Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00701

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2020.00701

Urteil

der 4. Kammer

vom 3. März 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A ist

ein 1988 in Deutschland geborener polnischer Staatsangehöriger. Am

29. November 2018 wurde er aufgrund eines internationalen Haftbefehls am

Wohnort seiner Mutter, einer hier niedergelassenen Staatsangehörigen Polens, in

C verhaftet. Am 4. Dezember 2018 wurde A den deutschen Behörden

ausgeliefert; anschliessend befand er sich im Strafvollzug. Nachdem A am

29. November 2019 daraus entlassen worden war, reiste er am

4. Dezember 2019 in die Schweiz ein und ersuchte am 12. Dezember 2019

um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum Verbleib bei seiner

Mutter. Auf dem Gesuchsformular gab er an, im Ausland wegen Raubs im Jahr 2016

vorbestraft zu sein.

B. Aus dem

vom Migrationsamt angeforderten Europäischen Führungszeugnis über A gehen folgende

Straferkenntnisse hervor:

-

Strafbefehl des Amtsgerichts D vom 24. August 2015: Freiheitsstrafe

von 1 Jahr, unter Ansetzung einer Bewährungszeit von 3 Jahren, wegen

Diebstahls in einem besonders schweren Fall;

-

Urteil des Amtsgerichts D vom 4. April 2019: Freiheitsstrafe von

18 Monaten wegen Raubs in Tateinheit mit Körperverletzung in

Mittäterschaft.

C. Nach

weiteren Abklärungen wies das Migrationsamt das Gesuch von A um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA mit Verfügung vom 30. April 2020 ab und

wies ihn aus der Schweiz weg.

Erwägungen

II.

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 8. September 2020 ab

(Dispositiv-Ziff. I), setzte A eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz

bis am 10. November 2020 an (Dispositiv-Ziff. II), auferlegte diesem

die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 1'335.-

(Dispositiv-Ziff. III) und richtete in Dispositiv-Ziff. IV keine

Parteientschädigung aus.

III.

Am 8. Oktober 2020 liess A Beschwerde an das

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der

Rekursentscheid aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihm eine

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht

beantragte er, es sei festzustellen, dass er aufgrund der aufschiebenden

Wirkung der Beschwerde während des Verfahrens in der Schweiz

aufenthaltsberechtigt sei. Mit Präsidialverfügung vom 9. Oktober 2020

wurde festgehalten, dass der Beschwerde betreffend Ausreisefrist von Gesetzes

wegen aufschiebende Wirkung zukomme. Am 27. Oktober 2020 ersuchte A das

Verwaltungsgericht um eine Bestätigung, dass er während des hängigen Verfahrens

in der Schweiz einer Arbeit nachgehen dürfe. Mit Präsidialverfügung vom 29. Oktober

2020.

wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer während des

Beschwerdeverfahrens zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sei.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete auf eine

Vernehmlassung. Mit verspäteter Beschwerdeantwort vom 12. November 2020

beantragte das Migrationsamt die Abweisung der Beschwerde. Dazu nahm A mit

Eingabe vom 7. Dezember 2020 Stellung und reichte dem Verwaltungsgericht

überdies zwei Lohnabrechnungen ein. Am 21. Januar 2021 liess A dem Verwaltungsgericht

weitere Unterlagen zukommen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

erstinstanzliche Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des

Migrationsamts betreffend das Aufenthalts-recht nach §§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf

die Beschwerde einzutreten.

2.

Der Beschwerdeführer beantragt eine persönliche Anhörung,

anlässlich welcher insbesondere eine allfällige Rückfallgefahr abgeklärt werden

soll. Wie sich indes im Folgenden zeigt, ist der Sachverhalt hinreichend

erstellt und bedarf es keiner Anhörung des Beschwerdeführers. Aus demselben

Grund braucht auch nicht beurteilt zu werden, ob die Vorinstanz das rechtliche

Gehör des Beschwerdeführers verletzte, indem sie auf eine persönliche Anhörung

verzichtete.

3.

3.1

Die Erteilung

von Aufenthaltsbewilligungen richtet sich grundsätzlich nach dem Ausländer- und

Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20). Für

Angehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union und deren

Familienangehörige hat das Ausländer- und Integrationsgesetz allerdings nur

insoweit Geltung, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der

Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft

(nunmehr Europäische Union [EU]) und ihren Mitgliedstaaten andererseits über

die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA, SR 0.142.112.681]) keine

abweichende Bestimmung oder das Ausländer- und Integrationsgesetz eine für den

betroffenen Ausländer bzw. die betroffene Ausländerin vorteilhaftere Regelung enthält

(Art. 2 Abs. 2 AIG).

3.2

Das

Freizügigkeitsabkommen bezweckt die diskriminierungsfreie Einführung des freien

Personenverkehrs für erwerbstätige (Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie

Selbständigerwerbende [Art. 1 lit. a FZA; Art. 6 ff. bzw. Art. 12 ff.

Anhang I FZA]) sowie nichterwerbstätige (etwa Rentnerinnen und Rentner

[Art. 1 lit. c FZA; Art. 24

Anhang I FZA]) Angehörige eines EU-Mitgliedstaats und ihre

Familienangehörigen (vgl. Art. 3

Anhang I FZA). Entsprechend ist den genannten Personenkategorien im Rahmen

der Voraussetzungen des Anhangs I FZA etwa gestattet, sich – mit einer

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA – in der Schweiz aufzuhalten und hier einer

unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen (vgl.

Art. 4 FZA) bzw. im Anschluss an diese gegebenenfalls im Land

zu verbleiben (Art. 4 Abs. 1 Anhang I FZA; vgl. zum Ganzen BGr,

2.

November 2015, 2C_243/2015, E. 2.1 mit Hinweisen).

4.

4.1

Der

polnische Beschwerdeführer hat aufgrund seiner Anstellung bei E grundsätzlich

Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA (vgl. Art. 4

FZA in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1

Anhang 1 FZA). Davon ging auch bereits die Vorinstanz aus. Es gilt deshalb

zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer ausnahmsweisen Beschränkung

bzw. Verweigerung seiner Freizügigkeitsrechte gegeben sind.

4.2

Gemäss

Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die aufgrund dieses Abkommens

eingeräumten Rechte nur durch Massnahmen eingeschränkt werden, die aus Gründen

der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind. Nach

der an die Praxis des Europäischen Gerichtshofs angeglichenen Rechtsprechung

des Bundesgerichts setzen Entfernungs- oder Fernhaltemassnahmen in diesem

Zusammenhang eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der

öffentlichen Ordnung durch den betreffenden Ausländer bzw. die betreffende

Ausländerin voraus. Eine (frühere) strafrechtliche Verurteilung etwa darf nur

insofern zum Anlass für eine derartige Massnahme genommen werden, als die ihr

zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das

eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (vgl. BGE 139 II 121 E. 5.3, 136 II 5 E. 4.2, 130 II 176 E. 4.3.1).

Im Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA kommt es

folglich wesentlich auf die Prognose des künftigen Wohlverhaltens an. Verlangt

wird eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu

differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass die ausländische Person

künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung störe (vgl. BGE 139 II 121

E. 5.3, 136 II 5 E. 4.2, je mit Hinweisen). Je schwerer die möglichen

Rechtsgüterverletzungen wiegen, desto niedriger sind die Anforderungen, welche

an die hinzunehmende Rückfallgefahr zu stellen sind. Die Bejahung einer

Rückfallgefahr setzt dabei nicht voraus, dass ein Straftäter mit Sicherheit

weiter delinquiere; ebenso wenig kann für die Verneinung einer Rückfallgefahr

verlangt werden, dass überhaupt kein Restrisiko einer Straftat bestehe (BGr,

21.

Dezember 2016, 2C_1103/2015, E. 4.3.1 mit Hinweisen). Einer

bereits eingetretenen resozialisierenden oder therapeutischen Wirkung des

Straf- und Massnahmenvollzugs ist bei der Beurteilung der Rückfallgefahr

Rechnung zu tragen. Aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzungen von Straf- und

Ausländerrecht ergibt sich im ausländerrechtlichen Bereich jedoch ein strengerer

Beurteilungsmassstab (BGr, 26. Januar 2017, 2C_831/2016, E. 3.2.1;

vgl. BGE 137 II 233 E. 5.2.2).

Schliesslich haben Massnahmen nach Art. 5 Abs. 1

Anhang I FZA verhältnismässig zu sein (vgl. insbesondere

Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 [BV, SR 101], Art. 96

Abs. 1 AIG). Dies erfordert eine

Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände des

Einzelfalls (vgl. zum Ganzen BGE 130 II 176 E. 3.4.2; Marc Spescha, in: derselbe et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 5. A.,

Zürich 2019, Art. 5 Anhang I FZA N. 2 ff.).

4.3

4.3.1

Der Beschwerdeführer erwirkte in Deutschland zwei Straferkenntnisse, namentlich

wegen Diebstahls in einem besonders schweren Fall sowie Raubs in Tateinheit mit

Körperverletzung in Mittäterschaft (vgl. zur Berücksichtigung deutscher

Straferkenntnisse in migrationsrechtlichen Verfahren BGr, 20. Juni 2017,

2C_122/2017, E. 3.2 mit Hinweisen). Dafür wurde er mit

insgesamt 30 Monaten Freiheitsstrafe belegt. Zu seinen Ungunsten

fällt ins Gewicht, dass er nach der Verurteilung wegen Diebstahls und während

der laufenden Bewährungszeit ein weiteres und schwereres Delikt beging. Mit

Blick auf sein Verschulden ist dabei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer

anlässlich des Raubs selbst keine Gewalt ausübte; er nahm die Gewaltausübung

durch seinen Mittäter jedoch billigend in Kauf. Des Weiteren ist zu

berücksichtigen, dass die vom Beschwerdeführer begangenen Straftaten

hierzulande seit dem 1. Oktober 2016 Anlasstat für eine obligatorische

Landesverweisung im Sinn von Art. 121 Abs. 3 BV bilden (Art. 66a

Abs. 1 lit. c [Raub] und d [Diebstahl in Verbindung mit

Hausfriedensbruch] des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB,

SR 311.0]). Auch wenn die entsprechende Bestimmung im vorliegenden Fall

keine Anwendung findet, unterstreicht sie doch die Bedeutung, welche Verfassungs-

und Gesetzgeber den betreffenden Delikten im Hinblick auf die Gefährdung der

öffentlichen Ordnung beimessen (vgl. BGr, 13. Februar 2017, 2C_740/2016,

E. 4.2). Schliesslich ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer nach

seiner Verhaftung am 29. November 2018 gegenüber der Kantonspolizei Zürich

angab, dass er sich "im Jahre 2016" in Deutschland abgemeldet habe

und zu seiner Mutter in die Schweiz gegangen sei. In der Folge sei er

"immer zwischen Polen und der Schweiz gependelt". Dieses Vorgehen

legt die Vermutung nahe, dass sich der Beschwerdeführer bewusst der

Strafverfolgung in Deutschland entzog, was ihm bis zu seiner Verhaftung auch

gelang.

4.3.2

Bei der Beurteilung der vom Beschwerdeführer gegenwärtig ausgehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ist zunächst

zu seinen Gunsten zu gewichten, dass die beiden von ihm begangenen Delikte

bereits rund 8,5 bzw. 4,5 Jahre zurückliegen und er seither strafrechtlich

nicht mehr in Erscheinung getreten ist. Stärker ins Gewicht fallen vorliegend

jedoch die Beurteilungen des Beschwerdeführers durch verschiedene deutsche

Straf- und Strafvollzugsbehörden. So wies die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts

F mit Beschluss vom 26. Juni 2019 einen Antrag auf Widerruf der

Strafaussetzung zurück und verlängerte stattdessen die Dauer der Bewährungszeit

gemäss Strafbefehl vom 24. August 2015 auf fünf Jahre. Zur Begründung

führte das Gericht aus, dass der Beschwerdeführer anlässlich der mündlichen

Anhörung "einen gefestigten und gereiften Eindruck" gemacht habe.

Dieser Beschluss wurde vom Oberlandesgericht G am 15. August 2019

bestätigt; es erwog unter anderem, dass die vorinstanzliche Einschätzung der Persönlichkeit

des Beschwerdeführers aufgrund des Anhörungsprotokolls nachvollziehbar

erscheine. Des Weiteren kam die Vollzugsplankonferenz der Justizvollzugsanstalt

F am 30. August 2019 zum Schluss, dass die Persönlichkeit des

Beschwerdeführers hinreichend gefestigt erscheine und dieser geeignet sei für

den offenen Vollzug und die Gewährung von vollzugsöffnenden Massnahmen. Sodann

hielt das Landgericht F in seinem Beschluss vom 21. Oktober 2019

betreffend "Aussetzung eines Strafrestes zur Bewährung" unter anderem

Folgendes fest: "Die Vermutung der spezialpräventiven Wirkung der Haft

bestätigt sich durch das durchwegs beanstandungsfreie Verhalten des

Verurteilten. (…) Bei dieser Sachlage kann angenommen werden, dass der

Verurteilte sich bewährungswürdig erweisen und nicht mehr straffällig werden

wird." Auch im Rahmen dieses Verfahrens wurde der Beschwerdeführer

mündlich angehört. Trotz dem Umstand, dass vorliegend ein strengerer Massstab

gilt als im Strafverfahren, können diese Beurteilungen der deutschen Strafbehörden

nicht ausser Acht gelassen werden. Insbesondere ist von Bedeutung, dass die erwähnten

Beschlüsse jeweils auf einer mündlichen Anhörung des Beschwerdeführers beruhen

(vgl. hierzu BGr, 6. Februar 2019, 2C_55/2018, E. 3.1.3 mit Hinweis)

und alle übereinstimmend von einer nunmehr gefestigten Persönlichkeit des

Beschwerdeführers ausgehen. In diesem Zusammenhang erscheint überdies

beachtlich, dass der Beschwerdeführer bereits während des Strafvollzugs seine

Schulden in Höhe von EUR 17'000.- aus der Verurteilung durch das

Amtsgericht D mittels einer Ratenzahlungsvereinbarung zu tilgen begann.

4.3.3

Die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahr erneuter

Straffälligkeit ist vor diesem Hintergrund stark zu relativieren. In seinem Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gab der

Beschwerdeführer zwar wahrheitsgetreu an, im Ausland vorbestraft zu sein. Dabei

führte er aber lediglich die Verurteilung wegen Raubs im Jahr 2016 an. Daraus

kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass der Beschwerdeführer die hiesigen

Behörden betreffend den Strafbefehl vom 24. August 2015 bewusst zu täuschen versuchte, zumal er die aktuellere und schwerere

Straftat gerade nicht verheimlichte. Insgesamt kann vorliegend im

(fahrlässigen) Verschweigen seiner zweiten Vorstrafe kein Indiz für eine

Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung abgeleitet werden (vgl. BGr,

13.

November 2019, 2C_799/2019, E. 4.2.3 – 7. April 2011,

2C_908/2010, E. 4.3).

4.3.4

Dem Beschwerdeführer gelang es bereits, sich beruflich

in der Schweiz zu integrieren. Seit August 2020 arbeitet er in einem Pensum von

40.

%. Seine Vorgesetzte stellte ihm ein gutes Zwischenzeugnis aus und

erwähnte ausserdem die Möglichkeit einer Erhöhung seines Arbeitspensums, sollte

dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden. Da der

Beschwerdeführer seit seiner Einreise in die Schweiz gemeinsam mit seiner

Mutter und deren Ehemann in C wohnt, ist auch in sozialer und finanzieller

Hinsicht von stabilen Verhältnissen auszugehen.

Dispositiv

Insgesamt bestehen demnach genügend

Anhaltspunkte für eine nachhaltige positive Entwicklung und ist daher nicht von

einer hinreichend schweren und aktuellen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit

und Ordnung im Sinn von Art. 5 Anhang I FZA auszugehen.

4.4 Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der Beschwerdegegner einzuladen,

dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen.

Der Beschwerdeführer ist jedoch darauf hinzuweisen, dass eine

allfällige erneute Straffälligkeit mit der Landesverweisung geahndet werden

könnte (Art. 66 ff. StGB).

5.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des

Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen hat

dieser antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 2'000.-

für das Rekurs- sowie Fr. 1'500.- für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen

(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamts vom

30. April 2020 sowie die Dispositiv-Ziff. I und II des

Rekursentscheids vom 8. September 2020 werden aufgehoben. Das

Migrationsamt wird eingeladen, dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA zu erteilen.

In Abänderung der Dispositiv-Ziff. III und IV des

Rekursentscheids vom 8. September 2020 werden die Rekurskosten dem

Beschwerdegegner auferlegt und wird dieser verpflichtet, dem Beschwerdeführer

eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 2'120.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(SR 173.110) erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung

einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lau­sanne 14.

6. Mitteilung an …