Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00636

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00636

Urteil

der 1. Kammer

vom 28. Januar 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Laura Diener.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

1. Stadtrat Bau und Infrastruktur der Stadt Affoltern am Albis,

vertreten durch RA C,

2. Baudirektion Kanton Zürich,

Beschwerdegegnerinnen,

betreffend Bauverweigerung/Abbruchbefehl,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Der Stadtrat

Bau- und Infrastruktur der Stadt Affoltern am Albis verweigerte A am 14. Januar

2020 die nachträgliche Baubewilligung

für die Steinkorbmauer und die darauf befestigte Solaranlage

auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 am D- Weg 02 in F und ordnete die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands an. Gleichzeitig eröffnete er die

im koordinierten Verfahren ergangene Gesamtverfügung der Baudirektion des

Kantons Zürich vom 16. Dezember 2019. Darin wurde die nachträgliche

gewässerschutzrechtliche Ausnahmebewilligung verweigert und unter dem Titel

Hochwassergefahrenbereich dem Verzicht auf zusätzliche Objektschutzmassnahmen

unter Beachtung von Disp.-Ziff. I (Bewilligungsverweigerung) zugestimmt.

Erwägungen

II.

Dagegen

rekurrierte A am 13. Februar 2020 beim Baurekursgericht und beantragte,

die angefochtenen Verfügungen aufzuheben, soweit diese die Bauverweigerung für

die Steinkorbmauer und deren befohlenen Rückbau beträfen und die Vorinstanzen

anzuweisen, die nachträglichen Bewilligungen für die Steinkorbmauer zu

erteilen. Mit Entscheid vom 21. Juli 2020 wies das Baurekursgericht den

Rekurs ab.

III.

A erhob

dagegen am 14. September 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und

beantragte, diesen Entscheid sowie die angefochtenen Verfügungen aufzuheben, soweit

diese die Bauverweigerung für die Steinkorbmauer und deren befohlenen Rückbau

beträfen und die Vorinstanzen anzuweisen, die nachträglichen Bewilligungen für

die Steinkorbmauer zu erteilen. Sodann verlangte er für das Rekurs- und das

Beschwerdeverfahren je eine angemessene Parteientschädigung.

Mit

Beschwerdeantwort vom 13. Oktober 2020 beantragte die Baudirektion des

Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde und verwies zur Begründung auf den

Mitbericht des Amts für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) vom 8. Oktober

2020.

Das Baurekursgericht beantragte am 19. Oktober 2020 ohne weitere

Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Gleichentags beantragte der Stadtrat

Bau- und Infrastruktur der Stadt Affoltern am Albis ebenfalls, die Beschwerde

abzuweisen.

Am 13. November

2020.

replizierte A mit unveränderten Anträgen. Die Baudirektion des Kantons

Zürich nahm dazu am 26. November 2020 mit unveränderten Anträgen Stellung,

ebenso A am 18. Januar 2021.

Die

Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach

§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Die

weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

2.

2.1

Das

vom vorliegenden nachträglichen Baubewilligungsverfahren betroffene Grundstück

liegt gemäss geltender Bau- und Zonenordnung der Stadt Affoltern am Albis in

der zweigeschossigen Wohnzone mit Gewerbeerleichterung WG2. Es grenzt gegen

Süden an den Uferbereich des E-Bachs, welcher die nördliche Ufermauer des

Fliessgewässers samt Absturzsicherung sowie einen auf der Höhe der Mauerkrone

angelegten Uferweg umfasst. Entlang dieses Wegs wurde im Jahr 1985 eine

Holzwand mit ziegelbedecktem oberen Abschluss erstellt. Nördlich dieser

Holzwand wurde 2018 eine Steinkorbmauer erstellt, auf welcher 2019 Solarpanels

angebracht wurden. Zwischen der Holzwand und der Steinkorbmauer wurden

Verbindungsanker gesetzt.

2.2

Diese

drei Anlagen liegen im Gewässerabstandsbereich des E-Bachs und wurden von der

Beschwerdegegnerin als nicht nachträglich bewilligungsfähig eingestuft. Die

24.

m lange und 1,68 m hohe Solaranlage wurde inzwischen rückgebaut

und an einem anderen, bewilligten Standort wiederaufgebaut. Die Beseitigung der

Holzwand wurde aufgrund ihres über 30-jährigen Bestands nicht mehr angeordnet.

