II 56 E.

3.1). Der blosse Umstand, dass die betroffene Person innert der ihr gesetzten

Frist das Land nicht verlassen hat, oder eine bloss abstrakte Vermutung, dass

sie sich der Wegweisung entziehen könnte, genügen für sich alleine nicht;

vielmehr muss die zuständige Behörde in jedem konkreten Fall aufgrund der

verschiedenen Indizien eine individuelle Prognose stellen (BGE 143 II 113,

nicht publizierte E. 2.1; BGE 140 II 1 E. 5.3).

3.3

Der

Beschwerdeführer hat mehrfach ausgesagt, nicht freiwillig nach Tunesien

zurückkehren zu wollen. Er erklärte, zu seinen Angehörigen nach Belgien gehen

zu wollen, dort aber nicht über eine Aufenthaltsbewilligung zu verfügen. Damit

gab der Beschwerdeführer deutlich zu erkennen, dass er sich der behördlichen

Anordnung zur Ausreise in ein Land, in welchem er aufenthaltsberechtigt ist,

widersetzen würde. Diese Haltung sollte sich in der Folge auch in der

Verweigerung des Rückflugs nach Tunesien vom 15. September 2020 manifestieren.

Die Vorinstanz hat somit das Vorliegen des Haftgrunds nach Art. 76 Abs. 1

lit. b Ziff. 4 AIG zu Recht bejaht.

4.

Der Beschwerdeführer zieht weiter die Verhältnismässigkeit

der Ausschaffungshaft in Zweifel, da mildere Mittel ungeprüft blieben.

4.1

Die Ausschaffungshaft

muss verhältnismässig und zweckbezogen auf die Sicherung des

Wegweisungsverfahrens ausgerichtet sein; es muss jeweils aufgrund sämtlicher

Umstände geklärt werden, ob sie (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und

nicht gegen das Übermassverbot, d. h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis

von Mittel und Zweck, verstösst (BGr, 27. Juni 2019, 2C_263/2019, E. 4.1;

11.

Mai 2018, 2C_312/2018, E. 3.3.2). Im Rahmen der Kontrolle der

Verhältnismässigkeit der Haft muss der Haftrichter die Möglichkeit milderer

Massnahmen tatsächlich prüfen und sich jeweils bezogen auf den Einzelfall dazu

äussern, weshalb diese seiner Ansicht nach nicht als hinreichend wirksam zur

Sicherung des Wegweisungsvollzugs gelten können. Der Anspruch auf rechtliches Gehör

ist berührt, wenn der Haftrichter schematisch und ohne weitere Begründung davon

ausgeht, es bestehe von vornherein keine mildere Massnahme als die

Inhaftierung. Aus dem Haftentscheid muss ersichtlich werden, ob und welche

anderen Massnahmen geprüft und aus welchem Grund sie verworfen wurden. Der

entsprechende Aspekt gehört zum haftrichterlichen Prüfungsprogramm. Fehlt es an

einer entsprechenden Begründung, wird dem Betroffenen die Möglichkeit genommen,

den Haftentscheid sachgerecht bei der nächsthöheren Instanz anzufechten und

sich mit den diesbezüglichen Überlegungen des Haftrichters auseinanderzusetzen

(BGr, 21. Juni 2018, 2C_466/2018, E. 5.2.1 f.; vgl. 27. Juni

2019, 2C_263/2019, E. 4.3.2; VGr, 24. Januar 2020, VB.2019.00853,

E. 5.1).

4.2

Im Antrag

der Beschwerdegegnerin auf Bestätigung der Ausschaffungshaft vom 27. August

2020.

wird die Frage der Verhältnismässigkeit der Inhaftierung nicht eigens

abgehandelt. Das Urteil des Zwangsmassnahmengerichts hält fest, dass die Haft

bzw. deren Dauer verhältnismässig sein müsse und dass sich die Bestätigung der

Ausschaffungshaft unter den gegebenen Umständen ohne Weiteres als

verhältnismässig erweise. Aus dem haftrichterlichen Urteil ist nicht

ersichtlich, weshalb mildere Mittel verworfen wurden. Offenbar ging der

Haftrichter implizit davon aus, es bestehe von vornherein keine mildere

Massnahme als die Inhaftierung des Beschwerdeführers. Indes hat die Weigerung,

freiwillig auszureisen und die gesetzte Ausreisefrist einzuhalten, unter dem

Blickwinkel von Art. 76 und Art. 80 AIG für sich noch nicht zwingend

zur Folge, dass die Ausschaffungshaft in jedem Fall verhältnismässig ist (BGr,

16.

November 2018, 2C_576/2018, E. 3.2.4). Insofern erweist sich die

Verhältnismässigkeitsprüfung durch die Vorinstanz als eher rudimentär, indessen

werden die massgeblichen Faktoren im Wesentlichen benannt und ist die

Begründung insofern hinreichend, um den Haftentscheid sachgerecht anfechten zu

können.

