Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00626

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00626

Urteil

der 4. Kammer

vom 18. Februar 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

Gemeinde Horgen,

vertreten durch Gemeinderat Horgen,

dieser vertreten durch RA A,

Beschwerdeführerin,

gegen

Bezirksrat Horgen,

Beschwerdegegner,

betreffend Jubiläumsdividende

der Zürcher Kantonalbank in Sonderrechnungen,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A.

Mit Medienmittelung vom 8. Februar 2019

informierte die Zürcher Kantonalbank (ZKB), dass sie im Jahr 2020 eine

ausserordentliche Jubiläumsdividende an Kanton und Gemeinden ausschütten werde.

Mit Schreiben vom 1. März 2019, unterzeichnet vom Präsidenten des

Bankrats sowie vom Vorsitzenden der Generaldirektion, teilte die ZKB dem

Gemeinderat der Gemeinde Horgen mit, dass eine Sonderdividende ausgeschüttet

werde. Das Schreiben enthielt folgenden Hinweis: "Die Bank würde sich

freuen, wenn die Gemeinden mit dieser Jubiläumsdividende etwas Besonderes zu

Gunsten der Bevölkerung machen würden".

In einem an die Gemeinden gerichteten

"Orientierungsschreiben 2019" mit dem Untertitel

"Informationsschreiben zum Budget 2020 und zur Finanzplanung

2020–2023" vom 25. Juni 2019 hielt das Gemeindeamt des Kantons Zürich

zur Jubiläumsdividende unter anderem fest, dass der Gesamtbetrag aus der

Ausschüttung der ordentlichen Dividende und der Jubiläumsdividende in der

Erfolgsrechnung auf dem Konto 8600.4606.00 zu berücksichtigen sei

(Ziff. 2.7).

Am

5. Dezember 2019 fasste die Gemeindeversammlung der Gemeinde Horgen

folgenden Beschluss:

"1. Die zu erwartende Jubiläumsdividende der Zürcher

Kantonalbank in der Höhe von Fr. 690'000.00 wird in eine neue

Sonderrechnung (Sonderrechnung gem. § 91 Gemeindegesetz und § 9 Gemeindeverordnung) zur Finanzierung von Dorffestivitäten einbezahlt.

(…)."

B.

Der Bezirksrat Horgen beschloss am 6. März 2020

in seiner Funktion als Aufsichtsbehörde über die Gemeinde Horgen, dass der

Beschluss der Gemeindeversammlung vom 5. Dezember 2019 betreffend

"Jubiläumsdividende der Zürcher Kantonalbank (ZKB) von Fr. 690'000.00

– Einlage in einen Fonds zur Finanzierung ausserordentlicher

Dorffestivitäten" aufsichtsrechtlich aufgehoben werde

(Dispositiv-Ziff. I). Des Weiteren wies er die Gemeinde Horgen an, die

Jubiläumsdividende der ZKB auf dem Konto 8600.4604.01 zu belassen, und

untersagte Ersterer, die Jubiläumsdividende in der Erfolgsrechnung als Aufwand

zugunsten einer Sonderrechnung zu verbuchen (Dispositiv-Ziff. II).

Erwägungen

II.

Die Gemeinde Horgen rekurrierte dagegen am

14.

April 2020 beim Regierungsrat, welcher den Rekurs mit Beschluss vom

8.

Juli 2020 abwies (Dispositiv-Ziff. I) und der Gemeinde Horgen die

Kosten des Verfahrens von Fr. 949.- auferlegte (Dispositiv-Ziff. II).

III.

Dagegen erhob die Gemeinde Horgen am

11.

September 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte im

Wesentlichen, unter Entschädigungsfolge seien der Beschluss des Regierungsrats

vom 8. Juli 2020 sowie der Beschluss des Bezirksrats Horgen vom

6.

März 2020 aufzuheben. Die Direktion der Justiz und des Innern

verzichtete am 24. September 2020 namens des Regierungsrats auf

Vernehmlassung und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Der Bezirksrat

Horgen reichte am 2. Oktober 2020 eine Beschwerdeantwort ein, worin er auf

Abweisung der Beschwerde schloss.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

des Regierungsrats über aufsichtsrechtliche Anordnungen eines Bezirksrats nach

§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG, LS 175.2) zuständig (VGr, 11. April 2018, VB.2017.00871,

E. 1 Abs. 1; vgl. Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu

§§ 19–28a N. 86).