Die 24 m lange, 1,5 m hohe und 0,5 m breite Steinkorbmauer

hingegen ist gemäss angefochtener Verfügung innert 90 Tagen ab Rechtskraft

zurückzubauen. Insoweit ist der von der Vorinstanz umschriebene Sachverhalt

unbestritten.

2.3

Das

Baurekursgericht führte zum Sachverhalt ferner aus, der Uferweg beanspruche

gemäss Katasterplan unter anderem einen Teil des Baugrundstücks und verwies

dazu auf eine Dienstbarkeit vom 18. Januar 1983. Der Beschwerdeführer

moniert, es bestehe kein öffentliches Fusswegrecht, soweit der Uferweg auf dem

Baugrundstück liege. Wie es sich damit verhält, kann offengelassen werden, da

es sich um einen nicht entscheidrelevanten Umstand handelt. Dasselbe gilt auch

für die weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers betreffend Sachverhalt. Die

den Sachverhalt betreffenden Rügen erweisen sich als unbehelflich; es bleiben

die geltend gemachten Rechtsverletzungen zu prüfen.

Unbestritten ist

einzig die Bewilligungspflicht der 2018 ohne kantonale und kommunale

Bewilligung erstellten Steinkorbmauer. Nachfolgend zu prüfen ist die

Bewilligungsfähigkeit der Steinkorbmauer (nach Ansicht des

Beschwerdeführers gegebenenfalls unter Anordnung sichernder Nebenbestimmungen)

sowie die Verhältnismässigkeit des Rückbaubefehls.

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer stellt als Erstes die Anwendbarkeit der Übergangsbestimmung

infrage. Seiner Ansicht nach galt diese lediglich bis zum 31. Dezember

2018, als die Frist zur Festlegung des Gewässerraums ablief. Die Perpetuierung

der Übergangsbestimmung entbehre einer rechtlichen Grundlage. Je nach

Festsetzung des Gewässerraums könnte sich die Steinkorbmauer als rechtmässig

erweisen.

3.2

Nach

Art. 36a des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar

1991.

(Gewässerschutzgesetz, GSchG) legen

die Kantone nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der

oberirdischen Gewässer (Gewässerraum) fest, welcher für die Gewährleistung der

natürlichen Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor Hochwasser und der

Gewässernutzung erforderlich ist (Abs. 1 lit. a–c). Der Bundesrat

regelt die Einzelheiten (Abs. 2), und die Kantone sorgen dafür, dass der

Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt sowie extensiv

gestaltet und bewirtschaftet wird (Abs. 3 Satz 1).

3.2.1

Art. 41a Abs. 1 und 2 der

Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV) bezeichnen die minimale Breite des

Gewässerraums für Fliessgewässer. In Art. 41c GSchV wird die im

Gewässerraum zulässige Nutzung geregelt. Nach Abs. 1 der Bestimmung dürfen

im Gewässerraum nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende

Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden.

In dicht überbauten Gebieten kann die Behörde für zonenkonforme Anlagen

Ausnahmen bewilligen, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen

(Art. 41c Abs. 1 lit. a GSchV).

3.2.2

Nach Abs. 1 Übergangsbestimmungen zur

Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011 legen die Kantone den Gewässerraum bis

zum 31. Dezember 2018 gemäss Art. 41a und 41b GSchV fest. Solange sie

den Gewässerraum nicht festgelegt haben, gelten die Vorschriften für Anlagen

nach Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV entlang von Gewässern auf einem

beidseitigen Streifen mit einer Breite von je 8 m plus die Breite der

bestehenden Gerinnesohle bei Fliessgewässern mit einer Gerinnesohle bis

12.

m Breite (Abs. 2 lit. a Übergangsbestimmungen zur Änderung

der GSchV vom 4. Mai 2011).

3.2.3

Diese

Änderung des GSchG und der GSchV führten auf kantonaler Ebene zu einer Revision

der Hochwasserschutzverordnung vom 14. Oktober 1992 (HWSchV), die in den

§§ 15 ff. das Verfahren zur Festlegung und Bemessung des

Gewässerraums durch die Baudirektion näher regelt. Für die

grundeigentümerverbindliche Festlegung des Gewässerraums ist der Kanton zuständig (§ 15 Abs. 1 HWSchV). Der

Gewässerraum wird je Gewässer, je Gewässerabschnitt oder gemeindeweise

festgelegt, wobei die Baudirektion die inhaltlichen und zeitlichen Vorgaben

festlegt (§ 15 Abs. 2 HWSchV).

