Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00667

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00667

Urteil

der 1. Kammer

vom 8. April

2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter

Peter Sprenger, Verwaltungsrichter André Moser, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

In Sachen

1.

A,

2.

B,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

1.

D,

vertreten durch RA E,

2.

Bausektion der Stadt Zürich,

Beschwerdegegnerinnen,

betreffend Baubewilligung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Bausektion der Stadt Zürich erteilte der D am 3. Dezember 2019 unter

Bedingungen und Auflagen die baurechtliche Bewilligung für den Ersatzneubau eines Mehrfamilienhauses mit

11 Wohnungen und einer Tiefgarage für 10 Autoabstellplätze auf dem

Grundstück Kat.-Nr. 01 an der F-Strasse 02 in Zürich.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Beschluss

rekurrierten B und A gemeinsam sowie G mit separater Eingabe am 8. Januar

2020.

beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragten dessen Aufhebung.

Die 1. Abteilung des Baurekursgerichts führte am 2. Juni 2020 einen Abteilungsaugenschein

vor Ort durch. Mit Entscheid vom 21. August 2020 vereinigte das

Baurekursgericht die beiden separat geführten Rekursverfahren und wies die

Rekurse ab, soweit es darauf eintrat.

III.

Dagegen erhoben A und B am

23.

September 2020 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragten, die angefochtenen

Entscheide sowie den angefochtenen Beschluss aufzuheben. Sodann beantragten sie

die Durchführung eines Augenscheins und verlangten eine Parteientschädigung

zulasten der Beschwerdegegnerschaft.

Das

Baurekursgericht reichte am 9. Oktober 2020 Vernehmlassung ein und beantragte

die Abweisung der Beschwerde. D beantragte am 24. Oktober 2020, die

Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne sowie eine

Parteientschädigung zulasten der Beschwerdeführenden. Mit Beschwerdeantwort vom

28.

Oktober 2020 beantragte die Bausektion der Stadt Zürich ebenfalls,

die Beschwerde abzuweisen.

A und B reichten am 23. November

2020.

Replik ein und hielten an den gestellten Anträgen fest. Mit Duplik vom 3. Dezember

2020.

hielt D ebenfalls an den gestellten Anträgen fest. Die Bausektion der Stadt Zürich teilte am 7. Dezember

2021.

mit, auf eine freigestellte Duplik zu verzichten.

Am

18.

Januar 2021 machten A und B eine Eingabe mit unveränderten

Anträgen. Dazu nahm D am 1. Februar 2021 mit ebenfalls unveränderten

Anträgen Stellung. Die Bausektion der Stadt Zürich reichte am 10. Februar

2021.

ihre Stellungnahme ein. Weitere Stellungnahmen blieben innert erstreckter

Frist aus.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1

in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen

sind ebenfalls erfüllt; auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

Die Anordnung eines Augenscheins steht im pflichtgemässen Ermessen

der zuständigen Behörde (VGr, 25. Oktober 2018, VB.2018.00262, E. 3.4,

mit weiteren Hinweisen und auch zum Folgenden). Eine entsprechende Pflicht

besteht nur, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht

abgeklärt werden können (BGr, 23. Dezember 2019, 1C_582/2018, E. 2.4).

Ein Augenschein

ist insbesondere dann geboten, wenn die tatsächlichen

Verhältnisse unklar sind und anzunehmen ist, die Parteien vermöchten aufgrund

ihrer Darlegungen an Ort und Stelle Wesentliches zur Erhellung der sachlichen

Grundlagen des Rechtsstreits beizutragen (Kaspar Plüss, in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[Kommentar VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 7 N. 79). Es

ist zulässig, dass eine Rechtsmittelinstanz auf einen eigenen Augenschein verzichtet,

wenn sich der massgebliche Sachverhalt aus dem vorinstanzlichen Augenschein beziehungsweise

aus den übrigen Verfahrensakten mit ausreichender Deutlichkeit ergibt (Kaspar

Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 81).

Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall im Beisein der

Parteien einen

Augenschein vorgenommen. Das Protokoll des Augenscheins vom 2. Juni 2020 mit

12.

Fotografien liegt bei den Akten. Dieses Protokoll sowie die weiteren in

den Akten befindlichen Pläne und Fotografien belegen den Sachverhalt in

ausreichendem Mass. Ein weiterer Augenschein durch das Verwaltungsgericht ist

für eine Beurteilung der sich vorliegend stellenden Frage der Öffentlichkeit

des strittigen Wegs nicht erforderlich.