4.3

In der

Beschwerdeantwort vom 21. September 2020 bringt die Beschwerdegegnerin

vor, soweit der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Verhältnismässigkeit

der Haft die Erforderlichkeit in Abrede stelle, könne auf die Ausführungen

verwiesen werden, wonach konkrete Anhaltspunkte bestünden, dass sich der

Beschwerdeführer behördlichen Anordnungen durch Untertauchen widersetzen werde.

Im Übrigen habe auch die Flugverweigerung vom 15. September 2020

anschaulich gezeigt, dass sich der Beschwerdeführer entgegen den wiederholten

Ausführungen in der Beschwerdeschrift gerade nicht kooperativ verhalte im

Hinblick auf seine Rückkehr. Mildere Mittel seien vorliegend nicht zielführend,

hege der Beschwerdeführer doch die konkrete Absicht, illegal nach Belgien

weiterzureisen und sich somit dem Wegweisungsvollzug zu entziehen. Weder eine Meldepflicht

noch eine Eingrenzung erweise sich daher als hinreichend, um den

Wegweisungsvollzug sicherzustellen.

In den Akten sind keine Hinweise ersichtlich, dass der

Beschwerdeführer bereits einmal untergetaucht wäre, und er ist strafrechtlich,

abgesehen von ausländerrechtlichen Vergehen, nur wegen eines kleineren

Diebstahls in Erscheinung getreten. Andererseits gab der Beschwerdeführer

deutlich zum Ausdruck, dass er die Schweiz in Richtung Belgien verlassen wolle,

auch wenn er in Belgien nicht über eine Aufenthaltsberechtigung verfüge. Sodann

besitzt er in der Schweiz keine Familie (was für sich allein betrachtet aber

noch keinen Grund für die Erforderlichkeit der Ausschaffungshaft darstellen

würde) und war bereits ein Rückflug ab dem 15. September 2020 beantragt

worden (DEPU [Vollzugsstufe 1]) und ist mittlerweile ein weiterer Flug für den

20.

Oktober 2020 gebucht (DEPA [Vollzugsstufe 2 und 3]). In der

vorliegenden Konstellation erweist sich die Eingrenzung sowie die Meldepflicht

nicht als geeignet, um den Beschwerdeführer davon abzuhalten, illegal nach

Belgien auszureisen und sich dadurch der unmittelbar bevorstehenden begleiteten

Rückführung nach Tunesien zu entziehen (vgl. VGr, 10. März 2015,

VB.2015.00108, E. 3.4). Die Ausschaffungshaft ist daher erforderlich, um

den Wegweisungsvollzug sicherzustellen.

4.4

Die

ausländerrechtliche Haft bezweckt sodann, den Vollzug einer

Entfernungsmassnahme zu ermöglichen, und dient der Durchsetzung der objektiven

Rechtsordnung. Daran besteht ein grosses öffentliches Interesse, weil

Rechtsnormen faktisch ihre Bedeutung verlieren, wenn sie – auch gegen den

Willen des Betroffenen – nicht durchgesetzt werden (Martin Businger,

Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015, S. 23). Das Interesse des

Beschwerdeführers besteht im Erhalt seiner Freiheit. Das vorgenannte

öffentliche Interesse vermag grundsätzlich eine Freiheitsentziehung zu

rechtfertigen (Businger S. 42), besondere Umstände etwa in der familiären

Situation des Beschwerdeführers bzw. seiner Person (Alter, Geschlecht,

Gesundheitszustand, besondere Schutzbedürftigkeit), welche das öffentliche

Interesse ausnahmsweise zu überwiegen vermöchten, liegen nicht vor (zu den drei

Tagen im Polizeigefängnis vgl. E. 5). Auch die vorliegende Haftdauer lässt

die Haft noch nicht als unverhältnismässig erscheinen.

5.

5.1

Der

Beschwerdeführer rügt sodann, er hätte drei Tage im Polizeigefängnis verbringen

müssen, welches die Rahmenbedingungen einer ausländerrechtlichen Haft nicht

garantieren konnte. Auch aus diesem Grund sei er aus der Haft zu entlassen.

5.2

Personen,

die sich in ausländerrechtlicher Haft befinden, sind in speziellen

Hafteinrichtungen unterzubringen (Art. 81 Abs. 2 AIG). In ihren

Räumlichkeiten ist eine Ausstattung und Gestaltung des Umfelds vorzusehen, die

– soweit wie möglich – den Eindruck einer Gefängnisumgebung vermeiden und zum

Ausdruck bringen soll, dass die festgehaltenen Personen keine Straftäter sind.

Bei den Einrichtungen muss es sich um solche handeln, die dazu bestimmt sind,

die sich in ausländerrechtlicher Haft befindlichen Personen mit lockereren

Festhaltungsbedingungen (Aussenkontakte, Telefonmöglichkeiten, Zugang zum

Internet usw.) aufzunehmen und zu betreuen (BGE 146 II 201 E. 5.2.2,

mit weiteren Hinweisen). Die Zulässigkeit einer Festhaltung in anderen

Einrichtungen, welche diese Voraussetzungen nicht erfüllen, kann nur im Bereich

weniger Stunden oder Tage liegen und bedarf spezieller Gründe (E. 6.2.2).