Letztere teilte den Gemeinden mit Rundschreiben vom 24. März 2017 mit, die

Festlegung des Gewässerraums im Siedlungsgebiet beginne. Der Beginn der

Planungsarbeiten für die vorliegend massgebliche Region wurde gemäss dessen

Beilage 1 auf das Jahr 2019 festgelegt.

3.3

Für die Frage des kantonalen

Gewässerabstands bleibt zudem weiterhin § 21 des Wasserwirtschaftsgesetzes

vom 2. Juni 1991 (WWG) massgebend, der verlangt, dass ober- und

unterirdische Bauten und Anlagen gegenüber offenen und eingedolten öffentlichen

Oberflächengewässern einen Abstand von 5 m einhalten (Abs. 1

Satz 1). Die Direktion kann dieses Mass im Einzelfall erhöhen, wenn

wasserbauliche Bedürfnisse dies erfordern, oder eine Ausnahme der Unterschreitung

des Mindestabstands gewähren, wenn besondere Verhältnisse dies rechtfertigen. Ausnahmebewilligungen dürfen dabei nicht gegen Sinn

und Zweck von Abs. 1 verstossen und auch sonst keine öffentlichen

Interessen verletzen, es sei denn, es würde die Erfüllung einer dem Gemeinwesen

gesetzlich obliegenden Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert

(§ 21 Abs. 2 und 3 WWG).

3.4

Die definitive Gewässerraumfestlegung ist

bis dato noch nicht erfolgt. Entgegen dem Beschwerdeführer ist für die

Anwendbarkeit von Art. 41c Abs. 1 GSchV indes nicht erforderlich,

dass bereits ein definitiver Gewässerraum nach Art. 41a GSchV

ausgeschieden wurde (VGr, 30. Juni 2015, VB.2014.00073, E. 2.1 mit

Hinweis auf BGE 139 II 470 E. 4.5, auch zum Folgenden). Dies gilt über den

Ablauf der Frist zu dessen Festlegung hinaus, was bereits der klare Wortlaut von

Abs. 2 lit. a der Übergangsbestimmungen zur Änderung der GSchV vom 4. Mai

2011.

nahelegt und worüber in Literatur und Rechtsprechung Einigkeit besteht

(vgl. Christoph Fritzsche in: Hettich/Jansen/Norer (Hrsg.), Kommentar zum

Gewässerschutzgesetz, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 36a N 69).

3.4.1

Dem

übergangsrechtlichen Gewässerraum kommt die Funktion einer Planungszone zu,

indem er gewährleisten soll, dass im Zeitraum nach dem Inkrafttreten der

Verordnung bis zur definitiven Festlegung des Gewässerraums keine unerwünschten

neuen Anlagen errichtet werden (BGE 140 II 437 E. 6.2 mit Hinweis; BGer,

1C_505/2011, E. 3.1.3). Es handelt sich indes nicht um eine Planungszone

gemäss RPG/PBG, deren Festsetzung auf 5 Jahre beschränkt ist (vgl.

Art. 27 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 [RPG]

und § 346 Abs. 3 PBG).

3.4.2

Vor dem Hintergrund der in Art. 36a

Abs. 1 GSchG genannten Ziele von Gewässerräumen und der obgenannten

Funktion der Übergangsregelung kann

der Fristablauf angesichts der damit verbundenen grossen öffentlichen

Interessen nicht zum Fehlen eines Gewässerraums führen. Entgegen dem

Beschwerdeführer kann daher aus der verspäteten Gewässerraumfestsetzung nicht

abgeleitet werden, seine Steinkorbmauer befände sich dadurch quasi in

rechtsleerem Raum und wäre bereits aus diesem Grund bewilligungsfähig.

3.5

Kanton und Gemeinde gingen davon aus, dass

die Gerinnesohle des E-Bachs vorliegend 6 m beträgt, was unbestritten

blieb. Dementsprechend müsste die Breite des Gewässerraums des E-Bachs künftig grundsätzlich

auf mindestens 22 m festgelegt werden (Abs. 1

der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 4. Mai 2011 der GSchV in

Verbindung mit Art. 41a Abs. 2 lit. b GSchV). Allenfalls könnte

er an die baulichen Gegebenheiten angepasst, das heisst verringert werden

(Art. 41a Abs. 4 lit. a GSchV).

