Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00673

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00673

Urteil

der 1. Kammer

vom 19. Mai 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter André

Moser, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

In Sachen

A, vertreten durch RA B

und/oder RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Zürich,

Beschwerdegegnerin,

und

D GmbH,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 20. März 2020 eröffnete die

Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, ein offenes Submissionsverfahren betreffend

die Erstellung einer Photovoltaik-Anlage (BKP 239) auf dem begrünten Dach

des VBZ Tramdepots Oerlikon im Rahmen der Sanierung und Instandsetzung des historischen

Depotteils (Bauauftrag, BAV 71070). Innert der Eingabefrist gingen neun

Angebote mit Offertsummen zwischen Fr. 491'286.35 und Fr. 696'140.40

(jeweils netto, inkl. MWST) ein. Mit Verfügung des Vorstehers des

Hochbaudepartements vom 10. September 2020 ging der Zuschlag an die D GmbH

für deren Angebot im Betrag von Fr. 616'087.30. Der Vergabeentscheid wurde

den Anbieterinnen mit Schreiben vom 15. September 2020 eröffnet.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob die A AG am 28. September 2020

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, der Vergabeentscheid sei

aufzuheben und der Zuschlag ihr zu erteilen. Eventualiter sei die Sache mit der

verbindlichen Anweisung zur Zuschlagserteilung an die Beschwerdegegnerin

zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen

Verfügung festzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragte die

Beschwerdeführerin, der Beschwerde – zunächst superprovisorisch – aufschiebende

Wirkung zu erteilen und der Beschwerdegegnerin den Abschluss und Vollzug des

Vertrags mit der Zuschlagsempfängerin einstweilen zu untersagen. Vor dem

Entscheid über die aufschiebende Wirkung sei ihr sodann Einsicht in die

Vergabeakten zu gewähren und Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Ferner

verlangte sie eine Parteientschädigung (zuzüglich MWST) zulasten der

Beschwerdegegnerin.

Mit Präsidialverfügung vom 30. September 2020 wurde

der Beschwerdegegnerin ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über

das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.

Mit Beschwerdeantwort vom 21. Oktober 2020 beantragte

die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen, soweit auf

sie einzutreten sei. Abzuweisen sei sodann auch das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung. Die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin liess sich nicht

vernehmen.

Am 26. Oktober 2020 wurde der Beschwerdeführerin

teilweise Einsicht in die mit der Beschwerdeantwort eingereichten Prozessakten

gewährt.

In ihrer Replik vom 6. November 2020 hielt die

Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest.

Mit Präsidialverfügung vom 10. November 2020 wurde

das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung

abgewiesen. Gleichzeitig wurde der Beschwerdegegnerin Frist zu Einreichung der

Duplik und zur Vervollständigung der Akten angesetzt.

Am 19. November 2020 teilte die Beschwerdegegnerin

mit, dass sie den Vertrag mit der Mitbeteiligten abgeschlossen habe.

Mit der Duplik vom 3. Dezember 2020 reichte die

Beschwerdegegnerin weitere Prozessakten ein und hielt im Übrigen an ihren

Anträgen fest.

Mit Präsidialverfügung vom 7. Dezember 2020 wurde der

Beschwerdeführerin teilweise Einsicht in die mit der Duplik eingereichten Akten

gewährt und es wurde ihr eine Frist zur freigestellten Stellungnahme angesetzt.

Die entsprechende Stellungnahme der Beschwerdeführerin

datiert vom 15. Januar 2021 und die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin

dazu vom 10. Februar 2021.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999,

S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert,

wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen

Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer

Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot

einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, VRG). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist

aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Vorliegend

hat die Beschwerdeführerin betragsmässig das tiefste Angebot eingereicht,

belegt damit in der Gesamtbewertung indes nur den vierten Platz. Ginge es der

Beschwerdeführerin lediglich um eine Besserbewertung ihres Angebots im Rahmen

der von der Beschwerdegegnerin angewendeten Bewertungsvorgaben, hätte sie denn

auch kaum Chancen auf den Zuschlag. Mit ihrer Beschwerde wehrt sie sich jedoch

gegen die Bewertungsvorgaben als solche, insbesondere rügt sie eine zu tiefe

Gewichtung des Zuschlagskriteriums ''Stromgestehungskosten'', die Wahl einer zu

hohen Preisspanne und die Berücksichtigung der Referenzen nicht nur bei den

Eignungskriterien, sondern auch bei den Zuschlagskriterien. Falls sich die Rügen der Beschwerdeführerin als

berechtigt erweisen, hätte sie eine realistische Chance, mit dem eigenen

Dispositiv

Angebot zum Zug zu kommen. Ihre Legitimation ist demnach zu bejahen. Der

bereits erfolgte Vertragsabschluss ändert an der Legitimation nichts; die

Submissionsbeschwerde steht auch dafür zur Verfügung, nach Vertragsabschluss die Rechtswidrigkeit einer

Ausschlussverfügung feststellen zu lassen (vgl. Art. 18 Abs. 2 IVöB).

Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls gegeben.

3.

3.1 Zuschlagskriterien

dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die

Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003, SubmV). Die Vergabebehörden

verfügen bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber,

welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste

sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum (BGE 143 II 553 E. 6.3.2;

VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen).

In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige

Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1

lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Ferner kann vor Verwaltungsgericht eine

unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 50

Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG).

Gemäss der § 13 Abs. 1 lit. m und Abs. 2

SubmV sind die Zuschlagskriterien in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung mit

ihrer Rangordnung oder Gewichtung in der Ausschreibung beziehungsweise in den

Ausschreibungsunterlagen bekannt zu machen; damit wird die notwendige

Transparenz (Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB) gewährleistet; eine

Nummerierung der Kriterien ist dazu nicht notwendig (vgl. VGr, 10. Februar

2017, VB.2016.00300, E. 3.2; 10. April 2013, VB.2013.00132,

E. 4.1; 27. Juni 2012, VB.2012.00026, E. 5; 18. Dezember

2002, VB.2001.00095, E. 3).

3.2 Vorliegend statuierte die

Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen die Zuschlagskriterien samt

ihrer Rangordnung und gewichtete sie

im Rahmen der Auswertung wie folgt:

1. Qualität 50%

Referenzen Unternehmung

3 Referenzen von

ausgeführten Anlagen im gleichen Gewerk (ähnlicher Anlagen / Dachtyp) mit

ähnlicher Komplexität und einem vergleichbaren Auftragsvolumen wie die

ausgeschriebene Leistung, nicht älter als 5 Jahre

Personaleinsatz

Bewertung der Angaben

zum eingeplanten Schlüsselpersonal, dessen Erfahrungen und Referenzen.

Qualität der

Komponenten

Bewertet wird die

Qualität der angebotenen Komponenten:

-

Montagesystem

-

PV-Module

-

Wechselrichter

2. Stromgestehungskosten 45%

Bewertet wird der Preis pro kWh unter

der Berücksichtigung folgender Parameter:

-

Eingabesumme (eingereichtes Angebot)

-

Projektfixkosten (durch den Fachplaner abgeschätzt)

-

Unterhaltskosten (durch den Fachplaner abgeschätzt)

-

Energieertrag der PV-Anlage (vom Fachplaner errechnet)

3. Lernende 5%

3.3 Aus dem

Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit der Anbietenden,

gewisse Mängel auch ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens möglichst

frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden

(vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 6. August 2018,

VB.2018.00350, E. 4.3.1; 11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7;

23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.2; 24. November 1999,

VB.98.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10; Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3. A., Zürich etc. 2013, N. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde

gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen

Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Eine solche Obliegenheit

anzunehmen, rechtfertigt sich nach der Praxis allerdings nur bei

offensichtlichen Mängeln. Dies ist etwa der Fall, wenn gerügt wird, wegen

Mängeln der Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein regelkonformes

Vergabeverfahren durchgeführt werden können (VGr, 2. März 2017,

VB.2016.00778, E. 3.2; 23. November 2001, VB.2001.00016, E. 4b).

Ein Anbieter kann nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen werden, wenn er den

Mangel tatsächlich festgestellt hat oder bei gehöriger Vorsicht hätte

feststellen können (VGr, 3. April 2014, VB.2013.00758, E. 2.4.1).

Angesichts des Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden

sowie aufgrund der möglichen Furcht vor der Verringerung der Chancen im

Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen an die Anbietenden zu

stellen (BGE 130 I 241 E. 4.3).

3.3.1

Angesichts der Reihenfolge der Zuschlagskriterien und der fortlaufenden

Nummerierung in den Ausschreibungsunterlagen hat die Vergabestelle keinen

Zweifel daran gelassen, dass das Zuschlagskriterium Qualität höher zu gewichten

war als das Zuschlagskriterium Stromgestehungskosten. Klar war damit aber auch,

dass das zweite der insgesamt drei Zuschlagskriterien keinesfalls höher als mit

49 % gewichtet werden konnte. Nachdem die Angaben in den Ausschreibungsunterlagen

für die Bewertung verbindlich sind (Galli/Moser/Lang/Steiner,

S. 387 N. 859), war es der Beschwerdegegnerin verwehrt, diese

Rangordnung im Rahmen der Angebotsbewertung zu verändern. Wäre die

Beschwerdeführerin mit der bloss zweitrangigen Gewichtung des

Zuschlagskriteriums "Stromgestehungskosten" nicht einverstanden

gewesen, hätte sie ihre dahingehende Beanstandung denn auch nach dem Grundsatz

von Treu und Glauben spätestens mit der Offerteinreichung bei der

Beschwerdegegnerin deponieren müssen (vgl.

VGr, 27. Juni 2019, VB.2019.00033, E. 4.3). Sie durfte nicht

abwarten, ob der Vergabeentscheid für sie positiv ausfällt, und andernfalls mit

Beschwerde die Wiederholung des Verfahrens verlangen. Wenn die

Beschwerdeführerin nun die Gewichtung mit 45 % als zu tief erachtet und

stattdessen eine solche von 75 % postuliert, erweist sich diese Rüge somit

als verspätet.

Anzumerken ist, dass ihr inhaltlich ohnehin nicht gefolgt

werden könnte. Die Beschwerdeführerin hält dafür, bei der strittigen

Beschaffung gehe es letztlich um elektrische Energie und damit um ein

standardisiertes Gut, dessen Erzeugung sich ausschliesslich nach dem Kriterium

des niedrigsten Preises richten könne. Diese Argumentation ist offenkundig

nicht stichhaltig. Ausgeschrieben war kein simpler Energieliefervertrag,

sondern ein Bauauftrag zur Erstellung einer Photovoltaikanlage auf dem

begrünten Dach eines in vollem Betreib stehenden Tramdepots, welches überdies

unter Denkmalschutz steht. Dabei handelt es sich weder in technischer noch in konstruktiver

Hinsicht um die Beschaffung eines Standardprodukts. Vielmehr ist mit der

Beschwerdegegnerin von einem fachlich anspruchsvollen, eher komplexen Projekt

auszugehen, welches eine leicht höhere Gewichtung des Qualitätskriteriums

jedenfalls als vertretbar erscheinen lässt.

3.3.2

Auch die Rüge, es sei unzulässig, die dem Eignungsnachweis dienenden

Referenzen in die Bewertung der Zuschlagskriterien einzubeziehen, hätte die

Beschwerdeführerin zu einem früheren Zeitpunkt vorbringen müssen. Mit der

Nennung des Unterkriteriums ''Referenzen Unternehmung'' hat die

Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen klar und transparent

dargetan, dass die Angebote auch nach der Qualität der Referenzen beurteilt

würden und dass diese Beurteilung in die Zuschlagsbewertung einfliessen würde.

Um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden, wäre die Beschwerdeführerin

daher nach Treu und Glauben wiederum gehalten gewesen, spätestens bei der

Einreichung ihres Angebots zu monieren, dass sie dieses Vorgehen als unzulässig

erachtet. Ihre diesbezüglichen Beschwerdevorbringen erweisen sich damit als

verspätet. Abgesehen davon, ist es nicht unüblich und im Grundsatz zulässig,

die Qualität beziehungsweise Beschaffenheit der Referenzobjekte als

Zuschlagskriterium zu bewerten (vgl. VGr, 4. März 2021, VB.2020.00903,

E. 4.2; 9. Mai 2018, VB.2017.00854, E. 6.2.2).

3.3.3

Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren auch, von der für die

Qualitätsbewertung festgesetzten Gewichtung von 50 % seien deren 20 %

auf die Referenzbewertung entfallen, was letztlich einem Fünftel der

Gesamtgewichtung entspreche. Begründet wird dieser Einwand indes lediglich

unter Verweis auf die vorstehend als verspätet qualifizierte Rüge der angeblich

unzulässigen Doppelprüfung der Referenzen bei den Eignungs- und den Zuschlagskriterien.

Andere Gründe, welche gegen die Gewichtung des betreffenden Unterkriteriums mit

20 % sprechen könnten, wurden nicht substanziiert dargetan und sind auch

nicht ersichtlich. Das Unterkriterium "Referenzen" wird in den

Ausschreibungsunterlagen als erstes von drei Unterkriterien, mithin vorrangig,

aufgeführt. Abgesehen davon, dass erstmals in der Beschwerde vor

Verwaltungsgericht erhobene Einwände gegen diese Ausschreibungsvorgaben

wiederum als verspätet zu qualifizieren wären (vgl. E. 3.2.2), erscheint

die gewählte Rangfolge der Unterkriterien vorliegend durchaus als sachgerecht.

Dem Projekt kann zweifellos eine gewisse Komplexität attestiert werden, welche

sich nicht nur auf die Qualität der angebotenen Komponenten beschränkt. Für das

reibungslose Funktionieren der bestellten Anlage ist die Qualität des Aufbaus beziehungsweise

die fachliche Qualifikation des Anlageerstellers von mindestens ebenso

zentraler Bedeutung. Neben den anlagetechnischen Aspekten gilt es vorliegend

sodann auch die konstruktiven und betriebsbedingten Besonderheiten des

Anlagestandorts zu berücksichtigen. Angesichts dessen ist es ohne Weiteres

nachvollziehbar und dementsprechend auch vertretbar, wenn die

Beschwerdegegnerin dem fachlichen Qualitätsnachweis bei der Lösung vergleichbarer

Aufgaben vorrangige Bedeutung beigemessen hat. Bei einem Gewicht von 20 %

gegenüber den beiden nachfolgenden Unterkriterien "Personaleinsatz" und

"Qualität der Komponenten" mit je 15 %, handelt es sich im Übrigen nur um eine

geringe Priorisierung, welche jedenfalls innerhalb des der Vergabebehörde

zustehenden Ermessensspielraums liegt und daher nicht zu beanstanden ist.

3.4 Benotet

wurden die Referenzen der Beschwerdeführerin mit 4 Punkten, diejenigen der

Mitbeteiligten mit 4,5 Punkten. Gemäss den Vorgaben in den

Ausschreibungsunterlagen basiert die Bewertung auf der Vergleichbarkeit der

Referenzobjekte mit dem ausgeschriebenen Auftrag in Bezug auf Komplexität,

Auftragsvolumen und ''Anlagen im gleichen Gewerk'', wobei der Begriff ''Gewerk''

die beiden Komponenten Anlage und Dachtyp umfasst. Wie der von der

Beschwerdegegnerin mit der Vergabe betraute Fachplaner der Beschwerdeführerin

mit E-Mail vom 22. September 2020 erläuterte, erfolgte die Benotung der

jeweiligen Referenzen anhand einer Punkteskala von 0 bis 5. Die maximale

Punktzahl wurde demnach für ''Gründächer ähnlicher Grösse mit ähnlicher

Komplexität'' vergeben. Vier Punkte erzielten ''Kiesdächer ähnlicher Grösse,

jedoch ohne spezielle Gründachherausforderungen'' etc. (vgl. a.a.O).

In der Angebotsbewertung wurde sodann zu den Referenzangaben

der Beschwerdeführerin angemerkt, dass sie kein Referenzprojekt zu einem ''Gründach''

genannt habe. Bei der Mitbeteiligten wurde diesbezüglich vermerkt, dass sie ''nur''

ein ''Gründach''-Projekt vorweisen könne.

3.4.1

Die Beschwerdeführerin hat weder die in den Ausschreibungsunterlagen

statuierte Bedeutung des einschlägigen Dachtyps noch deren Konkretisierung

anhand der (von ihr selber eingereichten) Benotungsanleitung des Fachplaners

aufgegriffen, geschweige denn substanziiert infrage gestellt. Unbestritten

blieb sodann auch die der Beschwerdeführerin im Rahmen der Akteneinsicht

offengelegte Angebotsbewertung, wo festgestellt wurde, dass die Mitbeteiligte

diese Vorgaben mit immerhin einem einschlägigen Referenzprojekt auf einem

begrünten Dach letztlich besser erfüllt als die Beschwerdeführerin. Vor diesem

Hintergrund erscheint die leicht bessere Benotung der Mitbeteiligten als

hinreichend begründet und damit als rechtens.

3.4.2

In ihrer Stellungnahme zu der mit der Duplik eingereichten

Auswertungstabelle wendet die Beschwerdeführerin ein, nachdem die Tabelle unter

dem Titel "Referenzen" zwei Zeilen aufweise, stelle sich die Frage,

ob die gleichen Unternehmerreferenzen gleich zweimal bewertet worden seien.

Diese Befürchtung ist offenkundig unbegründet. Die beiden besagten Zeilen sind

mit B1 und B2 bezeichnet, entsprechend der Auflistung der Kriterien in der

Angebotsbewertung. Die Bezeichnung B1 bezieht sich demnach auf die Bewertung

zum ersten Unterkriterium ''Referenzen Unternehmung'' und die Bezeichnung B2

auf das zweite Unterkriterium ''Personaleinsatz'', bei welchem die ''Angaben

zum eingeplanten Schlüsselpersonal, dessen Erfahrungen und Referenzen''

bewertet wurden. Die Mitbeteiligte erzielte beim Unterkriterium B2 die

maximalen 5 Punkte, die Beschwerdeführerin 4,5 Punkte. Die Begründetheit

dieser Bewertung wurde von der Beschwerdeführerin nicht aufgegriffen und dementsprechend

auch nicht substanziiert infrage gestellt.

3.5 Das dritte

qualitätsbezogene Unterkriterium "Qualität der Komponenten" umfasst

die drei Einzelwertungen ''Montagesystem'', ''PV-Modul'' und ''Wechselrichter''.

Die Mitbeteiligte erzielte bei allen drei Positionen die maximale Punktzahl und

schnitt mit einem Punktedurchschnitt von 5 Punkten deutlich besser ab als

die Beschwerdeführerin mit einem solchen von 3,5 Punkten.

3.5.1

Die Beschwerdegegnerin hat hierzu in ihrer Beschwerdeantwort unter anderem

ausgeführt, die Mitbeteiligte habe ein sehr hochwertiges Montagesystem

angeboten, welches im Gegensatz zu demjenigen der Beschwerdeführerin speziell

für Gründächer konzipiert worden sei und Letzterem aufgrund seiner höheren

Stabilität überlegen sei. Diesem sachlich überzeugenden Argument ist die

Beschwerdeführerin in ihrer Replik mit keinem Wort entgegengetreten.

Insbesondere machte sie auch nicht geltend, mangels Offenlegung der mit der

Beschwerdeantwort eingereichten Produktdeklaration der Mitbeteiligten sei ihr

eine hinreichend substanziierte Bestreitung dieser Feststellung gar nicht

möglich. Diesen Einwand erhebt sie dafür erstmals in ihrer Triplik, nachdem ihr

im Rahmen der Akteneinsicht in die Duplikbeilagen auch die Einsicht in die

Zusammenstellung der Produktangaben sämtlicher anderer Anbieter, unter Verweis

auf schützenswerte Anbieterinteressen, verweigert worden war. Die

Beschwerdeführerin verkennt, dass dem Anspruch auf Gewährung des rechtlichen

Gehörs nicht erst mit der Offenlegung sämtlicher Anbieterangaben hinlänglich

entsprochen wird (vgl. VGr, 8. Mai 2014, VB.2013.00672; E. 6.1).

Dementsprechend geht es auch im vorliegenden Zusammenhang nicht darum, in

welche Produktbezeichnungen keine Einsicht gewährt wurde, sondern welche

bewertungsrelevanten Produkteigenschaften ihr in der Beschwerdeantwort

offengelegt wurden. Dazu hätte die Beschwerdeführerin bereits in ihrer Replik,

zumindest in grundsätzlicher Form, Stellung nehmen können, was sie nicht getan

hat.

3.5.2

Im Weiteren führt die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort aus,

massgebend für die qualitative Besserbewertung der Mitbeteiligten bei den

Subkriterien ''PV-Module'' und ''Wechselrichter'' sei, dass das von ihr

angebotene PV-Modul eine höhere Leistung aufweise als dasjenige der

Beschwerdeführerin und der angebotene Wechselrichter einen höheren

Wirkungsgrad.

Die Beschwerdeführerin bestreitet in ihrer Replik nicht,

dass das Angebot der Mitbeteiligten insofern eine Mehrleistung beinhaltet. Sie

stellt sich aber auf den Standpunkt, die Leistung der Anlage fliesse vorliegend

bereits bei den Stromgestehungskosten in die Bewertung ein und zwar beim

Parameter "Energieertrag der PV-Anlage". Letzteres wird von der

Beschwerdegegnerin nicht in Abrede gestellt. Wie sie in ihrer Duplik erklärt,

wurde der jährliche Energieertrag (E) mit folgender Formel berechnet:

E = Ppeak

x Gk

x PR.

Zur Erläuterung führt sie aus, beim Wert Ppeak

handle es sich um die Anlageleistung (kWp), welcher sich anhand der Anzahl

Module multipliziert mit der Leistung pro Modul errechnet. PR stehe sodann für

den Systemwirkungsgrad der Anlage. Dieser setze sich aus dem Wechselrichterwirkungsgrad

und den übrigen wirkungsgradrelevanten Anlageteilen zusammen.

Es kann somit festgestellt werden, dass sowohl eine Mehr-

oder Minderleistung bei den Modulen als auch Abstufungen beim Wirkungsgrad der

Wechselrichter in die Berechnung der Stromgestehungskosten eingeflossen und

entsprechend bewertet worden sind. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend

bemerkt, hat das zur Folge, dass eine nochmalige Berücksichtigung dieser

Mehrleistung bei der Qualitätsbeurteilung der betreffenden Anlagekomponenten

nicht mehr infrage kommt. Derselbe Leistungsaspekt eines Angebots kann bei der

Zuschlagsbewertung grundsätzlich nur einmal berücksichtigt werden, entweder

beim Preis, bei der Qualität oder – wie vorliegend – bei einem

Zuschlagskriterium zur Wirtschaftlichkeit der Angebote (VGr, 4. März 2021, VB.2020.00903, E. 4.2.1; vgl.

auch Claudia Schneider Heusi, Die Bewertung des Preises in: Aktuelles

Vergaberecht, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 330 f., S. 335).

Die

Beschwerdegegnerin hat zwar in der Beschwerdeantwort keine weiteren Gründe für

die unterschiedliche Bewertung der beiden Angebote bei den betreffenden

Subkriterien genannt. Wie die von ihr mit der Duplik nachgereichte

Offertauswertung zeigt, umfasste der Katalog der bewertungsrelevanten

Produktmerkmale indes sowohl in der Kategorie ''PV-Module''

als auch in der Kategorie ''Wechselrichter'' noch diverse weitere Positionen. Ob die

Auswertung dieser verbleibenden Qualitätsmerkmale geeignet ist, die

Besserbewertung der Mitbeteiligten zu begründen, kann dahingestellt bleiben.

Selbst wenn der Beschwerdeführerin bei diesen beiden Unterkriterien ebenfalls

die volle Punktzahl zuerkannt würde, hätte dies keinen entscheidenden Einfluss

auf das Gesamtergebnis. Ihr Punktedurchschnitt würde sich dadurch zwar von 3,5

auf 4,5 erhöhen, die Anzahl gewichtete Punkte von 52,5 auf 67,5 und ihr

Punktetotal von insgesamt 425 Punkten auf 440 Punkte. Damit läge sie

aber nach wie vor deutlich hinter der Mitbeteiligten mit insgesamt 476 Punkten.

4.

Beim zweiten

Zuschlagskriterium hat sich die Beschwerdegegnerin nicht auf einen

Direktvergleich zwischen den Angebotspreisen beschränkt, sondern diese unter

dem Titel "Stromgestehungskosten" in eine

Wirtschaftlichkeitsberechnung einbezogen. In den Ausschreibungsunterlagen hat

sie dazu festgehalten:

STROMGESTEHUNGSKOSTEN

Bewertet wird der Preis pro kWh unter

der Berücksichtigung folgender Parameter:

-

Eingabesumme (eingereichtes Angebot)

-

Projektfixkosten (durch den Fachplaner abgeschätzt)

-

Unterhaltskosten (durch den Fachplaner abgeschätzt)

-

Energieertrag der PV-Anlage (vom Fachplaner errechnet)

Gegen diese klaren Ausschreibungsvorgaben hat die

Beschwerdeführerin erstmals im Beschwerdeverfahren opponiert, was wiederum als

verspätet zu qualifizieren ist (vgl. hierzu E. 3.2). Soweit sich ihre

Einwände im Grundsatz gegen ein Abstellen auf die Stromgestehungskosten unter

Berücksichtigung von Projektfixkosten, Unterhaltskosten und dem Energieertrag

der jeweiligen Anlage richten, ist sie damit folglich nicht mehr zu hören.

Nicht verspätet sind dagegen Einwände betreffend die bei den einzelnen

Parametern eingesetzten Werte, die mathematische Zusammenführung dieser

Parameter (Formel) und die der Kostenbewertung letztlich zugrunde gelegte

Preisspanne.

4.1 Die eingesetzte

Eingabesumme wurde unverändert aus den jeweiligen Angeboten übernommen (netto,

inkl. MWST) und ist nicht Gegenstand der Beschwerde.

4.2 Die von einem Fachplaner

abgeschätzten Projektfixkosten wurden von der Beschwerdegegnerin mit Fr. 150'000.-

beziffert und umfassen gemäss Auflistung in der Duplik folgende Positionen:

-

Planerhonorar PV-Spezialist

-

Planerhonorar Elektroplaner

-

Bauseitige Installationsarbeiten für den Anschluss

der PV-Anlage

-

Gebühren Bewilligungen (Baubewilligung,

Eidgenössisches Starkstrominspektorat)

-

Leistungen von weiteren Projektbeteiligten (z.B.

Architekt und Bauherrschaft) im Zusammenhang mit dem Projekt PV-Anlage

4.2.1

Die Beschwerdeführerin wendet hierzu ein, diese aufgelisteten

Unterpositionen seien nicht Teil der Ausschreibung gewesen und daher wegen

Verstosses gegen das Transparenzgebot unbeachtlich. Im Übrigen sei auch nicht

nachvollziehbar, weshalb bei allen Angeboten dieselben Projektfixkosten

eingesetzt wurden. Das Einsetzen des identischen Werts bei allen Angeboten

führe zu einer Verwässerung des Preiskriteriums.

4.2.2

Dem ist vorab entgegenzuhalten, dass vorliegend kein "Preiskriterium"

statuiert wurde, sondern ein die Wirtschaftlichkeit in den Vordergrund

stellendes Zuschlagskriterium ''Stromgestehungskosten''. Die entsprechenden

Ausschreibungsvorgaben wurden von der Beschwerdeführerin, wie gesagt, nicht

rechtzeitig beanstandet und sind daher verbindlich. Der darin verwendete

Begriff ''Projektfixkosten'' macht sodann hinreichend deutlich, dass es sich

dabei eben nicht um variable Kosten

handelt, welche je nach Angebot unterschiedlich hoch ausfallen, sondern um fixe

Einmalkosten, welche aufseiten der Beschwerdegegnerin projektbedingt anfallen

und in dieser Höhe bei allen Anbietern gleichermassen in die gesamthafte

Kostenbetrachtung einbezogen werden sollen. Offen blieb lediglich, welche

Positionen dies im Einzelnen sein würden.

4.2.3 Nicht gefolgt werden kann der

Beschwerdeführerin im Weiteren auch hinsichtlich der von ihr behaupteten

Verletzung des Transparenzgebots. Das Transparenzgebot verlangt nicht zwingend

eine vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien, welche – wie vorliegend – bloss

der Konkretisierung der publizierten Kriterien dienen (vgl. VGr, 6. August

2018, VB.2018.00350, E. 6.8; 22. Juni 2017, VB.2017.00283,

E. 3.3.2 mit Hinweisen). Entscheidend

ist, dass für die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für

dessen Bewertung wesentlich sind. Dies ist gegeben, wenn sie einen hinreichend

engen Sachzusammenhang zur Ausschreibung aufweisen, sodass mit ihrer

Berücksichtigung gerechnet werden konnte.

Ein solcher Sachzusammenhang ist bezüglich aller oben angeführten

Kostenpositionen ohne Weiteres erkennbar, was von der Beschwerdeführerin im

Übrigen auch nicht substanziiert in Abrede gestellt wurde. Nachdem die

Kostenschätzung des Fachplaners auch vom Betrag her unbestritten blieb, kann

somit festgestellt werden, dass die Konkretisierung der Projektfixkosten sich

im vorhersehbaren Rahmen bewegt und demzufolge als gerechtfertigt erscheint.

4.3 Zur

Berücksichtigung der Unterhaltskosten hat die Beschwerdegegnerin ausgeführt, da

diese gemäss der angewendeten Formel (vgl. dazu E. 4.5) linear in die

Stromgestehungskosten einfliessen würden, habe sich ihr Einfluss als derart

gering erwiesen, dass stattdessen jeweils der Wert ''0 Rp/kWh'' eingesetzt

worden sei.

Die Beschwerdeführerin macht hierzu geltend, wenngleich

dies nicht zu Verzerrungen bei der Angebotsbewertung geführt habe, so liege

gleichwohl ein Verstoss gegen das Transparenzverbot vor, weil dieses Kriterium

in der Ausschreibung konsequenterweise hätte weggelassen werden müssen. Was die

Beschwerdeführerin daraus zu ihren Gunsten ableiten will, ist nicht

ersichtlich. Wie sie selbst einräumt, ist sie durch den nachträglichen Verzicht

auf den Einbezug der Unterhaltskosten nicht schlechtergestellt, als wenn dieser

Kostenpunkt erst gar nicht in den Katalog der Bewertungsparameter aufgenommen

worden wäre.

4.4 Wie die

Beschwerdegegnerin den vierten Parameter "Energieertrag" berechnet

hat, wurde bereits an anderer Stelle ausgeführt (E. 3.3.2). Sowohl die von

der Beschwerdegegnerin angewandte Formel als auch die anhand dieser Formel

ermittelten Werte blieben unbestritten.

4.5 Der

Berechnung der Stromgestehungskosten wurde sodann folgende Formel zugrunde

gelegt:

[Eingabesumme

+ Projektfixkosten] : [Energieertrag x Anlagenlebensdauer] + Unterhaltskosten

Die Beschwerdeführerin wiederholt auch in diesem

Zusammenhang ihren Einwand, die pauschale Hinzurechnung der Projektfixkosten

führe zu einer erheblichen Relativierung des Angebotspreises und damit zu einer

Verfälschung der Stromgestehungskosten und damit des Preiskriteriums.

Dem ist wiederum entgegenzuhalten, dass das

Zuschlagskriterium "Stromgestehungskosten" eben nicht als reines

Preiskriterium ausgestaltet wurde, sondern vielmehr als

Wirtschaftlichkeitskriterium. Somit liegt es in der Natur der Sache, dass die

Offertsummen durch andere Faktoren/Parameter relativiert werden. Nachdem diese

anderen Parameter im Rahmen der vorstehenden Erwägungen allesamt als

rechtmässig qualifiziert wurden, geht es nunmehr nicht mehr darum, ob sie in

die Berechnung der Stromgestehungskosten einbezogen werden können, sondern

höchstens noch darum, wie das zu geschehen hat. Dazu hätte sich die

Beschwerdeführerin allerdings mit der Berechnungsformel der Beschwerdegegnerin

näher auseinandersetzen müssen, was sie nicht getan hat. Mithin ist weder

dargetan, noch ersichtlich, was gegen die Rechtmässigkeit der

beschwerdegegnerischen Berechnung der Stromgestehungskosten sprechen könnte.

4.6 Der

Bewertung des Zuschlagskriteriums 2 "Stromgestehungskosten" hat

die Beschwerdegegnerin eine Preisspanne von 30 % zugrunde gelegt. Die

Beschwerdeführerin hält diese Preisspanne unter Hinweis auf die geringe

Differenz zwischen ihrem Angebot und demjenigen der Mitbeteiligten für zu gross

und plädiert für eine Preisspanne von 10 %.

4.6.1

Für die Bestimmung der Preisspanne ist die tatsächlich infrage kommende

Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen (VGr, 21. September 2005,

VB.2005.00227, E. 3.1 mit Hinweisen). Welche Bandbreite realistischerweise

erwartet werden kann, ist von der infrage stehenden Beschaffung abhängig (vgl.

VGr, 4. Mai 2017, VB.2016.00615, E. 3.3; 11. Juli 2012,

VB.2011.00598, E. 4.2; 22. September 2010, VB.2010.00170,

E. 5.4; 22. März 2006, VB.2005.00602, E. 4.2). Wird die

Bandbreite (Preisspanne) erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt,

können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte

berücksichtigt werden (vgl. VGr, 23. Mai 2019, VB.2019.00109,

E. 4.1.2; 10. April 2013, VB.2013.00132, E. 5.1; 8. September

2010, VB.2009.00393, E. 7.2; 21. September 2005, VB.2005.00227,

E. 3.2).

4.6.2 Gemäss der Angebotsbewertung sind die

Stromgestehungskosten beim Angebot der Beschwerdeführerin mit 4.67 Rp/kWh

am tiefsten ausgefallen. Beim Angebot der Mitbeteiligten belaufen sie sich auf

4.72 Rp/kWh und beim höchsten zum Vergleich stehenden Angebot auf

5.71 Rp/kWh. Die effektive

Bandbreite der errechneten Stromgestehungskosten beträgt somit 22.27 %.

Vor diesem Hintergrund erscheint die gewählte Preisspanne von 30 % als

durchaus realistisch, jedenfalls aber als vertretbar. Demgegenüber lägen bei

einer Preisspanne von 10 %, wie sie die Beschwerdeführerin vertritt, vier

der neun Angebote über der Preisgrenze beziehungsweise würden die Note 0

erhalten. Das entspricht knapp der Hälfte der Angebote und lässt auf eine

ungewöhnlich niedrige Preisspanne schliessen.

Die Frage muss indes nicht weiter vertieft werden, da sie

ohnehin keinen entscheidenden Einfluss auf das Gesamtergebnis hat. Auf der

Grundlage einer Preisspanne von 30 % hat die Mitbeteiligte 216 der

insgesamt möglichen 225 (gewichteten) Punkte erzielt. Würde stattdessen auf die

effektive Bandbreite der errechneten Stromgestehungskosten von 22 %

abgestellt, wären es noch 214 Punkte und bei der von der

Beschwerdeführerin verfochtenen Bandbreite von lediglich 10 % immerhin

noch 200 Punkte. Das Gesamtresultat der Mitbeteiligten würde sich folglich

auch bei der Anwendung einer Bandbreite von 10 % lediglich um

16 Punkte von 476 auf 460 Punkte verschlechtern. Damit läge sie,

trotz der Aufwertung des beschwerdeführerischen Angebots beim

Zuschlagskriterium ''Qualität der Komponenten'' (vgl. hierzu E. 3.3.2),

immer noch rund 20 Punkte vor der Beschwerdeführerin.

5.

Abschliessend rügt die Beschwerdeführerin in ihrer

Stellungnahme zur Duplik noch, dass ihr die mit der Duplik von der

Beschwerdegegnerin nachgereichten Bewertungsunterlagen in Bezug auf den von der

Mitbeteiligten angegebenen Lehrlingsbestand zu Unrecht nicht offengelegt worden

seien. Sie habe daher diesbezüglich eigene Nachforschungen angestellt und sei

zum Ergebnis gelangt, dass die Mitbeteiligte derzeit gar keine Lernenden in

Ausbildung beschäftige. Ob die Mitbeteiligte zum Zeitpunkt der Offertstellung einen

oder mehrere Lernende beschäftigt habe, entziehe sich ihrer Kenntnis, werde

aber vorsorglich bestritten. Jedenfalls hätte die Vorinstanz bei der Bewertung

des Zuschlagskriteriums ''Lernende'' nicht unbesehen auf die Angaben der

Mitbeteiligten abstellen dürfen.

5.1 Hierzu ist

vorab richtigzustellen, dass der Beschwerdeführerin vollständige Einsicht in

die bereits mit der Beschwerdeantwort eingereichte Angebotsbewertung gewährt

wurde, soweit sich diese auf ihr eigenes Angebot und dasjenige der

Mitbeteiligten bezieht (vgl. Präsidialverfügung vom 26. Oktober 2020).

Daraus ging nicht nur hervor, wie die Bewertung ausfiel und welches methodische

Vorgehen ihr zugrundelag. In der nachfolgenden Bewertungsbegründung wurde auch

ausdrücklich festgehalten, dass der Mitbeteiligten ein Lernender bei total 16 Mitarbeitern

angerechnet worden war.

Hätte die Beschwerdeführerin Zweifel an der Richtigkeit

der dieser Bewertung zugrundeliegenden Selbstdeklaration seitens der

Mitbeteiligten gehabt, wäre sie gehalten gewesen, diese spätestens in ihrer

Replik vorzubringen, was sie nicht getan hat. Die entsprechenden Angaben wurden

in der Replik überhaupt nicht aufgegriffen und dementsprechend auch nicht

hinreichend substanziiert infrage gestellt. Gründe, welche der rechtzeitigen

Erhebung der Einwände in der Replik entgegengestanden hätten, sind weder

behauptet noch ersichtlich. Vielmehr führt die Beschwerdeführerin selbst aus,

es entziehe sich ihrer Kenntnis, ob die Mitbeteiligte zum massgeblichen Zeitpunkt

der Offertstellung einen oder mehrere Lernende in Ausbildung beschäftigt habe. Mithin

beruhen ihre Einwände eben gerade nicht auf neuen Erkenntnissen, deren

Geltendmachung ihr bislang nicht möglich war. Die von der Beschwerdeführerin

gegen die Angebotsbewertung beim Zuschlagskriterium 3 erhobenen Einwände

erweisen sich damit nicht nur als verspätet, sondern auch als unbegründet.

5.2 Fehl geht

im Übrigen auch der Einwand, die Beschwerdegegnerin hätte nicht unbesehen auf

die entsprechenden Angaben der Mitbeteiligten abstellen dürfen. Wenn keine

Hinweise für falsche Offertangaben bestehen, darf sich die Vergabebehörde bei

der Bewertung auf die Angaben in den Offerten verlassen, zumal alle Anbietenden

zu wahrheitsgemässen Angaben verpflichtet sind (§ 4a Abs. 1 lit. i IVöB-BeitrittsG; VGr, 17. Januar 2019, VB.2018.00603,

E. 4.4; VGr, 20. Dezember 2017, VB.2017.00456, E. 4.3.4; 28. Juni

2016, VB.2016.000164, E. 3.4). Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte für

unzutreffende Angaben durch die Mitbeteiligte, was indirekt auch die in dieser

Hinsicht ergebnislosen Nachforschungen der Beschwerdeführerin bestätigen. Ob

die betreffenden Angaben der Mitbeteiligten auch heute noch zutreffen, ist

dagegen nicht mehr bewertungsrelevant und vermag folglich auch keine Zweifel an

den in der Offerte gemachten Angaben zu begründen.

6.

6.1 Die

Beschwerde erweist sich demgemäss als unbegründet und ist abzuweisen.

6.2 Ausgangsgemäss

wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung

nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Der Beschwerdegegnerin ist

trotz ihres Obsiegens ebenfalls keine Entschädigung zuzusprechen. Nachdem sie

ihrer Begründungspflicht erst mit der Duplik abschliessend nachgekommen ist,

hat sie den ihr durch den erweiterten Schriftenwechsel erwachsenen Verfahrensaufwand

massgeblich mitverursacht.

7.

Beim

vorliegenden Auftragswert ist der Schwellenwert für Bauleistungen gemäss

Anhang 4 Ziffer 2 zum Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das

öffentliche Beschaffungswesen (BöB) nicht erreicht und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten somit unzulässig (Art. 83 lit. f Abs. 2 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit

Art. 52 Abs. 1 lit. b BöB). Folglich kann gegen die vorliegende

Verfügung nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG

erhoben werden.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 5'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 280.-- Zustellkosten,

Fr. 5780.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Parteientschädigungen

werden keine zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an …