5.3

Der

Beschwerdeführer rügt, sich vom 26. bis 28. August 2020 im

Polizeigefängnis Zürich befunden zu haben. Dieses erfüllt unbestrittenermassen

die vorgenannten Anforderungen nicht. Die Beschwerdegegnerin bringt jedoch vor,

der Beschwerdeführer habe sich aufgrund der vorangegangenen strafrechtlichen

Haft bereits im Polizeigefängnis befunden. Am 28. August 2020 sei die

Ausschaffungshaft bestätigt worden. Eine sofortige Unterbringung im

Flughafengefängnis hätte den Ablauf übermässig erschwert. Das Polizeigefängnis

sei in örtlicher Nähe des Bezirksgerichts Zürich gelegen, welches nach persönlicher

Anhörung der betroffenen Person – was eine Vorführung aus dem Verhaft

erforderlich mache – über die Bestätigung der Haft befinden müsse. Nach der

Bestätigung der Haft seien sodann administrative Vorkehrungen notwendig, um die

Überführung in das Flughafengefängnis zu organisieren.

Unter diesen von der Beschwerdegegnerin geschilderten

konkreten Umständen (bereits in strafprozessualem Freiheitsentzug vor dem

Hintergrund eines begangenen Ladendiebstahls, Vermeidung von zusätzlichem

Gefangenentransport), erweist sich die kurzfristige Festhaltung im

Polizeigefängnis – schon mit Blick auf die anfangs gegebenen Vor­aussetzungen

einer vorläufigen Festnahme (Art. 217 der Schweizerischen

Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007) – noch als rechtmässig, unter der

Voraussetzung, dass nach der persönlichen Anhörung die Überführung des

Beschwerdeführers innert weniger Stunden erfolgte. Den Akten ist der genaue

Zeitpunkt der Überführung nicht zu entnehmen. Da aber der Beschwerdeführer

nicht vorbringt, länger als bis zum 28. August 2020 im Polizeigefängnis

untergebracht gewesen zu sein, ist davon auszugehen, dass er noch gleichentags

überführt wurde. Die Ausschaffungshaft erweist sich damit auch im Hinblick auf

die drei Tage dauernde Unterbringung im Polizeigefängnis noch als verhältnis-

und rechtmässig.

5.4

Weitere

Umstände, welche die Ausschaffungshaft als unverhältnismässig oder in anderer

Weise rechtswidrig erscheinen lassen, sind weder ersichtlich noch werden sie

vom Beschwerdeführer behauptet. Die Beschwerde ist demgemäss abzuweisen.

6.

6.1

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Entsprechend seinem Unterliegen ist dem Beschwerdeführer keine

Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Zu prüfen bleibt

das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung und Rechtsverbeiständung.

6.2

6.2.1

Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die nötigen Mittel

fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf

Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch auf

unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich

nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

6.2.2

Der Beschwerdeführer erscheint als mittellos im Sinn des Gesetzes. Sodann

war die Beschwerde nicht von vornherein offensichtlich aussichtslos. In

Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen war der Beschwerdeführer zur

Geltendmachung seiner Ansprüche auf eine Rechtsvertretung angewiesen (vgl.

Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 16 N. 80 f.). Dem Gesuch um

unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung ist daher zu entsprechen

und dem Beschwerdeführer Rechtsanwältin B als unentgeltliche Rechtsvertreterin

zu bestellen.

6.2.3

Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte mit Beschwerdeerhebung,

ergänzt durch die Replik, ihre Honorarnote ein. Der darin geltend gemachte

Zeitaufwand von 11,5 Stunden (wovon 4,5 Stunden à Fr. 100.-

durch die Praktikantin geleistet wurden) sowie die Auslagen von Fr. 16.30

erscheinen mit Blick auf die Bedeutung des Verfahrens und die sich darin

stellenden rechtlichen Fragen als angemessen (§ 9 Abs. 1 Satz 2

GebV VGr). Die Rechtsvertreterin ist demgemäss mit insgesamt Fr. 2'006.30

zu entschädigen.

6.2.4

Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach

eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung

gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage

ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des

Verfahrens.

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'095.-- Total der Kosten.

3.

Dem

Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, infolge Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse

genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt

vorbehalten.

5.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6.

Dem Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwältin B eine

unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird für das verwaltungsgerichtliche

Verfahren mit Fr. 2'006.30 aus der Gerichtskasse entschädigt. Die

Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG

bleibt vorbehalten.

7.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

8.

Mitteilung an …

Abkürzungsverzeichnis:

AIG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die

Ausländerinnen und Aus- länder und über die Integration

(SR 142.20)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005

(SR 173.110)

BV Bundesverfassung der Schweizerischen

Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)

GebV VGR Gebührenverordnung des

Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018

(LS 175.252)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959

(LS 175.2)