1.2

Die Beschwerdeführerin behauptet ein unzulässiges Eingreifen der

Aufsichtsbehörde; damit beruft sie sich auf ihre durch Art. 50 Abs. 1

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 85

der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV, LS 101)

Dispositiv

garantierte Gemeindeautonomie. Demnach ist sie gestützt auf § 49 in

Verbindung mit § 21 Abs. 2 lit. b VRG zur Beschwerde legitimiert.

Ob die beanspruchte Autonomie im fraglichen Bereich überhaupt besteht

und, bejahendenfalls, auch tatsächlich verletzt wurde, ist dabei – sofern es

nicht von vornherein offensichtlich an einem kommunalen Autonomiebereich fehlt

– nicht eine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung (VGr, 18. November 2020, VB.2020.00554, E. 1.2.2

Abs. 1 f. – 4. November 2015, VB.2015.00402, E. 1.3

Abs. 2 mit Hinweisen; Bertschi, § 21 N. 104, 118 und 120).

Es braucht somit nicht geprüft zu werden, ob die

Beschwerdeführerin auch gestützt auf § 49 in Verbindung mit

§ 21 Abs. 2 lit. a oder lit. c VRG zur Beschwerde legitimiert

wäre.

1.3 Weil auch

die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1 Gemäss § 163 lit. a in Verbindung mit § 164 Abs. 1

des Gemeindegesetzes vom 20. April 2015 (GG, LS 131.1) unterstehen

Gemeinden der allgemeinen Aufsicht durch die Bezirksräte und den Regierungsrat,

wobei Letzterem die Funktion der Oberaufsicht zukommt (Tobias Jaag, in:

Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur

Zürcher Kantonsverfassung, Zürich etc. 2007 [Kommentar KV], Art. 94

N. 9; Mischa Morgenbesser/Lorenzo Marazzotta, in: Tobias Jaag/Markus

Rüssli/Vittorio Jenni [Hrsg.], GG – Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz

[Kommentar GG], Zürich etc. 2017, § 164 N. 8; vgl. auch § 10

Abs. 1 des Bezirksverwaltungsgesetzes vom 10. März 1985

[BezVG, LS 173.1]). Die Aufsichtstätigkeit lässt sich in zwei

Hauptkategorien aufteilen: die präventive und die repressive Aufsicht. Die

präventive Aufsicht dient der Verhinderung von Rechtswidrigkeiten und anderen

Missständen, während die repressive Aufsicht an einen bereits eingetretenen

aufsichtsrechtlichen Sachverhalt anknüpft und die Beseitigung und

Sanktionierung eines rechts- oder ordnungswidrigen Zustands bezweckt (VGr, 19. September

2018, AN.2018.00001, E. 3.1 Abs. 2; Jaag, Art. 94 N. 10).

2.2 Vorliegend

hob der Beschwerdegegner einen Beschluss der Gemeindeversammlung der

Beschwerdegegnerin aufsichtsrechtlich auf. Dies ist gemäss § 167

lit. a in Verbindung mit § 168 Abs. 1 lit. c GG nur

möglich, wenn klare Rechtsverletzungen vorliegen. Die Aufsichtsbehörde darf

erst einschreiten, wenn klares Recht oder wesentliche öffentliche Interessen

missachtet worden sind. Bei einfachen Rechtsverletzungen und unzweckmässiger

Ermessensausübung ist ein Eingreifen dagegen nicht zulässig

(Marazzotta/Morgenbesser, § 167 N. 8, § 168 N. 7; Bertschi,

Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 81; ABl 2013-04-19, S. 202; vgl. VGr,

20. November 2018, AB.2018.00002, E. 3.1 – 11. April 2018,

VB.2017.00871, E. 3.3 f.).

Demnach ist zunächst zu prüfen, ob der Beschwerdegegner zulässigerweise

angenommen hat, der Beschluss der Gemeindeversammlung der Beschwerdegegnerin

verletze klares Recht.

3.