3.5.1

Die Steinkorbmauer weist einen Abstand von 3 m zum Ufer des E-Bachs

auf und würde sich daher mit Sicherheit einst in deren definitiven Gewässerraum

befinden, zumal die bestehenden Bauten auf dem Baugrundstück den Ausführungen

des Beschwerdeführers zufolge maximal bis auf ca. 7 m an den E-Bach

heranreichen (vgl. Art. 41a Abs. 4 GSchV). Zugleich befindet sie sich

überdies im Gewässerabstandsbereich von 5 m gemäss § 21 Abs. 1 WWG, was ebenfalls dagegenspricht, dass die Steinkorbmauer ausserhalb des noch

festzulegenden Gewässerraums zu liegen käme. Ebenso spricht die Anweisung an

die Kantone dagegen, den Gewässerraum extensiv zu gestalten (Art. 36a

Abs. 3 GSchG). Dass vorliegend aufgrund eines in Art. 41a Abs. 5

GSchV genannten Sachverhalts auf die Festlegung eines Gewässerraums verzichtet

werden könnte, ist im Übrigen nicht ersichtlich. Die Mauer wird damit in jedem

Fall innerhalb des künftigen Gewässerschutzbereichs stehen.

3.5.2

Im Übrigen wurde die strittige Steinkorbmauer noch vor Ablauf der Frist zur

Gewässerraumfestlegung erstellt. Dies würde – in analoger Anwendung der

langjährigen Rechtsprechung zum anwendbaren Recht in nachträglichen

Baubewilligungsverfahren – ebenfalls zur Anwendbarkeit der Übergangsbestimmung

führen (vgl. VGr, 4. Dezember 2014, VB.2014.00228, E. 3.2 mit Hinweis;

Christoph Fritzsche/Peter

Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A.,

Wädenswil 2019, S. 618).

3.6

Die Anwendung der Übergangsbestimmung, solange der

Gewässerraum nicht festgesetzt wurde, ist damit nicht zu beanstanden. Die

Baudirektion ging vorliegend zutreffend von einem Gewässerraum von 14 m aus.

Der Beschwerdeführer vermag daher mit seiner Argumentation die Anwendbarkeit

von Art. 41c Abs. 1 GSchV nicht auszuhebeln. Da sich die

Steinkorbmauer in einem Abstand von 3 m zum E-Bach befindet, ist sie für

den Weiterbestand auf die Erteilung einer Ausnahmebewilligung angewiesen. Demzufolge

haben die Vorinstanzen die Baute zu Recht gestützt auf Art. 41c

Abs. 1 GSchV sowie § 21 Abs. 2 WWG auf seine

Bewilligungsfähigkeit geprüft.

4.

4.1

Art. 41c Abs. 1 GSchV räumt der zuständigen Verwaltungsbehörde

für die Gewährung einer Ausnahmebewilligung einen gewissen

Beurteilungsspielraum ein, in welchen das Verwaltungsgericht nicht eingreift

(VGr, 16. Januar 2014, VB.2013.00012, E. 3.3 mit weiteren Hinweisen).

Die Beurteilung, ob nach Art. 41c Abs. 1 GSchV eine Ausnahmebewilligung zu erteilen ist,

muss jedoch unter pflichtgemässer Abwägung der entgegenstehenden Interessen beurteilt

werden (vgl. BGE 139 II 470 E. 4.5).

4.2

Die kantonale Baudirektion führte in ihrer

Gesamtverfügung zusammengefasst aus, die Steinkorbmauer (mit der darauf

befestigten Solaranlage) hätte durchaus an einem anderen Standort erstellt

werden können. Ein Standort im Uferstreifen des öffentlichen Gewässers sei

nicht zwingend nötig. Es läge auch nicht im öffentlichen Interesse, diese im

Uferstreifen zu erstellen, sofern eine Erstellung ausserhalb davon möglich sei.

Die Steinkorbmauer sei daher gestützt auf Art. 41c

Abs. 1 GSchV nicht zulässig.

