Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00687

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00687

Urteil

der 1. Kammer

vom 18. November 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas

Widmer, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

In Sachen

A AG,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Affoltern am Albis, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Stadt Affoltern am Albis eröffnete

mit Publikation vom 31. Juli 2020 ein Submissionsverfahren betreffend

Bauarbeiten für den Ersatz der Fensteranlagen im Rahmen einer umfassenden

Gesamtsanierung des Schulhauses Butzen. Das einzige eingereichte Angebot,

nämlich dasjenige der A AG zum Angebotspreis von Fr. 1'600'329.95,

wurde mit Verfügung vom 22. September 2020 vom Verfahren ausgeschlossen;

gleichentags wurde das Verfahren abgebrochen. Das Angebot der A AG wurde

mit der Begründung ausgeschlossen, es sei unvollständig, das Leistungsverzeichnis

sei abgeändert worden und es würden Unterlagen oder Beilagen fehlen. Zur

Begründung der Abbruchverfügung wurde ausgeführt, dass kein Angebot eingereicht

worden sei, welches die festgelegten Kriterien und technischen Anforderungen

erfüllen würde; die Anzahl eingereichter Angebote würde keinen wirksamen

Wettbewerb garantieren.

Erwägungen

II.

A. Mit

Beschwerde vom 2. Oktober 2020 gelangte die A AG ans

Verwaltungsgericht mit den Hauptanträgen, die Verfügungen betreffend

Verfahrensausschluss und Verfahrensabbruch aufzuheben und den Zuschlag an sie

zu erteilen, eventuell sei ein neues Submissionsverfahren durchzuführen,

subeventuell sei die Rechtswidrigkeit der Ausschlussverfügung sowie die

Schadenersatzpflicht der Stadt Affoltern festzustellen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu deren Lasten. Sodann beantragte sie in prozessualer

Hinsicht, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Präsidialverfügung

vom 5. Oktober 2020 wurde der Stadt Affoltern am Albis ein

Vertragsabschluss einstweilen untersagt und Frist zur Beschwerdeantwort

angesetzt.

In ihrer Beschwerdeantwort vom 26. Oktober

2020.

beantragte die Stadt Affoltern am Albis, die Beschwerde abzuweisen, soweit

darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.

Weiter ersuchte sie, der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 2. November 2020 wurde der A AG antragsgemäss

Einsicht in die Akten gewährt.

Mit Replik vom 9. November 2020 hielt die A AG an

ihren Anträgen fest. Mit Präsidialverfügung vom 18. November 2020 wurde

das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen. Die Duplik der Stadt Affoltern erging

am 30. November 2020.

Mit Triplik vom 22. Dezember

2020.

hielt die A AG an ihren Rechtsbegehren fest und ersuchte zudem, der

Beschwerde wiedererwägungsweise aufschiebende Wirkung zu erteilen. Dem

opponierte die Stadt Affoltern am Albis mit Eingabe vom 8. Januar 2021.

Mit Präsidialverfügung vom 11. Januar 2021 wurde das Gesuch abgewiesen.

B. Bereits

am 1. Dezember 2020 hatte die Stadt Affoltern den in Frage stehenden

Fensterersatz im freihändigen Verfahren an die D AG vergeben und diesen

Entscheid am 15. Dezember 2020 publizieren lassen. Am 8. Januar 2021

teilte die Stadt Affoltern sodann den Vertragsschluss mit der

Zuschlagsempfängerin mit.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999,

S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob

eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und

Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Ein

schutzwürdiges Interesse war bei Beschwerdeerhebung grundsätzlich gegeben, da

die Beschwerdeführerin als einzige Anbieterin bei Begründetheit ihrer Rügen den

Zuschlag hätte erhalten können. Indessen ist – wie bereits in der Präsidialverfügung

vom 11. Januar 2021 (E. 2.3) ausgeführt – der Vertragsabschluss der Beschwerdegegnerin

mit der Firma D AG verfahrensrechtlich als zulässig zu erachten, da zum

einen der vorliegenden Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukam (Präsidialverfügung

vom 18. November 2020) und zum anderen gegen die am 15. Dezember 2020

publizierte Vergabe an die Firma D AG keine Beschwerde erhoben worden war

Dispositiv

(vgl. dazu Art. 14 IVöB). Demnach kommt ein Zuschlag an die Beschwerdeführerin

nicht mehr infrage.

2.3 Ist der

Vertrag bereits abgeschlossen, so ist über die Frage der Rechtmässigkeit der

Verfügung der Vergabebehörde zu entscheiden (Art. 18 Abs. 2 IVöB). Zu

den Verfügungen der Vergabebehörde zählen auch Ausschluss- und

Abbruchentscheide (Art. 15 Abs. 1bis lit. d und e

IVöB).