3.1 Nach

Art. 109 KV betreibt der Kanton eine Kantonalbank. Gemäss § 1 des

Kantonalbankgesetzes vom 28. September 1997 (KantonalbankG, LS 951.1)

ist die ZKB eine selbständige Anstalt des kantonalen Rechts. Ihr Grundkapital

besteht aus dem Dotationskapital, welches der Kanton zur Verfügung stellt

(§§ 4 und 4a Abs. 1 KantonalbankG). Aus dem Bilanzgewinn oder

dafür gebildeten Reserven kann dem Kanton für die Bereitstellung des

Dotationskapitals eine Dividende ausgerichtet werden. Diese verwendet er

zunächst zur Bestreitung der Kapitalkosten für die Refinanzierung des

Dotationskapitals. Vom verbleibenden Betrag steht ein Drittel den politischen

Gemeinden nach Massgabe ihrer Einwohnerzahl zu (§ 26 f.

KantonalbankG).

3.2 Mit

Schreiben vom 1. März 2019, unterzeichnet vom Präsidenten des Bankrats

sowie vom Vorsitzenden der Generaldirektion, teilte die ZKB der

Beschwerdegegnerin mit, dass im Jubiläumsjahr 2020 eine Sonderdividende

ausgeschüttet werde. "Die Bank würde sich freuen, wenn die Gemeinden mit

dieser Jubiläumsdividende etwas Besonderes zu Gunsten der Bevölkerung machen

würden".

Die Beschwerdeführerin hat die Jubiläumsdividende

der ZKB auf dem Konto 8600.4604.01 verbucht, was auch der Beschwerdegegner

anerkannt hat. Strittig ist, ob die Beschwerdeführerin diesen Betrag

anschliessend in eine Sonderrechnung übertragen durfte.

3.3

Sonderrechnungen dürfen gemäss § 91 Abs. 1 GG und

entsprechend dem Grundsatz der Einheit des Gemeindehaushalts nur zur

Verwaltung von Mitteln im Interesse Dritter (lit. a) oder aus Schenkungen

und letztwilligen Zuwendungen mit bestimmter Zweckbindung (lit. b) geführt

werden (§ 86 Abs. 2 Satz 2 GG; ABl 2013-04-19,

S. 158; August Mächler, Kommentar GG, § 86 N. 1, § 91

N. 2; vgl. BGr, 22. Juli 1992, 1 P.251/1992 [ZBl

94/1993 S. 128] E. 3b/aa; Hans Rudolf Thalmann, Kommentar zum Zürcher

Gemeindegesetz, 3. A., Wädenswil 2000, § 128 N. 1.1). Die Mittel der Sonderrechnung sind zweckgebunden (Mächler, § 86

N. 5, § 91 N. 2; vgl. VGr, 21. Dezember 2016,

VB.2016.00582, E. 4.2 ff.). Sind die Voraussetzungen von § 91 Abs. 1 GG erfüllt, ist die Gemeinde nicht nur berechtigt, sondern

verpflichtet, für die entsprechenden Mittel eine Sonderrechnung zu führen (vgl.

zur Ausnahme § 91 Abs. 2 GG; Mächler, § 91 N. 9). Da § 91 GG als Nachfolgebestimmung der §§ 128 f. des

Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (aGG, GS I 40 ff.) konzipiert ist, können hier auch Lehre und Rechtsprechung zu

letzteren Bestimmungen berücksichtigt werden (ABl 2013-04-19, S. 159;

Mächler, § 91 N. 1).

3.4

3.4.1

Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, eine

Sonderrechnung sei gestützt auf § 91 Abs. 1 lit. b GG,

namentlich für Schenkungen mit bestimmter Zweckbindung, zulässig. Unter die

genannte Bestimmung fallen alle freiwilligen Zuwendungen von Dritten, meist

Privaten, welche der Gemeinde zur dauernden Verwaltung und Verwendung zugehen,

sei es zur Erfüllung eines idealen, gemeinnützigen, wohltätigen oder

öffentlichen Zwecks oder zur Finanzierung einer öffentlichen Aufgabe,

ausnahmsweise auch zur Erfüllung privater Zwecke (VGr, 2. Oktober

2008, VB.2008.00266, E. 5.2 Abs. 2 [nicht publiziert]

mit Hinweis auf Thalmann, § 129 N. 2.1; vgl. ders., § 125

N. 2).

Vorliegend fehlt es an einer bestimmten Zweckbindung. In

der Aussage im Schreiben vom 1. März 2019, die Bank "würde sich

freuen, wenn die Gemeinden mit dieser Jubiläumsdividende etwas Besonderes zu

Gunsten der Bevölkerung machen würden", kann keine Zweckbindung im Sinn

von § 91 Abs. 1 lit. b GG gesehen werden

(vgl. VGr, 21. Dezember 2016, VB.2016.00582,

Sachverhalt I und E. 4.2 ff. [Verwendung von Grundstücken insbesondere

für ein Heim "für alte Leute"]; vgl. auch Nedim Peter Vogt/Annaïg

L. Vogt, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. A., Basel 2020,

Art. 246 N. 2 mit Hinweisen). Daran ändern auch die Medienmitteilung

vom 8. Februar 2019 und die darin enthaltene Aussage des Präsidenten des

Bankrats nichts ("Wir möchten die gesamte Zürcher Bevölkerung an unserem

Jubiläum teilhaben lassen und würden uns freuen, wenn Kanton und Gemeinden

unsere Jubiläumsdividende für besondere Projekte verwenden. Wir denken dabei an

Vorhaben, die im ordentlichen Budget keinen Platz finden und somit den

Zürcherinnen und Zürchern einen aussergewöhnlichen Nutzen stiften"). Denn

die Medienmitteilung bezweckte die Information der Öffentlichkeit und war nicht

an die Beschwerdegegnerin gerichtet. Überdies lässt sich daraus auch keine

bestimmte Zweckbindung entnehmen. Den Ausführungen in der Beschwerde, es werde

eine bewusst offene Zweckbindung formuliert und würden die Gemeinden

ermächtigt, diese enger zu fassen, kann nicht gefolgt werden. Vielmehr hat die

ZKB, indem sie einen "Wunsch" äusserte, gerade keinen Zweck

vorbestimmt.

Demnach ist § 91 Abs. 1 lit. b GG nicht

anwendbar. Es braucht deshalb nicht geprüft zu werden, ob die Ausschüttung der Jubiläumsdividende

als Schenkung zu qualifizieren ist bzw. ob die Vorinstanz zu Recht davon

ausging, die Jubiläumsdividende stütze sich "mangels anderslautender

Regelung" (analog) auf § 26 f. KantonalbankG. Die ZKB ging

ihrerseits offenbar von einer analogen Anwendung dieser Bestimmungen aus, hielt

sie doch im erwähnten Schreiben vom 1. März 2019 fest, dass die

Sonderdividende "gemäss gesetzlichem Schlüssel" zu 2/3 dem Kanton und

zu 1/3 den Gemeinden zukommen würde.

3.4.2

Des Weiteren stellt sich die Beschwerdeführerin auf den

Standpunkt, die Jubiläumsdividende sei im Interesse Dritter zu verwalten und

eine Sonderrechnung deshalb gemäss § 91 Abs. 1 lit. a GG

zulässig. Diese Art der Führung einer Sonderrechnung ist insbesondere

von Belang, wenn juristische Personen aufgehoben werden und das Gesetz, die

Statuten, die Stiftungsurkunde oder die zuständigen Organe es nicht anders

bestimmen; in diesem Fall fällt ihr Vermögen derjenigen Gemeinde zu, der die

aufgelöste juristische Person nach ihrer Zweckbestimmung angehörte

(Art. 57 Abs. 1 des Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB,

SR 210]). Abzustellen ist auf den statutarischen Zweck und den örtlichen

Tätigkeitsbereich (BGE 112 II 1 E. 5; Mächler, § 91 N. 3; vgl. VGr,

2. Oktober 2008, VB.2008.00266, E. 4 f. [nicht publiziert]). Das

Vermögen ist im Sinn des bisherigen Zwecks zu verwenden (Art. 57

Abs. 2 ZGB) und treuhänderisch zu verwahren, bis die Mittel einer

Nachfolgeorganisation übergeben werden können (Mächler, § 94 N. 3).

Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern die

Beschwerdeführerin die Jubiläumsdividende im Interesse Dritter zu verwalten

hätte und sie dabei "eine rein treuhänderische Aufgabe" wahrnimmt.

Aus dem Wunsch der ZKB, die Mittel seien für etwas Besonderes zugunsten der

Bevölkerung zu verwenden, kann nicht abgeleitet werden, dass die Gemeinde die

Mittel im Interesse der Bank zu verwalten hätte. Vielmehr verwaltet und verwendet

die Beschwerdeführerin die Mittel der Jubiläumsdividende im eigenen Interesse

und fallen diese damit in den allgemeinen Gemeindehaushalt (vgl. Mächler,

§ 91 N. 3; Thalmann, § 125 N. 2). Es liegt demnach auch

kein Fall von § 91 Abs. 1 lit. a GG vor.

3.4.3 Ob eine Gemeindeversammlung durch Ausgabebeschluss

einen Fonds mit entsprechender Zweckbindung schaffen und ob dieser in der

Bilanz als Sonderrechnung gemäss § 91 GG oder Spezialfinanzierung

gemäss § 87 ff. GG geführt werden dürfte, braucht hier nicht entschieden

zu werden. Denn der Beschluss der Gemeindeversammlung vom 5. Dezember 2019

kann nicht in diesem Sinn als Ausgabebeschluss qualifiziert werden; dafür fehlt

es einerseits an einem von den Stimmberechtigten hinreichend klar ausgedrückten

Willen, einen solchen Fonds zu schaffen, und geht anderseits aus dem Beschluss

hervor, dass "[d]ie Entnahmen aus der Sonderrechnung im Rahmen der

geltenden Finanzkompetenzen der Gemeinde Horgen" erfolgten. Über eine Ausgabe

wurde also noch gar nicht beschlossen.

3.4.4

Zusammengefasst waren somit die Voraussetzungen von § 91

Abs. 1 lit. a und b GG nicht gegeben, und die Beschwerdeführerin

verstiess somit klar gegen diese Bestimmungen. Der Beschwerdegegner durfte

demnach gestützt auf § 167 lit. a GG grundsätzlich

aufsichtsrechtlich eingreifen.

4.

4.1 Ist

ein Beschluss, wie hier, bereits formell in Rechtskraft erwachsen, ist die

aufsichtsrechtliche Aufhebung desselben jedoch nur zulässig, wenn die

Voraussetzungen für den Widerruf gegeben sind (VGr, 21. November 2012,

VB.2012.00519, E. 3 mit Hinweisen; Bertschi, Vorbemerkungen zu

§§ 19–28a N. 81; Tobias Jaag, Die Gemeindeaufsicht im Kanton Zürich,

ZBl 94/1993, S. 529 ff., 540) und die Aufhebung für die

Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands unerlässlich ist

(Marazzotta/Morgenbesser, § 168 N. 8; ABl 2013-04-19, S. 203). Es

ist somit eine Interessenabwägung erforderlich. Dabei ist zwischen dem

Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts einerseits und dem

Interesse an der Rechtssicherheit bzw. dem Vertrauensschutz andererseits

abzuwägen (BGE 137 I 69 E. 2.3, 127 II 306 E. 7a, 121 II 273

E. 1a/aa).

4.2 Mit Blick

auf die Bedeutung, welche dem Grundsatz der Einheit des Haushalts gemäss

§ 86 GG beizumessen ist (vgl. dazu Mächler, § 86 N. 2; BGr, 22. Juli 1992, 1 P.251/1992 [ZBl 94/1993 S. 128]

E. 3b/aa; Thalmann, § 125 N. 1; ABl 2013-04-19,

S. 158), kommt hier der korrekten Anwendung des

objektiven Rechts ein grosses Gewicht zu. Insbesondere geht es darum, die im

Gemeindegesetz abschliessend aufgeführten Ausnahmen zur Einheit des Haushalts

(vgl. § 87 ff. und 91) im ganzen Kanton einheitlich auszulegen. Demgegenüber

erscheint das Interesse der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung des

Beschlusses vom 5. Dezember 2019 von untergeordneter Natur. Sie beruft

sich in diesem Zusammenhang insbesondere darauf, dass ihr bei der Beurteilung,

ob ein Sachverhalt gemäss § 91 Abs. 1 GG vorliege, ein gewisser

Ermessenspielraum zustehe. Damit dringt sie jedoch nicht durch. Die Vorinstanz

erwog zu Recht, dass alle Gemeinden im Kanton verpflichtet wären, eine

Sonderrechnung zu führen, sollte die Jubiläumsdividende unter § 91 Abs. 1 GG fallen (vgl. vorn, E. 3.3). Somit erwies sich die

aufsichtsrechtliche Aufhebung des Beschlusses vom 5. Dezember 2019 als

unerlässlich, um den ordnungsgemässen Zustand wiederherzustellen.

5.

5.1 Nach dem Gesagten erweist sich die aufsichtsrechtliche Aufhebung des

Beschlusses der Gemeindeversammlung der Beschwerdeführerin vom 5. Dezember

2019 als rechtmässig. Eine Verletzung der Gemeindeautonomie liegt nicht

vor. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.

5.2 Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG) und steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 2'095.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an

…