4.2.1

Sodann führte sie aus, zwar liege das Baugrundstück in einem dicht bebauten

Gebiet in der Wohn- und Gewerbezone. Dem Projekt stünden jedoch mit der

Sicherung des Raumbedarfs, welcher für den Schutz vor Hochwasser und die

Gewährleistung der natürlichen Funktionen des Gewässers erforderlich sei,

überwiegende öffentliche Interessen entgegen. Auch ohne die bestandesgeschützte

Holzwand sei die Zugänglichkeit für den baulichen und betrieblichen Unterhalt

mit 2,4 m befahrbarer Breite ungenügend. Nach der Rechtsprechung (BGE 139 II 470 E. 4.5) sei der Uferstreifen räumlich so wenig wie möglich in

Anspruch zu nehmen und es sei Sache der Bauherrschaft nachzuweisen, dass keine

geringere Beanspruchung des Gewässerraums durch die Anlage möglich sei. Die

Bewilligungsvoraussetzungen von Art. 41c Abs. 1 lit. a GSchV

seien daher nicht erfüllt.

4.2.2

Schliesslich lägen auch keine besonderen Verhältnisse vor, welche die

Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach § 21 Abs. 2 WWG

rechtfertigen würden. Sinn und Zweck des Gewässerabstands sei in erster Linie,

ein Durchflussprofil für Hochwasser freizuhalten, besonderen

Überflutungsgefahren ausgesetzte Bauten und Anlagen zu vermeiden und die für

den Gewässerunterhalt und kleinere Sanierungen nötige Bewegungsfreiheit zu

wahren. Daneben bestünden auch ökologische und landschaftsschützerische

Interessen an der Einhaltung eines Abstands von Bauten und Anlagen gegenüber

öffentlichen Interessen wie die Sicherung des Raums für eine allfällige Öffnung

von eingedolten oder eingeengten Gewässern, bestehende Erholungsräume und

Lebensräume von Tieren und Pflanzen zu erhalten oder neu zu erschaffen sowie

den natürlichen Wasserhaushalt und Wasserlauf zu schonen oder

wiederherzustellen (§ 2 WWG). Die bereits erstellten Anlagen wirkten sich

indes gerade nachteilig auf diese Zielsetzungen aus.

4.2.3

Ferner fügte die Baudirektion an, das Baugrundstück befinde sich gemäss

Naturgefahrenkarte Knonauer Amt von 2013 teilweise in Bereichen einer geringen

und mittleren Hochwassergefährdung sowie Restgefährdung. Gestützt auf den

Leitfaden "Gebäudeschutz Hochwasser" des AWEL sei das Erstellen der

Mauer nicht als wesentliche Änderung zu behandeln, weshalb bezüglich dieser

Bauten auf zusätzliche Objektschutzmassnahmen verzichtet werden könne.

4.2.4

Ergänzend ist der Rekursantwort zur Interessenabwägung bei der Erteilung einer

Ausnahmebewilligung im Sinn von Art. 41c Abs. 1 GSchV zu entnehmen,

das Interesse an der Sicherstellung des Hochwasserschutzes sei als hoch zu

gewichten, dasjenige an der Sicherstellung der natürlichen Gewässerfunktionen

mittelhoch. Die privaten Interessen an Sichtschutz und Abgrenzung würden leicht

wiegen und bereits durch die Holzwand geschützt werden. Nach Ende deren

Lebensdauer könne dieselbe Wirkung mittels Bepflanzung erzielt werden.

Demgegenüber würden die öffentlichen Interessen durch die Mauer

stark eingeschränkt, indem der zur Verfügung stehende Raum reduziert und der

Gewässerunterhalt erschwert werde. Zudem könne die Mauer den ungehinderten

Hochwasserabfluss beeinträchtigen oder zu einer unzulässigen Mehrgefährdung

Dritter führen, indem das Wasser auf ein nicht betroffenes Grundstück gelenkt

würde. In der Schwachstellenkarte werde genau im strittigen Bereich eine

Schwachstelle ausgewiesen und im technischen Bericht zur Gefahrenkarte die

Vergrösserung der Gerinnkapazitäten als wasserbauliche Massnahme vorgeschlagen.

Gegen Hochwasser sei die durchlässige Steinkorbmauer eine unwirksame Massnahme

und genügten als Objektschutz üblicherweise kleine Erhöhungen.

