Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00647

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00647

Urteil

der 1. Kammer

vom 23. November 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter André

Moser, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber Jonas Alig.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Baudirektion Kanton Zürich,

vertreten durch

Baudirektion Kanton Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Baudirektion des Kantons Zürich eröffnete mit

Ausschreibung vom 9. Juli 2020 ein selektives Submissionsverfahren mit

Präqualifikation für die Vergabe eines Dienstleistungs- und Lieferungsauftrags

betreffend Büro-, Objekt- und Betriebsmobiliar für das Polizei- und

Justizzentrum Zürich (PJZ), wobei der Auftrag in drei Lose aufgeteilt

wurde.

Nachdem die A AG ihre Bewerbungsunterlagen für die Präqualifikation

bezüglich der Lose 1 und 2 eingereicht hatte, teilte ihr die Baudirektion

des Kantons Zürich mit Schreiben vom 9. September 2020 mit, dass ihr

Angebot vom weiteren Verfahren ausgeschlossen worden sei.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 16. September 2020 gelangte die A AG

dagegen an das Verwaltungsgericht und forderte sinngemäss die rechtliche

Überprüfung ihres Ausschlusses bzw. ihre Zulassung für die 2. Stufe des

Submissionsverfahrens. Innert der mittels Präsidialverfügung des

Abteilungspräsidenten des Verwaltungsgerichts vom 17. September 2020

gesetzten Frist von 10 Tagen reichte die A AG mit Schreiben vom 22. September

2020.

die ansonsten identische Beschwerdeschrift mit Unterschrift eines

Zeichnungsberechtigten gemäss Handelsregisterauszug nach.

Mit Beschwerdeantwort vom 7. Oktober 2020 beantragte

die Baudirektion des Kantons Zürich die Beschwerde vom 16. bzw. 22. September

2020.

unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin abzuweisen. Dazu liess

sich die A AG nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler

und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur

revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Der Entscheid über die Präqualifikation im selektiven

Vergabeverfahren ist selbständig mit Beschwerde anfechtbar (Art. 15 Abs. 1bis

lit. c IVöB). Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

Entscheide in Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und der

Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14, E. 4.9). Diese Rechtsprechung gilt auch bei Beschwerden gegen

Präqualifikationsentscheide (VGr, 22. Juni 2017, VB.2017.00283, E. 2;

17.

September 2015, VB.2015.00300, E. 2.1).

2.2

Die

Beschwerdeführerin wehrt sich gegen den Ausschluss ihres Angebots aus dem Verfahren.

Würde sie mit ihren Rügen durchdringen, hätte sie eine realistische Chance,

dass sie bezüglich der Lose 1 und 2 für die 2. Stufe des

Vergabeverfahrens zugelassen würde, weshalb ihre Legitimation zu bejahen ist.

3.

3.1

Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen,

wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen.

Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der durch die

Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG), bei Unvollständigkeit des Angebots (lit. b) bzw. bei

Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise

(lit. c), bei einem laufenden Konkursverfahren gegen eine Anbieterin (lit. e)

sowie bei Erteilen von falschen Auskünften gegenüber der Vergabestelle (lit. i).

Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der

Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen.

Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich

um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu

vermeiden (vgl. VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit

weiteren Hinweisen). Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann

auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen

oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn

er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde.

3.2

3.2.1

In Ziff. 4.1 des Ausschreibungsdokuments T1.1 "Allgemeinen

Ausschreibungsunterlagen, selektives Verfahren" führte die

Beschwerdegegnerin unter der Überschrift "Ausschlussgründe" aus, dass

die Mindestanforderungen erfüllt sein müssen. Die Nichterfüllung einer

Mindestanforderung führe zum Ausschluss vom Verfahren. Der Nachweis war mittels

des vollständig ergänzten und rechtsgültig unterzeichneten Dokuments T1.2

"Mindestanforderungen und Eignungskriterien" zu erbringen. Als

Ausschlussgründe wurde auf die Gründe nach § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG verwiesen.

In Ziff. 2 des erwähnten Dokuments T1.2 hatten

die Bewerberinnen unter der Überschrift "Selbstdeklaration,

Mindestanforderungen" – neben anderen – die folgenden zwei Fragen zu

beantworten:

"Befinden

Sie sich in einem Schuldbetreibungs- oder Konkursverfahren, sind Betreibungen

hängig? Wenn ja; welche?"

"Wurden

bei Ihnen in den vergangenen zwölf Monaten Pfändungen vollzogen? Wenn ja: Auf

welchen Betrag beliefen sich die entsprechenden Forderungen? Währung:…

Betrag:…"

Die Beschwerdeführerin kreuzte bei diesen beiden Fragen

das mit "Ja" gekennzeichnete Kästchen an.

Mit dieser Selbstdeklaration erfüllte die

Beschwerdeführerin die Mindestanforderungen nicht, was gemäss Ziff. 4.1

des Dokuments T1.1 zum Ausschluss führt. Sodann war aufgrund dieser

Antwort davon auszugehen, dass sich die Beschwerdeführerin in einem

Konkursverfahren befindet und damit der Ausschlussgrund nach § 4a Abs. 1 lit. e IVöB-BeitrittsG erfüllt ist.