Zu beachten ist allerdings, dass vorliegend die

Ausschlussverfügung mit dem irreversiblen Abbruch des Submissionsverfahrens

gegenstandslos geworden ist; insoweit ist das Beschwerdeverfahren

dementsprechend abzuschreiben (vgl. auch VGr, 12. Mai 2016,

VB.2015.00568/VB.2016.00005, E. 4.3). Die Zuschlagserteilung, welche im

Rahmen des neuen freihändigen Submissionsverfahrens erfolgte und von der Beschwerdeführerin

nicht angefochten wurde, ist wie der Verfahrensabbruch unabänderbar geworden.

Hingegen ist Ziffer 2 des Rechtsbegehrens als

Feststellungsbegehren zu behandeln und es ist somit darüber zu befinden, ob der

Abbruch des Verfahrens als rechtmässig zu qualifizieren ist.

Nicht einzutreten ist schliesslich auf das Begehren der Beschwerdeführerin

um Feststellung einer Schadenersatzpflicht. Im

Kanton Zürich richtet sich dieses Verfahren nach dem Gesetz über die Haftung

des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten vom 14. September

1969 (HaftungsG); die einschlägigen Bestimmungen des Haftungsgesetzes begründen

keine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (vgl. etwa VGr, 6. Februar

2020, VB.2019.00464, E. 3).

3.

Gemäss Art. 13 lit. i IVöB dürfen die kantonalen

Ausführungsbestimmungen den Abbruch oder die Wiederholung eines

Vergabeverfahrens nur aus wichtigen Gründen zulassen. Dementsprechend

sieht § 37 Abs. 1 der (kantonalen) Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003 (SubmV) die Möglichkeit eines Verfahrensabbruchs aus wichtigen Gründen vor

und nennt "namentlich", mithin beispielhaft, vier Fälle, bei welchen

dieses Vorgehen gerechtfertigt ist (VGr, 25. Oktober 2011, VB.2011.00330, E. 4.3,

mit Hinweisen). Ein rechtsgenügender sachlicher Grund liegt unter anderem dann

vor, wenn kein Angebot eingereicht wurde, das die in der Ausschreibung und in

den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien und technischen

Anforderungen erfüllt (§ 37 Abs. 1 lit. a SubmV).

3.1 Ein

solcher Fall liegt hier vor. Wohl richtet sich die Beschwerdeführerin gegen die

Rechtmässigkeit und Notwendigkeit verschiedener Anforderungen der

Ausschreibung, vermag aber über weite Teile nicht aufzuzeigen, diese Vorgaben

erfüllt zu haben. Insbesondere konzediert die Beschwerdeführerin ohne Weiteres,

dass sie das verlangte Musterfenster nicht eingereicht hat. Es ist deshalb

zwangslos davon auszugehen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin die gestellten

Anforderungen nicht in allen Teilen erfüllt hat und dass die Beschwerdegegnerin

in dieser Situation den Abbruch des Verfahrens nach § 37 Abs. 1 lit. a SubmV ohne Missachtung des ihr zustehenden Ermessensspielraums (Art. 16

IVöB; § 50 VRG) verfügen durfte.

Es erschiene denn auch als stossend, wenn der Zuschlag an

die Beschwerdeführerin gegangen wäre, obschon diese die Anforderungen nicht

erfüllt hat, während andere potenzielle Anbieter gerade wegen dieser hohen bzw.

besonderen Anforderungen auf ein Angebot verzichtet haben dürften (vgl. dazu

unten E. 3.2.2).

3.2 Auch wenn

das Fehlen eines gültigen Angebots den Abbruch des Verfahrens objektiv zu

begründen vermag, bleibt zu prüfen, ob die dafür angeführten Umstände

vorhersehbar waren bzw. durch unsorgfältige Planung von der Vergabebehörde

selber herbeigeführt wurden. Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgt, dass

solchermassen von der vergebenden Behörde zu verantwortende Umstände den

Abbruchentscheid dennoch als rechtswidrig erscheinen lassen, selbst wenn der

Behörde keine Handlungsalternative zur Verfügung stand (vgl. hierzu Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, S. 351

Rz. 793 betreffend den definitiven Verfahrensabbruch). Dieses Ergebnis

erscheint auch deswegen als gerechtfertigt, weil das Vertrauen der Anbieter in

den geordneten Ablauf des Vergabeverfahrens nur auf diese Weise geschützt

werden kann (vgl. dazu VGr, 12. Mai 2016, VB.2015.00568/ VB.2016.00005,

E. 6).

3.2.1

Zu prüfen ist somit, ob die für den Verfahrensabbruch angeführten Umstände

vorhersehbar waren bzw. durch unsorgfältige Planung von der Vergabebehörde

selber herbeigeführt wurden. Mit anderen Worten: Es stellt sich die Frage, ob

es für die Vergabebehörde vorhersehbar war, dass auf ihre Ausschreibung kein

vollständiges Angebot eingehen würde.