4.3

Das

Baurekursgericht ging zusammen mit dem Rekurrenten davon aus, dass der Mauer eine

Stütz- bzw. Haltekonstruktion zukomme. Es wies darauf hin, dass die

bestandesgeschützte Holzwand weder ersetzt noch erweitert werden dürfe. Sie

geniesse nur so lange Bestandesgarantie, als sie ohne eingreifende Massnahmen

weiterbestehe. Eine 24 m lange, 1,5 m hohe und 0,5 m breite

Steinkorbmauer zur Stabilisierung sprenge indes den Rahmen dessen, was an einer

aufgrund der Bestandesgarantie geduldeten Baute verändert werden dürfe, bei

Weitem. Zusammen mit der Holzwand stelle die Steinkorbmauer eine neue Konstruktion

dar, was nicht statthaft sei. Es gelte daher abzuklären, ob die ganze

Konstruktion nachträglich bewilligungsfähig sei. Das Gericht hielt fest, dass

diese nicht zonenfremd sei und von einer dichten Besiedlung ausgegangen werden

dürfte.

Für die Interessenabwägung im Sinn von Art. 41c

Abs. 1 lit. a GSchV sei einerseits das private Interesse des Bauherrn

an einem Sichtschutz und einer Abgrenzung seines Gartens vom Fussweg zu

berücksichtigen. Auf der anderen Seite stünden die öffentlichen Interessen an

der Freihaltung des Gewässerraums. Wie die Baudirektion ausführe, zeige die

aktuelle Naturgefahrenkarte für den südlichen Bereich des Baugrundstücks eine

geringe bis mittlere Hochwassergefährdung. Es handle sich um einen

Gebotsbereich, in dem schwere Ereignisse durch geeignete Vorsorgemassnahmen

verringert oder vermieden werden könnten. Es sei zu bedenken, dass Bauten und

Anlagen vor Hochwasser schützten, jedoch auch zur Verschärfung der Situation

auf anderen Grundstücken führen könnten, indem sie allenfalls das Wasser

umlenken oder kanalisieren würden. Dass dies durch die strittige Holzwand

geschehen könnte, sei mit Blick auf die Naturgefahrenkarte, wonach sich das

Wasser über den südwestlichen Grundstücksbereich ausdehnen würde, nicht von der

Hand zu weisen.

Dispositiv

Aus diesen Gründen gelangte das Baurekursgericht zum

Schluss, es sei nicht zu beanstanden, wenn das AWEL als Fachstelle zum Schluss

gelange, einer Bewilligung in Form eines Dispenses würden überwiegende

öffentliche Interessen entgegenstehen.

4.4 Die

strittige Steinkorbmauer ist in der Wohnzone

mit Gewerbeerleichterung zwar zonenkonform, aber nicht standortgebunden

und im öffentlichen Interesse liegend, was der Beschwerdeführer zu Recht nicht

infrage stellt. Unter Vorbehalt der Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach

Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV ist sie daher unzulässig. In

Anwendung dieser Bestimmung fragt sich zunächst, ob das Baugrundstück in einem

dicht überbauten Gebiet liegt und – falls diese Frage bejaht wird – ob der

Erteilung einer Ausnahmebewilligung überwiegende öffentliche Interessen

entgegenstehen.

4.4.1

Davon, dass die Baute in dicht überbautem Gebiet liegt, gehen sämtliche

Parteien übereinstimmend aus. Sodann haben die Vorinstanzen zu Recht

ausgeführt, dass der Erteilung einer Ausnahmebewilligung überwiegende öffentliche

Interessen entgegenstehen. Diesbezüglich kann vorab auf die zutreffenden

Erwägungen des Baurekursgerichts verwiesen werden (§ 70 i. V. m. § 28 Abs. 1 VRG).

Entgegen dem Beschwerdeführer hat sich dieses, wie gesehen, nicht darauf

beschränkt, die Ziele des Gewässerraums allgemein anzurufen, sondern sich mit

dem hier wesentlichen Ziel des Hochwasserschutzes vertieft befasst.

4.4.2

Daraus, dass sich nur der südwestliche Grundstücksteil in einem Bereich

mittlerer Gefährdung und der südöstliche in einem solchen geringer Gefährdung

befindet, vermag der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Zwar

sind Bauten im Hochwassergefährdungsbereich nicht von vornherein ausgeschlossen

(VGr, 30. Juni 2015, VB.2014.00073,

E. 3.3). Nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz kann die

Mauer jedoch in Hochwassersituationen zu einer (zusätzlichen) Gefährdung

benachbarter Grundstücke führen und ist für sich allein unbestrittenermassen

nicht als Hochwasserschutz tauglich.

4.4.3

Dass ein Revitalisierungsprojekt anstehen würde, steht vorliegend nicht zur

Diskussion und wäre im Übrigen auch irrelevant. Eine Bewilligung unter

Festsetzung eines Beseitigungs- oder Entschädigungsrevers beziehungsweise

sichernder Nebenbestimmungen fällt von vornherein ausser Betracht, da es sich

vorliegend nicht um eine Baulinie handelt.

4.5 Hinzu kommt, dass sich die strittige

Steinkorbmauer auch innerhalb des kantonalen Gewässerabstands befindet.

Besondere Verhältnisse, welche die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach

§ 21 Abs. 2 WWG rechtfertigen würden, liegen indes keine vor und

werden auch nicht geltend gemacht. Der Gewässerabstand dient – wie bereits der

Gewässerraum – in erster Linie dazu, ein Durchflussprofil für Hochwasser freizuhalten

und zudem die für den Gewässerunterhalt und kleinere Sanierungen nötige

Bewegungsfreiheit zu wahren. Dass sich die bereits erstellten Anlagen gemäss

der Begründung der Baudirektion nachteilig auf diese Zielsetzungen auswirken,

bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Die Steinkorbmauer wäre daher bereits gestützt

auf § 21 Abs. 2 WWG nicht nachträglich

bewilligungsfähig.

5.

5.1 Erweist sich ein bereits realisiertes

Bauvorhaben als nicht bewilligungsfähig, hat

die zuständige Behörde nach § 341 PBG ohne Rücksicht auf Strafverfahren

und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Ein

Ermessen besteht dabei hinsichtlich der Frage der Anordnung nicht (VGr, 13. April 2000, VB.2000.00033

= BEZ 2000 Nr. 23). Als

Eigentumsbeschränkung ist die Anordnung der Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands allerdings nur

zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen

Interesse liegt und verhältnismässig ist

(Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 der Bundesverfassung vom 18. April

1999; BGr, 26. April 2010, 1C_397/2009, E. 4.1).

Auszugehen ist somit vom Grundsatz, wonach gemäss § 341 PBG in allen Fällen die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen

ist. Davon ist abzuweichen, wenn das Beharren auf der Durchsetzung des Rechts

unverhältnismässig wäre. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung dann der Fall,

wenn die Abweichung vom gesetzmässigen Zustand gering ist und die berührten

allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch

entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 132 II 21 E. 6; VGr, 14. Oktober

2012, VB.2012.00389 = BEZ 2012 Nr. 57). Dabei sind auch präjudizielle

Aspekte zu berücksichtigen (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 619, m. w. H.).

5.2 Zunächst

ist zu prüfen, ob eine geringfügige Abweichung von den Bauvorschriften bzw. der

Baubewilligung vorliegt. Eine solche Abweichung liegt dann vor, wenn nur um

Weniges von der materiellen Vorschrift abgewichen wird und sie der

Bauherrschaft keinen oder nur einen geringen Nutzen bringt (VGr, 14. März

2007, VB.2006.00322, E. 4.2 = RB 2007 Nr. 67 = BEZ 2007

Nr. 20; Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 619.).

5.2.1

Der kommunale Stadtrat erwog zutreffend, bei einer Mauer mit einer Länge

von 24 m, welche im Gewässerabstand liege, könne nicht von einer geringfügigen

Abweichung von den materiellen Bauvorschriften ausgegangen werden. Abgesehen

davon sei der Nutzen für den Beschwerdeführer aktuell gering. Der Sichtschutz

werde weiterhin durch die bestandesgeschützte Holzwand gewährleistet und könne

später auch durch Pflanzen erreicht werden.

5.2.2

Diese Erwägungen hat das Baurekursgericht zu Recht nicht beanstandet. Die

Steinkorbmauer von erheblicher Dimension begünstigt einerseits eine

Hochwassergefährdung benachbarter Grundstücke und behindert andererseits den

Zugang für den Gewässerunterhalt. Es liegt keine lediglich geringfügige

Abweichung von den materiellen Bauvorschriften mehr vor. Dass diese gleichsam

bereits durch die bestandesgeschützte Holzwand verletzt werden, ändert daran

nichts. Im Gegenteil würde dadurch der gesetzeswidrige Zustand zementiert, was

diesen nicht verringert, sondern vergrössert.

5.3 Weicht

eine Baute erheblich von materiellen Bauvorschriften ab, so können einzig

Gründe des Vertrauensschutzes

zu einem Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands führen. Solche Gründe liegen dann vor,

wenn die Bauherrschaft gutgläubig angenommen hat, sie sei zur Bauausführung

ermächtigt, und wenn der Beibehaltung des

ungesetzlichen Zustands nicht schwerwiegende öffentliche

Interessen entgegenstehen (VGr, 21. April 2016, VB.2015.00712,

E. 5.3).

5.3.1

Der kommunalen Baubewilligung ist dazu zu entnehmen, die höher zu gewichtenden

öffentlichen Interessen des Hochwasserschutzes und der Gewährleistung der

natürlichen Gewässerfunktionen stünden der Beibehaltung des ungesetzlichen

Zustands entgegen. Zudem sei dem Gesuchsteller der Ablauf eines

Baubewilligungsverfahrens aus der Vergangenheit bekannt gewesen. Im Sinn der

Rechtsgleichheit könnten die Kosten für den Rückbau schliesslich gegenüber

einem vorgängig eingereichten Baugesuch nicht als unverhältnismässig eingestuft

werden.

5.3.2

Das Baurekursgericht erwog, bei der hier vorzunehmenden Interessenabwägung

stünden sich das private Interesse an der Stabilisierung des bestehenden

Sichtschutzes den offensichtlich höher zu gewichtenden öffentlichen Interessen

an der Freihaltung des Gewässerraums und am Hochwasserschutz, aber auch der

Rechtssicherheit und -gleichheit gegenüber. Zwar würden die öffentlichen

Interessen in erster Linie durch die bestandesgeschützte Holzwand

beeinträchtigt, allerdings diene die strittige Mauer deren langfristigen

Erhaltung und beeinflusse damit indirekt die Dauer der Beeinträchtigung der

öffentlichen Interessen. Die genannten öffentlichen Interessen liessen überdies

nicht darauf schliessen, dass ein künftiger Gewässerraum von weniger als

3 m zu erwarten wäre. Der Rückbau erweise sich damit zum jetzigen Zeitpunkt,

gestützt auf die Übergangsregelung, als nicht unverhältnismässig.

5.3.3

Auf diese zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen kann vollumfänglich

verwiesen werden (§ 70 i. V. m. § 28 Abs. 1 VRG). Die

Annahme des Baurekursgerichts, dass der Gewässerraum nicht unter 3 m

betragen wird, ist nach dem Gesagten (vgl. E. 3.5.1) nicht zu beanstanden,

da die erheblichen öffentlichen Interessen am Gewässerraum (vgl. BGE 139 II 470 E. 4.2)

gleichzeitig auch im Gewässerabstandsbereich von 5 m bestehen. Ein

legitimes privates Interesse, welches über den Bestandesschutz hinausgeht, besteht

zudem an der Sicherung der Holzwand nicht.

Vorliegend überwiegen die öffentlichen Interessen am

Hochwasserschutz, insbesondere auch der Nachbargrundstücke, sowie der

Zugänglichkeit des Gewässerraums klar die privaten Interessen des

Beschwerdeführers. Die Bewilligungsfähigkeit ist nach dem Gesagten unabhängig

von der Festlegung des Gewässerraums ausgeschlossen. Dass seitens der Behörde

kein konkretes Projekt ansteht, ist unerheblich. Die Anordnung einer

Rückversetzung des Konstrukts anstelle dessen Entfernung als milderes Mittel

ist ferner aufgrund des vorliegend anwendbaren übergangsrechtlichen

Gewässerraums von 14 m nicht denkbar. Zusammenfassend ist damit die Beurteilung der verfügten

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands als verhältnismässig nicht zu

beanstanden. Die angeordnete Wiederherstellungsfrist wird im Übrigen nicht als

unangemessen gerügt.

6.

6.1 Insgesamt

erwiesen sich die Rügen des Beschwerdeführers am vorinstanzlichen Entscheid als

unbegründet. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

6.2 Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen

(§ 70 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 VRG). Ein Anspruch auf eine Parteientschädigung steht ihm

bei diesem Ergebnis von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss

erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.-- die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 3'180.-- Total der Kosten.

3. Die

Kosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an …