3.2.2

Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin ihren Bewerbungsunterlagen den

gemäss dem Dokument T1.2 (Ziff. 3 S. 7 EK 4 und Ziff. 4)

"zwingend" einzureichenden Bonitätsnachweis nicht beilegte.

Somit bestand für die

Beschwerdegegnerin einerseits kein Grund, daran zu zweifeln, dass die

Selbstdeklaration in Ziff. 2 des Dokuments T1.2 korrekt war.

Andererseits wurde damit eine Anforderung der Vergabestelle an die Nachweise

nicht erfüllt, womit der Ausschlussgrund nach § 4a Abs. 1 lit. c IVöB-BeitrittsG gegeben war. Unter Ziff. 6 des Dokuments T1.2 war

denn auch ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass bei Nichteinreichen der

Nachweise oder bei Fehlen der oben verlangten Angaben Anbietende ausgeschlossen

würden.

3.2.3

Dass es sich bei einem derartigen Ausschluss um einen überspitzten

Formalismus handeln würde, ist nicht ersichtlich. Die Ausschreibungsunterlagen

waren klar und es handelte sich nach dem Gesagten – aufgrund der

Selbstdeklaration der Beschwerdeführerin und ihres fehlenden Bonitätsnachweises

– nicht um ein offensichtliches Versehen der Anbieterin.

3.3

3.3.1

Die Beschwerdegegnerin wandte sich dennoch mit E-Mail vom 24. August

2020.

an die Beschwerdeführerin. Sie teilte ihr mit, dass bei der Überprüfung

der eingereichten Submissionsunterlagen folgende Abweichungen aufgefallen

seien: "EK4 – Bonitätsnachweis; hängige Pfändungen, Informationen dazu

nachreichen (Grund, Höhe)" und bat die Beschwerdeführerin darum, die

entsprechenden Informationen bis am 26. August 2020 nachzureichen. In der

Folge meldete sich die Beschwerdeführerin aber nicht bei ihr.

3.3.2

Zumal die Bewerbungsunterlagen der Beschwerdeführerin wesentliche Mängel

aufweisen und ihr Ausschluss zulässig ist (vgl. E. 3.2), kommt es für den

Ausgang des Verfahrens ebenso wenig darauf an, ob die Beschwerdegegnerin ihre E‑Mail

an die – bei der Beschwerdeführerin – verantwortliche Person gesendet hat, wie

darauf, ob die E-Mail bei der Beschwerdeführerin im Spamordner ("Postfach

'Junk-E-Mail'") gelandet ist. Indes könnte der Beschwerdeführerin auch in

der Sache nicht gefolgt werden. Sie hat es nämlich selbst zu verantworten, dass

sie die Frist zur Stellungnahme unbenützt ablaufen liess:

–

Die Behauptung, dass die Beschwerdegegnerin eine andere Person als B

hätte kontaktieren müssen, ist nicht haltbar, zumal sich dieser selbst im

Zusammenhang mit dem Präqualifikationsverfahren im Namen der Beschwerdeführerin

mehrfach per E‑Mail an die Beschwerdegegnerin gewandt hatte. In diesen E‑Mails

bezeichnete er sich als "Head of …". Soweit die Beschwerdegegnerin

die Auffassung vertritt, dass sich die von der Beschwerdeführerin in ihren Bewerbungsunterlagen

aufgeführte Kontaktperson eindeutig auf das Projekt der Auftragsabwicklung des

Mobiliars und nicht auf die Durchführung der Submission bezog und sie sich

deshalb weiterhin an B wandte, ist dies nicht zu beanstanden.

–

Zumal bereits vor dem Versand der E-Mail vom 24. August 2020 ein

E-Mail-Verkehr zwischen B und der Beschwerdegegnerin bestand und es sich bei

der E-Mail der Beschwerdegegnerin nicht um einen Massenversand handelt,

bestehen ernsthafte Zweifel daran, dass die Nachricht tatsächlich im Spamordner

gelandet ist. Selbst wenn dies zutreffen sollte, so wäre dies im Übrigen im

Risikobereich der Beschwerdeführerin gelegen und würde nichts daran ändern,

dass sich die Vergabebehörde pflichtgemäss verhalten hat.

4.

4.1

Es ist nach dem Gesagten nicht zu beanstanden, dass

die Beschwerdegegnerin das Angebot der Beschwerdeführerin vom weiteren

Vergabeverfahren ausgeschlossen hat. Die Beschwerdegegnerin hat sich an die

submissionsrechtlichen Vorgaben gehalten und im Rahmen des ihr zustehenden

Ermessens entschieden; es ist weder ein überspitzt formalistisches noch ein

rechtsmissbräuchliches Verhalten ersichtlich. Dies führt zur Abweisung der

Beschwerde.

4.2

Ausgangsgemäss sind die Kosten des

Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1

in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG).

5.

Der Auftragswert übersteigt den

im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen bzw.

Dienstleistungen (Art. 1 lit. a und b der Verordnung des

WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im

öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 [SR

172.056.12]). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f

BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 145.-- Zustellkosten,

Fr. 2'145.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

5.

Mitteilung an: …