3.

3.1

Das

streitbetroffene Baugrundstück liegt gemäss geltender Bau- und Zonenordnung der

Stadt Zürich vom 23. Oktober 1991 (BZO) in der Quartiererhaltungszone QII3

mit einem Wohnanteil von 90 % sowie Lärmempfindlichkeitsstufe II und

grenzt westlich an die F-Strasse an. Es ist zurzeit mit einer als Bürogebäude

genutzten Liegenschaft überbaut, welche durch ein Mehrfamilienhaus mit

11.

Wohnungen und einer Tiefgarage mit 10 Abstellplätzen und Autolift

ersetzt werden soll. Die Zufahrt zum Autolift erfolgt über die Wegparzelle

Kat.-Nr. 03, welche unmittelbar nördlich des Baugrundstücks verläuft und

ebenfalls im Eigentum der Bauherrschaft steht. Die Wegparzelle dient

gleichzeitig auch der rückwärtigen Erschliessung des Grundstücks der

Beschwerdeführenden, wobei ein dienstbarkeitsrechtlich gesichertes Fuss- und

Fahrwegrecht besteht. Es handelt sich dabei um einen nicht durchgängigen ''Stichweg''

ohne Wendemöglichkeit.

3.2

Streitgegenstand

ist im Beschwerdeverfahren einzig die Frage, ob der auf der Parzelle Kat.-Nr. 01

geplante Neubau gegenüber der Wegparzelle Kat.-Nr. 03 den Wegabstand von

3,5 m einhalten muss. In diesem Zusammenhang ist strittig, ob es sich

dabei um einen öffentlichen oder privaten Weg handelt. Das Baurekursgericht ist

zum Schluss gelangt, es handle sich um einen privaten Weg, welcher keinen

Wegabstand einzuhalten habe. Nach Ansicht der Beschwerdeführenden handelt es

sich hingegen um einen öffentlichen Weg, weshalb die Erteilung eines

Näherbaurechts unzulässig sei. Sie rügen § 265 Abs. 1 PBG und Art. 12

Abs. 1 BZO als verletzt.

4.

4.1

Fehlen Baulinien für öffentliche und private

Strassen und Plätze sowie für öffentliche Wege und erscheint eine Festsetzung

nicht nötig, so haben oberirdische Gebäude einen Abstand von 6 m gegenüber

Strassen und Plätzen und von 3,5 m gegenüber Wegen einzuhalten, sofern die

Bau- und Zonenordnung – wie vorliegend – keine anderen Abstände vorschreibt (§ 265 Abs. 1 PBG). Art. 12 Abs. 1

BZO erweitert die genannte Abstandspflicht einzig auf unterirdische Gebäude und

enthält keine weiteren Abweichungen von der kantonalen Bestimmung.

4.2

Die strittige Neubaute ist gemäss

unbestrittener Sachverhaltsfeststellung des Baurekursgerichts in einem Abstand

von maximal 0,15 m zur nördlichen Wegparzelle geplant. Die Verpflichtung zur Einhaltung eines

Wegabstands gilt gemäss den zitierten Bestimmungen nur gegenüber öffentlichen

Wegen. Die Baute ist damit nur bewilligungsfähig, wenn der

streitbetroffene Weg nicht als "öffentlich" zu qualifizieren und folglich nicht der gesetzliche Wegabstand

von 3,5 m zu beachten ist.

4.2.1

Ob ein Weg als privat oder öffentlich im Sinn von § 265 Abs. 1 PBG gilt, beurteilt sich nach ständiger Rechtsprechung unabhängig von den

Eigentumsverhältnissen an der Wegparzelle oder einer allfälligen Widmung zum

Gemeingebrauch (VGr, 25. Juni 2020, VB.2020.00173, E. 3.1, RB 1982 Nr. 149 = BEZ 1982

Nr. 20; Christoph

Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht,

6.

A., Wädenswil 2019, S. 1055, je auch zum Folgenden).

Unerheblich ist auch, ob das betreffende Wegstück nur servitutarisch gesichert

oder als separate Wegparzelle ausgeschieden ist.

4.2.2

Für die Abgrenzung von

öffentlichen und privaten Wegen ist gemäss konstanter Rechtsprechung die

Zweckbestimmung der Anlage zentral: Hat sie die Funktion einer gesetzlichen

Zufahrt im Sinn von § 237 PBG, so wird sie – wenn sie mehrere Grundstücke

erschliesst – notwendigerweise von einem unbestimmten Benützerkreis beansprucht

und gilt als öffentlich. Sofern ein Weg nicht nur eine grundstücksinterne

Erschliessung darstellt, sondern als gesetzliche Erschliessung von mindestens

zwei Grundstücken einem unbestimmten Benutzerkreis offensteht, ist er somit als

öffentlich zu qualifizieren.

(RB 1982 Nr. 149 = BEZ 1982 Nr. 20; RB 1987 Nr. 77; BEZ 1989 Nr. 28;

RB 2001 Nr. 75 = BEZ 2001 Nr. 48; VGr, 14. Juli 2004,

VB.2003.00382, E. 2.4; 23. Mai 2007, VB.2007.00049, E. 3.2.3; 19. Dezember

2007, VB.2006.00510, E. 3.2; 30. Juni 2010, VB.2010.00089/90, E. 4.1;

4.

März 2012, VB.2011.00687, E. 3.2.1 f.; 29. November

2018, VB.2018.000275, E. 3.3; 22. Januar 2020, VB.2017.00540, E. 6.2.4).

Nach der Praxis lässt aber – entgegen den Beschwerdeführenden – nicht allein

die Zweckbestimmung als gesetzliche Zufahrt zu mehreren Grundstücken einen Weg

als öffentlich und damit als abstandspflichtig erscheinen

(Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 1056).

4.2.3

Massgebliches

Kriterium für die Öffentlichkeit ist, dass der Weg einem nicht näher bestimmten

Personenkreis zur Benützung offensteht. Steht ein Weg – wie etwa ein Flurweg –

von Gesetzes wegen allen Fussgängern zur Benützung offen (§ 111 Abs. 1

des kantonalen Landwirtschaftsgesetzes vom 2. September 1979 [LG]), ist er

als öffentlicher Weg zu qualifizieren. Nicht öffentlich ist demgegenüber ein

Weg, dem eine rein grundstücksinterne Funktion zukommt. Dasselbe gilt, wenn die

Grundeigentümer für einen Fussweg ein Benützungsverbot für die Allgemeinheit

erwirkt haben (zum Ganzen: VGr, 29. November 2018, VB.2018.00275, E. 3.3,

bestätigt in BGr, 11. November 2019, 1C_64/2019; VGr, 4. März 2012,

VB.2011.00687 = BEZ 2012 Nr. 34, E. 3.3; 30. Juni 2010,

VB.2010.00089; VB.2010.00090, E. 4.1; 5. September 2001,

VB.2001.00092, E. 1b; RB 2001 Nr. 75 = BEZ 2001 Nr. 48;

Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 1056). Diese Einschränkung wurde in VGr, 22. Januar

2020, VB.2017.00540, E. 6.2.4 relativiert, wo ein Weg, welcher eine nicht

bloss grundstücksinterne Erschliessungsfunktion für drei Grundstücke hatte, im

Miteigentum von sieben Grundstücken stand und dem Durchgangsverkehr weiterer

acht Grundstücke diente, unabhängig von einem richterlichen Verbot für die Benutzung

durch die Allgemeinheit als öffentlich betrachtet wurde.

4.3

Das Verwaltungsgericht

hat in VGr, 25. Juni 2020, VB.2020.00173, E. 3.2 in Anlehnung an das

Bundesgericht ausgeführt, ein öffentlicher Weg sei ein unbestimmter

Rechtsbegriff des kantonalen Rechts,

dessen Konkretisierung im pflichtgemässen Ermessen der Behörden liege. Bereits

in VGr, 29. November 2018, VB.2018.00275, E. 3.4.1 hatte es

ausgeführt, dass der Begriff des öffentlichen Weges nicht vollständig im

Ermessen der kommunalen Behörden stehe. Nach klarem Wortlaut von § 265 Abs. 1 PBG sei es den kommunalen Behörden lediglich erlaubt, in ihren Bau- und

Zonenordnungen andere als in § 265 Abs. 1 PBG vorgesehene Wegabstände

festzulegen. Hingegen biete der Wortlaut des Gesetzes keinen Spielraum, die

Auslegung der in § 265 PBG gesetzlich festgelegten Begrifflichkeiten, wie

zum Beispiel des in der Rechtsprechung und Lehre definierten Begriffs des

"öffentlichen Weges", auf kommunaler Ebene vollkommen anders zu

definieren.

In Bezug auf die

Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe des Bundesrechts geht das Bundesgericht

von einer Ermessensüberschreitung aus, wenn die kantonalen Instanzen grundlos

von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abgehen (BGE 141 III 97 E. 11.2; 141 V 51 E. 9.2; 138 III 252 E. 2.1; 132 III 97 E. 1;

123.

III 274 E. 1a/cc; je mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung kann gemäss

Bundesgericht sinngemäss auch auf die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe

durch kommunale Behörden übertragen werden (zum Ganzen: VGr, 25. Juni

2020, VB.2020.00173, E. 3.2 mit Verweis auf BGr, 11. November 2019, 1C_64/2019, E. 3.5). Daran

ist festzuhalten.

4.3.1

Das Baurekursgericht erwog

zusammengefasst, vorliegend würden zwei Liegenschaften über den strittigen

Zugangsweg erschlossen; einerseits die Tiefgarage des Ersatzneubaus und

andererseits das von den Beschwerdeführenden bewohnte Mehrfamilienhaus. Bei

dieser Ausgangslage – der gesetzlichen Erschliessung von zwei Liegenschaften –

wäre nach der Rechtsprechung dann von einem Weg mit einem unbestimmten

Benutzerkreis auszugehen, wenn keine Beschränkung entsprechender Befugnisse der

Allgemeinheit bestände, sodass mit einem unbeschränkten Benützerkreis zu rechnen

wäre. Indes bestehe vorliegend ein Benützungsverbot für die Allgemeinheit in

Form einer Verbotstafel wonach Unberechtigten das Führen und Abstellen von

Fahrzeugen aller Art sowie die Benützung des Zugangs auf den Parzellen Kat.-Nrn. 03

und 01 unter Androhung einer Busse untersagt werde. Als Berechtigte würden

ausschliesslich die Mieter und Besucher der Liegenschaften F-Strasse 04

und 02, Dienstbarkeitsberechtigte sowie Notfalltransporte bezeichnet. Mitunter

existiere ein amtsrichterliches Benützungsverbot für die Allgemeinheit und sei

dieses mittels Verbotstafel und Bodenmarkierung ''PRIVAT'' deutlich

signalisiert. Mit dem amtlichen Verbot sei die Benutzungsbefugnis auf

bestimmbare Berechtigte beschränkt worden. Dritten sei es damit nicht gestattet,

den Weg zu benützen. Hinzu komme, dass im Rahmen des Bauvorhabens ein

versenkbarer Poller in der Mitte des Zufahrtswegs projektiert und bewilligt

worden sei, sodass die Zufahrt auf jene Berechtigten beschränkt werde, welche

über die entsprechenden Bedienungselemente verfügten. Damit werde das Verbot

auch faktisch umgesetzt. Zusammen mit der Vorinstanz sei der Zufahrtsweg damit

als privat aufzufassen, weshalb das Ersatzneubauvorhaben keinen Wegabstand

einzuhalten habe.

4.3.2

Vorliegend steht die Wegparzelle im

Eigentum der Bauherrschaft und dient der beschwerdeführerischen Liegenschaft F-Strasse 04,

welche in der zweiten Bautiefe liegt, als gesetzliche Zufahrt. Der Weg stellt

für die mit der Liegenschaft F-Strasse 04 überbaute Parzelle 05 die

einzige Möglichkeit dar, das Grundstück zu erreichen. Die Zufahrt zur geplanten

Tiefgarage der Ersatzneubaute erfolgt ebenfalls über die Wegparzelle sowie den

daran angrenzenden Autolift auf dem Baugrundstück. Daneben verfügt das

Baugrundstück jedoch bereits durch die F-Strasse, an welcher auch der

Hauseingang zu liegen kommt, über die notwendige Erschliessung im Sinn von Art. 19 Abs. 1 und Art. 22

Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni

1979.

(RPG) und §§ 234 ff. PBG. Dem Baugrundstück dient

der Zufahrtsweg bloss als grundstücksinterne Erschliessung. Der strittige Weg

dient damit lediglich einem Grundstück als gesetzliche Erschliessung im Sinn von § 237 Abs. 1 PBG in Verbindung mit den Zugangsnormalien vom 9. Dezember 1987 (ZN).

Folglich wird er nicht notwendigerweise von einem unbestimmten Benützerkreis

beansprucht und ist bereits aus diesem Grund nicht als öffentlich im Sinn von § 265 Abs. 1 PBG und Art. 12 BZO zu qualifizieren.

Hinzu kommt, dass die Öffentlichkeit zur Benützung des

entsprechenden Wegs nicht befugt ist. Wie

das Baurekursgericht zutreffend ausgeführt hat, wird das richterliche Verbot für die Benutzung

durch die Allgemeinheit mittels amtlicher

Verbotstafel und der Bodenbeschriftung für Dritte gut ersichtlich markiert und

auch faktisch umgesetzt. Auf

die diesbezüglichen Erwägungen kann verwiesen werden (§ 70 in Verbindung

mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Die strittige Wegparzelle steht dadurch lediglich einem beschränkten und von vornherein bestimmten

Benutzerkreis zur Verfügung. Diese Umstände verdeutlichen den privaten

Charakter des Wegs.

Daran ändert nichts, dass er auch für Notfalltransporte

oder (Post-)Zustellungen genutzt werden darf. In all diesen Fällen erfolgt die

Nutzung zu einem klar bestimmten (Sach-)Zweck und dient den Bewohnern. Dasselbe

gilt hinsichtlich der Mieter und Besucher der beiden Liegenschaften; es bleibt

Dritten untersagt, in eigenem Interesse auf dem Zufahrtsweg zu zirkulieren.

Nach diesen Ausführungen unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt

wesentlich von demjenigen in VB.2017.00540 (vgl. E. 4.2.3), weshalb die

Rüge, das vorinstanzliche Urteil stehe dazu im Widerspruch, nicht verfängt.

Ferner hat das Baurekursgericht die Rüge der ungenügenden

Verkehrssicherheit aufgrund der Akten und nach Massgabe der Erkenntnisse am

Augenschein als klarerweise unbegründet beurteilt. Auf die entsprechenden

zutreffenden Erwägungen kann vollumfänglich verwiesen werden (§ 70 in

Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Diese sind zu Recht im

vorliegenden Verfahren nicht beanstandet worden. Soweit die Beschwerdeführenden

aufgrund der Verkehrssicherheit einen Wegabstand verlangen, erweist sich das

Vorbringen damit von vornherein als unbehelflich. Wie es sich mit dem geplanten

Poller verhält, braucht nicht weiter erörtert zu werden; dieser ist nach dem

Gesagten nicht entscheidend. Schliesslich ist irrelevant, wie die südlich am

Baugrundstück angrenzende, nicht streitgegenständliche Wegparzelle zu qualifizieren

wäre, zumal die geplante Baute dazu ohnehin einen Abstand von 3,52 m

einhält.

4.3.3

Zusammenfassend ergibt sich, dass das strittige Weggrundstück keinem unbestimmten Benutzerkreis

offensteht und damit nicht als öffentlich zu qualifizieren ist. Folglich unterliegt die

projektierte Ersatzneubaute gegenüber der Wegparzelle keinen

Abstandsvorschriften. In Anwendung der von Lehre und Rechtsprechung

entwickelten Kriterien zur Abgrenzung von öffentlichen und privaten Wegen haben

die Vorinstanzen den Weg in pflichtgemässen Ermessen und zu Recht als privat

qualifiziert. Die gegenteiligen Rügen erwiesen sich als unbegründet. Dies führt

zur Abweisung der Beschwerde.

5.

Ausgangsgemäss sind die

Gerichtskosten den Beschwerdeführenden 1 und 2 je zur Hälfte aufzuerlegen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG). Eine Parteientschädigung steht ihnen bei diesem Ergebnis nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Sie sind vielmehr zu verpflichten, der privaten

Beschwerdegegnerin 1 eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Als angemessen erscheint eine solche von Fr. 3'000.-.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 255.-- Zustellkosten,

Fr. 6'255.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden den

Beschwerdeführenden 1 und 2 je zur Hälfte unter solidarischer Haftung für

den Gesamtbetrag auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführenden 1 und 2

werden im gleichen Verhältnis und unter solidarischer Haftung verpflichtet, der

privaten Beschwerdegegnerin 1 eine Parteientschädigung von

Fr. 3'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des

vorliegenden Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …