Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00704

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00704

Urteil

der 1. Kammer

vom 28. Januar 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber

Jonas Alig.

In Sachen

1. A,

2. B,

Beschwerdeführende,

gegen

1. C AG, vertreten durch D,

2. Gemeinde Wallisellen,

3. Baudirektion Kanton Zürich,

Beschwerdegegnerinnen,

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 21. November 2019 erteilte der

Bauausschuss Wallisellen der C AG die baurechtliche Bewilligung für eine

Mobilfunk-Antennenanlage auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01, E-Strasse 02

in Wallisellen. Zugleich wurde die strassenpolizeiliche Bewilligung der

Baudirektion des Kantons Zürich vom 5. November 2019 für das Bauvorhaben

eröffnet.

Erwägungen

II.

Gegen diese Entscheide erhoben die Stockwerkeigentümerschaft F

sowie A und B mit gemeinsamer Eingabe vom 25. Dezember 2019 Rekurs beim

Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragten deren Aufhebung.

Mit Entscheid vom 10. September 2020 wurde der Rekurs

abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde.

III.

Mit Eingabe vom 6. Oktober 2020 erhoben A und B

Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragten die Aufhebung der

Baubewilligung "Umbau Mobilfunkanlage". In der Kopfzeile der

Beschwerde war die Stockwerkeigentümerschaft F als Absenderin vermerkt.

Mit Eingabe vom 22. Oktober 2020 beantragte die

Baudirektion des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 5. November

2020.

beantragte das Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der

Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 13. November 2020 beantragte die C AG,

die Beschwerde unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführenden abzuweisen,

soweit darauf einzutreten sei und die erteilte Baubewilligung zu bestätigen. In

formeller Hinsicht beantragte sie, auf die Durchführung eines Augenscheins zu

verzichten. Ebenfalls mit Beschwerdeantwort vom 13. November 2020

beantragte die Gemeinde Wallisellen, Hochbau und Planung, die Beschwerde unter

Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführenden abzuweisen. A und B liessen sich

in der Folge nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig.

1.2

Bezüglich

der Legitimation von A und B (in der Folge: Beschwerdeführende) sind auch die

übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt.

1.3

Auf den Rekurs

der Stockwerkeigentümerschaft F wurde von der Vorinstanz nicht eingetreten.

Es wird von den Beschwerdeführenden nicht geltend gemacht, dass dieser

Entscheid falsch gewesen wäre; von ihnen wurde denn auch nichts ins Recht

gelegt, das ihre Berechtigung zur Vertretung der Stockwerkeigentümerschaft F

belegen würde. Die Stockwerkeigentümerschaft F ist damit – obwohl sie als

Absenderin der Beschwerdeeingabe genannt wird – vor Verwaltungsgericht nicht

Prozesspartei.

Anders als die Rekurseingabe, war die Beschwerde denn auch

nicht vom Verwalter der Stockwerkeigentümerschaft F unterschrieben. Dass

als Absendeadresse – wie bei der Rekurseingabe – die Zustelladresse der

Stockwerkeigentümergemeinschaft angegeben wurde, erscheint damit als ein

offensichtliches Versehen.

1.4

1.4.1

Sodann mangelte es an der Legitimation der weiteren

Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer, soweit die Beschwerdeschrift

dahingehend zu verstehen wäre, dass sich diese nun – vertreten von den

Beschwerdeführenden – am Verfahren vor Verwaltungsgericht beteiligen möchten.

Die Beschwerdeschrift mit der

Absenderin "Stockwerkeigentümerschaft F" ist allein von den zwei

Beschwerdeführenden unterschrieben. Bei den Akten liegen zwar Dokumente vom 30. September

2020, in denen mehrere Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer mit

Unterschrift bezeugen, dass sie sich am "Rekurs" beteiligen wollen

und die jetzigen Beschwerdeführenden "berechtigen" würden, sie am

Rekurs zu vertreten. Anscheinend geht es bei diesen Dokumenten darum, zu

unterstreichen, dass sich die Unterzeichnenden am Verfahren vor

Baurekursgericht hätten beteiligen wollen. Ausdrücklich Vollmachten zur

Vertretung für das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht liegen aber nicht

vor. Die Beschwerde wurde damit allein im (eigenen) Namen der

Beschwerdeführenden erhoben.

1.4.2

Die sinngemässe Rüge der Beschwerdeführenden, dass die Vorinstanz am

Rekurswillen gewisser weiterer Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer

vor der Vorinstanz zu Unrecht gezweifelt habe, müsste von den Betroffenen

selbst geltend gemacht werden. Den Beschwerdeführenden mangelt es diesbezüglich

an einem erkennbaren praktischen Interesse.

Ohnehin wäre der

vorinstanzliche Entscheid diesbezüglich nicht zu beanstanden gewesen. Vor der

Vorinstanz hatten die Beschwerdeführenden ursprünglich eine Liste mit Personen

eingereicht, die eine mit "Finanz. Beitrag Rekurs (Ja / Nein)"

überschriebene Spalte teilweise mit "Ja" gekennzeichnet hatten. Mit

Präsidialverfügung vom 6. Januar 2020 waren sie aufgefordert worden,

innert 30 Tagen nachzuweisen, dass "alle übrigen Stockwerkeigentümer

sie zur Rekurserhebung bevollmächtigen (Einreichung eines Verzeichnisses

sämtlicher Stockwerkeigentümer mit Adressen sowie von Vollmachten von allen

übrigen Stockwerkeigentümern)", oder aber den Nachweis zu erbringen, dass

über die Frage der Rekurserhebung ein gültiger Beschluss der Stockwerkeigentümer

gefasst worden sei. Am 4. Februar 2020 legten die Beschwerdeführenden eine

Liste vor, die mit "Personen wollen am Beschwerdeverfahren dabei

sein" betitelt war. Mit Präsidialverfügung vom 13. Februar 2020 wurde

den Beschwerdeführenden mitgeteilt, dass der Rekurswille damit nicht genügend dokumentiert

sei. Es sei weiterhin unklar, ob die Personen als Rekurentinnen unter

solidarischer Haftung allfälliger Verfahrenskosten am vorliegenden Verfahren

teilnehmen würden oder ob sie sich lediglich im internen Verhältnis finanziell

an allfälligen Verfahrenskosten beteiligen wollten. Aus dem Schreiben gehe

sodann nicht hervor, dass die aufgeführten Personen die jetzigen

Beschwerdeführenden mit der Erhebung des Rekurses beauftragt hätten. Um den

Rekurswillen und insbesondere das Vertretungsverhältnis nachzuweisen, wurden

die Beschwerdeführenden aufgefordert, innert 10 Tagen die notwendigen

Vollmachten der Personen, welche am Rekursverfahren dabei sein wollen,

einzureichen, ansonsten davon auszugehen wäre, die jetzigen Beschwerdeführenden

hätten einzig in eigenem Namen rekurriert. Diese Frist liessen die jetzigen

Beschwerdeführenden verstreichen, ohne die geforderten Vollmachten einzureichen,

weshalb die Vorinstanz nur auf ihren eigenen Rekurs eintrat.

Ob den jetzigen

Beschwerdeführenden von der Vorinstanz am 13. Januar 2020 tatsächlich

telefonisch mitgeteilt wurde, dass "eine einfache Liste mit den

Unterschriften der Personen, die am Rekurs dabei sein wollen" genügen

würde ist nicht entscheidend. Schriftlich war von der Vorinstanz nämlich stets

kohärent kommuniziert worden. Mit der Präsidialverfügung vom 13. Februar

2020.

war ihnen – wie bereits mit der Präsidialverfügung vom 6. Januar 2020

– verständlich mitgeteilt worden, dass sie Vertretungsvollmachten nachzureichen

hätten und es war ihnen dazu (vergeblich) eine Nachfrist angesetzt worden.

2.

2.1

Die

Beschwerdeführenden machen geltend, dass es sich bei der geplanten

Mobilfunk-Antennenanlage um einen Neubau handle. Die Bewilligung des Neubaus

sei ohne vorgängige und sorgfältige Prüfung möglicher Alternativstandorte

erfolgt. Die Baubewilligung sei erteilt worden, ohne möglichen Einfluss auf die

betroffenen Bewohner, insbesondere Familien mit Kindern und Bewohner im

Pensionsalter im Umkreis minimal zu halten. Insbesondere sei nicht

berücksichtigt worden, wie viele Bewohner durch die Standortwahl direkt vor

einer Wohnsiedlung betroffen seien. Es sei ein alternativer Standort gefunden

und den jetzigen Beschwerdegegnerinnen am 10. August 2020 an einer

gemeinsamen Sitzung vorgeschlagen worden.

2.1.1

Gemäss § 52 Abs. 2 VRG sind neue Tatsachenbehauptungen vor dem

Verwaltungsgericht nur so weit zulässig, als sie durch die angefochtene

Anordnung notwendig geworden sind (VGr, 18. Mai 2011, VB.2010.00496, E. 1.3.1).

Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn die Vorinstanz einen Neuentscheid

getroffen hat oder wenn sie die angefochtene Verfügung zwar bestätigte, aber

neu begründete bzw. auf neue Gesichtspunkte abstützte. Auch berücksichtigt

wird, in welcher Parteirolle der Beschwerdeführer am vorinstanzlichen Verfahren

teilgenommen hat (Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014

[Kommentar VRG], § 52 N. 22 ff.). Neue rechtliche Begründungen

sind im Beschwerdeverfahren dahingegen grundsätzlich erlaubt, da die rechtliche

Begründung nicht Bestandteil des Streitgegenstands bildet. Abweichend von

diesem Grundsatz können jedoch gemäss ständiger Praxis vor dem

Verwaltungsgericht in baurechtlichen Verfahren keine neuen Bauhinderungsgründe

geltend gemacht werden. Entscheidet das Verwaltungsgericht als zweite

gerichtliche Instanz, bleibt für neue rechtliche Begründungen grundsätzlich

insoweit kein Raum, als sie sich auf neue tatsächliche Behauptungen stützen, es

sei denn, das Vorbringen neuer Tatsachen sei durch die angefochtene Anordnung

notwendig geworden. Massgebend für die Berücksichtigung neuer rechtlicher

Vorbringen muss in baurechtlichen Verfahren damit sein, ob sie sich auf das

Tatsachenfundament des Rekursentscheids, das heisst auf den im Rekursverfahren

ermittelten Sachverhalt, beziehen (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 52 N. 41 ff.).

2.1.2

Dass es sich bei der geplanten Mobilfunk-Antennenanlage um einen Neubau

handelt, ist unbestritten. Im Rahmen des Rekurses war das Thema des

Alternativstandorts von den Beschwerdeführenden indes nicht angesprochen

worden. Betreffend die Lage waren allein die Nähe zum Naturschutzgebiet G

und die Frage des generellen aktuellen Bedarfs der Gemeinde Wallisellen an

5G-Mobilfunktechnologie angesprochen worden. Dass die Erteilung der

Baubewilligung ohne vorgängige und sorgfältige Prüfung möglicher alternativer

Standorte erfolgt sein soll, wird erstmals vor Verwaltungsgericht vorgebracht.

In diesem Zusammenhang bringen die Beschwerdeführenden vor Verwaltungsgericht

neu den alternativen Standort G ins Spiel. Somit erfolgt die Rüge der

fehlenden Prüfung alternativer Standorte verspätet und ist auf sie nicht näher

einzugehen.

2.1.3

Auch soweit die Beschwerdeführenden ohne weitere Begründung dartun, dass

die Baubewilligung erteilt worden sei, ohne möglichen Einfluss auf die

betroffenen Bewohner, insbesondere Familien mit Kindern und Bewohner im

Pensionsalter im Umkreis minimal zu halten, dringen sie nicht durch. Auch

dieses Vorbringen steht offensichtlich allein in Zusammenhang mit ihrem Vorbringen

betreffend Alternativstandorte und ist daher nicht zu hören (vgl. E. 2.1.2).

Dass die Vorgaben des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober

1983.

(USG) und der Verordnung zum Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom

23.

Dezember 1999 (NISV) eingehalten werden, ist nicht strittig. Ausserdem

zeigte die Vorinstanz zutreffend auf, dass sich die von den jetzigen

Beschwerdeführenden im Rekursverfahren vorgebrachten – auf den

Gesundheitsschutz abzielenden – Vorbringen als unbegründet erweisen, was im

Rahmen der Beschwerde von den Beschwerdeführenden denn auch nicht, geschweige

denn substanziiert, infrage gestellt wird.

2.2

Da die

Beschwerde somit nicht materiell zu behandeln ist, ist der Antrag der

Beschwerdeführenden, einen Augenschein durchzuführen, hinfällig.

2.3

Die

Beschwerde ist damit abzuweisen.

3.

Ausgangsgemäss sind die Kosten

des Beschwerdeverfahrens den Beschwerdeführenden 1 und 2 aufzuerlegen (§ 65a

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung wird

weder von den Beschwerdeführenden – denen bei diesem Verfahrensausgang ohnehin

keine zustehen würde (§ 17 Abs. 2 VRG) – noch von den Beschwerdegegnerinnen

verlangt.

Demgemäss erkennt

die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 225.-- Zustellkosten,

Fr. 2'225.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden 1 und 2, unter solidarischer

Haftung, je zur Hälfte auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

5.

Mitteilung an …