3.2.2

Die Frage ist zu bejahen. Die Beschwerdeführerin legt substanziiert dar,

dass die Herstellung des Musterfensters vier bis sechs Wochen benötigt, ohne

dass die Beschwerdegegnerin dem in der Folge etwas Konkretes entgegengestellt

hätte. Die Publikation der Ausschreibung erfolgte am 31. Juli 2021. Die

Frist zur Einreichung der Offerte lief bis zum 9. September 2021. Damit

betrug die Eingabefrist weniger als sechs Wochen. Sodann wird sich ein Anbieter

kaum sofort zur Einreichung eines Angebots entschliessen, sondern erst nach

Studium der Unterlagen, die hier einen erheblichen Umfang aufgewiesen haben.

Hinzu kommt, dass auf Ausschreibungen inmitten der Sommerferien nicht gleich

rasch wie sonst reagiert werden kann. Vor diesem Hintergrund ist davon

auszugehen, dass die rechtzeitige Herstellung eines Musterfensters kaum möglich

gewesen war und ebenso, dass dies für die Vergabebehörde bei genügender Planung

erkennbar gewesen wäre. Des Weiteren ergab sich aus dem Rückstand auf den

Zeitplan gemäss den Ausschreibungsunterlagen, dass für die ausgeschriebenen

Arbeiten ein grosser Zeitdruck bestanden hätte, was entsprechend der Auffassung

der Beschwerdeführerin ebenfalls gegen eine Offerteinreichung gesprochen hat.

Schliesslich ist anzumerken, dass selbst die Beschwerdeführerin zunächst kein

Angebot einreichen wollte und dass sie sich zur Offerteinreichung offenbar erst

auf telefonische Anfrage hin am 2. September 2020 entschlossen hat.

Insgesamt ist davon auszugehen, dass die Ausschreibung samt Zeitplan kaum

realistisch war und die Vergabebehörde damit das Fehlen vollständiger Angebote

bzw. den daraus folgenden Verfahrensabbruch selbst zu verantworten hat.

3.2.3

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist demgemäss festzustellen, dass

der angefochtene Abbruchentscheid rechtswidrig ist.

4.

4.1 Mehrere am

Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel entsprechend ihrem

Unterliegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Darüber hinaus können die Kosten nach dem Verursacherprinzip

(§ 13 Abs. 2 Satz 2 VRG) oder nach Billigkeit verlegt werden.

Bei Gegenstandslosigkeit sind auch die mutmasslichen Prozessaussichten von

Belang (vgl. dazu Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [Kommentar VRG], 3. A.,

Zürich 2014, § 13 N. 63 f., N. 74 f.).

Soweit über die Beschwerde materiell zu entscheiden ist, ist

sie im Grundsatz gutgeheissen, was es insofern rechtfertigt, die

Verfahrenskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Soweit das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben ist,

fällt massgeblich ins Gewicht, dass die Beschwerdegegnerin die teilweise

Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens dadurch verursacht hat, dass sie

den Auftrag freihändig an eine Drittfirma vergeben hat. Zudem hat sie das

Beschwerdeverfahren zumindest mitverursacht, indem sie die Beschwerdeführerin

telefonisch offenbar noch kurzfristig zur Abgabe einer (wenig

erfolgsversprechenden) Offerte animiert hatte. Daneben fällt weniger ins

Gewicht, dass die Beschwerde, soweit sie sich gegen den Ausschluss richtet, bei

summarischer Prüfung mangels Erfüllung der Anforderungen wohl hätte abgewiesen

werden müssen (vgl. dazu die Präsidialverfügung vom 18. November 2020),

zumal die erwähnte telefonische Anfrage der Vergabebehörde wohl nicht

ausgereicht hätte, um auf die übliche Formenstrenge bei Prüfung des

Ausschlusses verzichten zu müssen.

Insgesamt erscheint es als gerechtfertigt, die

Verfahrenskosten vollumfänglich der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

4.2 Aus den

gleichen Gründen wird die Beschwerdegegnerin entschädigungspflichtig (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 19, N. 27 f.

und N. 31). Angemessen ist ein Betrag von Fr. 7'500.-.

5.

Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist darauf

hinzuweisen, dass gegen das vorliegende Urteil angesichts des Auftragswerts für

Bauleistungen (Offertbetrag Fr. 1'600'329.95) nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden kann (vgl. Art. 83 lit. f

Ziff. 1 BGG in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b des

Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019

[BöB]a und Anhang 4 Ziff. 2 zum BöB).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der Entscheid der

Beschwerdegegnerin vom 22. September 2020 betreffend Abbruch des

Vergabeverfahrens rechtswidrig ist. Im Übrigen wird die Beschwerde als

gegenstandslos abgeschrieben, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 220.-- Zustellkosten,

Fr. 5'220.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 7'500.- zu bezahlen,

zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5. Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …