Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00711

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2020.00711

Urteil

der 1. Kammer

vom 14. Januar 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter

André Moser, Gerichtsschreiberin

Regina Meier.

In Sachen

1. A,

2. C AG,

beide vertreten durch

RA D

Beschwerdeführende,

gegen

1. Land X, Generalkonsulat,

vertreten durch RA E,

2. Präsident der Baubehörde Zollikon,

Beschwerdegegnerschaft,

betreffend Baubewilligung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Verfügung vom 23. Januar 2020 erteilte der

Präsident der Baubehörde Zollikon dem Land X, vertreten durch das Generalkonsulat

in Zürich, die Baubewilligung für die Umzäunung des Grundstücks F-Strasse 01

in Zollikon (Kat.-Nr. 02) mit einem Gitterzaun.

Erwägungen

II.

Gegen diese Verfügung erhoben A und die C AG mit

Eingabe vom 24. Februar 2020 Nachbarrekurs beim Baurekursgericht des

Kantons Zürich und beantragten die Aufhebung der Baubewilligung. Das

Baurekursgericht trat mit Entscheid vom 8. September 2020 auf den Rekurs

nicht ein.

III.

Hiergegen gelangten A und die C AG mit Beschwerde vom

12.

Oktober 2020 an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und

beantragten die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Baubewilligung,

eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz zum Entscheid in der Sache,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerschaft. In

prozessualer Hinsicht sei zudem ein Augenschein durchzuführen.

Am 19. Oktober 2020 beantragte das Baurekursgericht

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Das Generalkonsulat des Landes X

beantragte am 11. November 2020 die Abweisung der Beschwerde, sofern

darauf eingetreten werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

der Beschwerdeführenden. Mit Eingabe vom gleichen Datum beantragte auch die

Baubehörde Zollikon die Abweisung der Beschwerde sowie den Verzicht auf einen

Augenschein, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführenden. Ferner reichte das Generalkonsulat des Landes X am 27. November

2020.

eine Honorarnote über Fr. 2'955.20 ein. Mit Replik vom 30. November

2020.

hielten A und die C AG an ihren Anträgen fest

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung

der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die Vorinstanz trat auf den Rekurs nicht

ein, weil die Beschwerdeführenden die Frist für die Zustellung des

Bauentscheids gemäss § 315 Abs. 1 des

Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) verpasst

hatten und sie diese folglich als nicht als legitimiert erachtete. Die

Beschwerdeführenden sind befugt, sich auf dem Rechtsmittelweg gegen den Nichteintretensentscheid

zu wehren (vgl. Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014

[Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 58).

1.2

Art. 43

Ziff. 1 des Wiener Übereinkommens vom 24. April 1963 über

konsularische Beziehungen legt fest, dass Konsularbeamte und

Konsularangestellte für Handlungen, die sie in Wahrnehmung konsularischer

Aufgaben vorgenommen haben, nicht der Gerichtsbarkeit der Gerichts- oder

Verwaltungsbehörden des Empfangsstaates unterworfen sind. Bei der Errichtung

eines Grenzzauns handelt es sich nicht um die Wahrnehmung konsularischer

Aufgaben, sondern um eine Tätigkeit nichthoheitlicher Art (s. Alexander Markus,

Internationales Zivilprozessrecht, 2.A., Bern 2020, N. 121 ff.; s.

hier auch den Hinweis, dass der Erwerb eines Botschaftsgebäudes keine

hoheitliche Tätigkeit darstellt). Daher untersteht die

Beschwerdegegnerin 1 entgegen ihren Vorbringen in der Beschwerdeantwort in

der vorliegenden Streitsache sowohl der schweizerischen Gerichtsbarkeit wie

auch dem schweizerischen Recht.

1.3

Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die vorliegende Beschwerde

einzutreten.

2.

Die Beschwerdeführenden beantragen zunächst in

prozessualer Hinsicht einen Augenschein vor Ort.

Der Entscheid darüber, ob ein Augenschein angeordnet wird,

steht im pflichtgemässen Ermessen der anordnenden Behörde. Die Durchführung

eines Augenscheins ist dann geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar

sind und anzunehmen ist, die Parteien vermöchten durch ihre Darlegungen vor Ort

Wesentliches zur Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits

beitragen. Der Verzicht auf die Durchführung eines Augenscheins ist zulässig,

wenn die Akten eine hinreichende Entscheidgrundlage darstellen. Eine Pflicht

zur Durchführung eines Augenscheins besteht jedenfalls nur dann, wenn die

tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht abgeklärt werden können (BGr,

8.

November 2010, 1C_192/2010, E. 3.3; BGr, 10. August 2010,

1C_512/2009, E. 2.3; VGr, 23. Oktober 2014, VB.2014.00290, E. 2.1).

Vorliegend ist die Feststellung des rechtserheblichen

Sachverhalts im Sinn von § 7 Abs. 1 VRG mittels der bei den Akten

liegenden Pläne und Fotografien – namentlich aus den Fotografien zur Vollzugsmeldung

Baugespannkontrolle – möglich, welche die tatsächlichen Verhältnisse

anschaulich wiedergeben. Damit und zusammen mit den übrigen Akten ist der

Sachverhalt rechtsgenügend erstellt; auf einen Augenschein ist zu verzichten.

3.

3.1

Gemäss § 315 Abs. 1 PBG hat, wer Ansprüche aus dem PBG

wahrnehmen will, innert 20 Tagen seit der öffentlichen Bekanntmachung bei

der örtlichen Baubehörde schriftlich die Zustellung des oder der baurechtlichen

Entscheide zu verlangen. Die Bestimmung erfuhr ihre heutige Fassung in der Gesetzesrevision

vom 1. September 1992. Deren Sinn war offenkundig die

Verfahrensbeschleunigung. Die Verwirkung des Rekursrechts gemäss § 316 PBG

muss sodann im Zusammenhang mit der neu geschaffenen Möglichkeit gesehen

werden, Einwendungen gegen das Bauvorhaben bereits im schriftlichen

Zustellungsbegehren vorzubringen. Die Einwendungen sind der Bauherrschaft von

Amtes wegen mitzuteilen. Diese soll möglichst frühzeitig erfahren, ob sie mit

Rekursen zu rechnen hat und was die Nachbarschaft gegen das Bauvorhaben

einzuwenden hat. Nur dann ist es möglich, das Projekt entsprechend zu ändern,

um so allenfalls ein Rechtsmittelverfahren zu vermeiden. Das aber liegt auch im

Interesse der Nachbarschaft. Einem derartigen Interessenausgleich stand die

altrechtliche Regelung entgegen, weil einerseits die Möglichkeit der Erhebung

von Einwendungen im Zustellungsbegehren nicht bestand und anderseits dieses

Begehren noch bis zum Ablauf der der Bauherrschaft laufenden Rekursfrist

gestellt werden konnte. In diesem Zeitpunkt aber könnten Einwendungen

jedenfalls nichts mehr zur Vermeidung eines Rechtsmittelverfahrens beitragen.

Ist einmal ein solches Verfahren hängig, so erschwert das erfahrungsgemäss den

gegenseitigen Interessenausgleich. Sodann ist das öffentliche Baurecht vergleichsweisen

Verständigungen nur beschränkt zugänglich. Ferner ist es grundsätzlich nicht

Aufgabe einer Rechtsmittelinstanz, über geänderte Bauvorhaben zu entscheiden,

zu der sich die Bewilligungsbehörde noch nicht geäussert hat. Die angestrebte,

möglichst frühzeitige Klärung wird erreicht einerseits durch die Pflicht des

Nachbarn, den baurechtlichen Entscheid unter Androhung der Verwirkung des

Rekursrechts innert 20 Tagen ab öffentlicher Ausschreibung zu verlangen,

anderseits durch die Möglichkeit, Einwendungen gegen das Bauvorhaben im

Zustellungsbegehren vorzubringen (RB 1993 Nr. 52).

3.2

Die

Beschwerdeführenden stellen nicht in Abrede, dass sie die Zustellung des

baurechtlichen Entscheids nicht rechtzeitig verlangt haben. Vielmehr bringen

sie zunächst vor, die strenge Säumnisfolge von § 316 PBG verstosse ganz

allgemein gegen verfassungsmässige Rechte und sei unter dem Aspekt von Art. 36

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) unzulässig. Auch seien

diverse Verfahrensgrundrechte wie namentlich die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a

BV verletzt.

3.3

Entgegen

der Auffassung der Beschwerdeführenden steht die Rechtsschutzregelung von § 315 f.

PBG, wonach die Wahrung nachbarlicher Ansprüche das vorgängige Ersuchen um

Zustellung des oder der baurechtlichen Entscheide innert 20-tägiger Frist

bedingt und andernfalls das Rekursrecht als verwirkt gilt, nicht im Widerspruch

zum übergeordneten Recht: Wer als Nachbar im baurechtlichen Sinn rechtzeitig

ein Zustellungsbegehren stellt, wird mit sämtlichen Rügen zum Verfahren

zugelassen, welche zur Änderung oder Aufhebung der Baubewilligungen führen

können. Das Rekursrecht ist mithin inhaltlich nicht eingeschränkt und die

Vorgabe von Art. 33 Abs. 3 RPG, wonach das kantonale Recht die

Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht zu gewährleisten hat

und Anspruch auf volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde

besteht, ist gewahrt. Das Erfordernis, den baurechtlichen Entscheid

anzufordern, führt denn auch für sich allein nicht zu einer Rechtsverweigerung

im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV (vgl. BGr, 12. April 2019, 1C_266/2018,

E. 2.4). Der vom zürcherischen Recht vorgesehene kantonale Instanzenzug im

Planungs- und Baurecht steht als Ganzes zudem im Einklang mit der

verfassungsrechtlichen Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) sowie den Vorgaben

von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum

Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Rekurs an das unabhängige

Baurekursgericht) als auch jenen von Art. 86 Abs. 2 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (Beschwerdeverfahren ans

Verwaltungsgericht als bundesgerichtliche Vorinstanz; zum Ganzen Heinz

Aemisegger/Stephan Haag, in Heinz Aemisegger et al., Praxiskommentar RPG:

Baubewilligung, Rechtsschutz und Verfahren, Zürich etc. 2020, Art. 33 N. 46 ff.;

vgl. auch vorn E. 3.1).

Dem allgemeinen, aus

Treu und Glauben abgeleiteten Grundsatz folgend, darf den Parteien aus einer

mangelhaften Eröffnung kein Nachteil erwachsen. Dieser Grundsatz ist auch

hinsichtlich der amtlichen Publikation des Bauvorhabens bzw. der Aussteckung im

Hinblick auf die Verwirkung des Rekursrechts bei unterlassener fristgerechter

Anforderung des baurechtlichen Entscheids von Bedeutung (vgl. BGr, 30. November

2015, 1C_448/2015, E. 2.4.1). Entsprechend gilt es nachfolgend zu prüfen,

ob vorliegend ein entsprechender Eröffnungsmangel vorliegt.

4.

4.1

Die Beschwerdeführenden

bringen vor, die Aussteckung des Bauvorhabens sei von ihren Grundstücken aus

nicht genügend sichtbar bzw. durch die bestehende Bepflanzung verdeckt und

damit mangelhaft gewesen.

Die Aussteckung gemäss § 311 Abs. 1 PBG

beinhaltet die vereinfachte Darstellung des Umrisses eines Bauvorhabens im

Gelände. Das Bauvorhaben ist massstabsgetreu auszustecken. Als Hilfsmittel

dienen regelmässig Holz- oder Metallstangen. Mit der Aussteckung werden Private

auf das hängige Baugesuch hingewiesen; das Anzeigen des Bauvorhabens im Gelände

trägt dem Umstand Rechnung, dass auch dem aufmerksamsten Bürger die amtliche

Publikation entgehen kann. Weiter sollen die zuständigen Behörden und Nachbarn

mithilfe der Aussteckung eine räumliche Vorstellung vom Bauvorhaben und

insbesondere seiner Stellung und Gestaltung in der baulichen und

landschaftlichen Umgebung erhalten, was für dessen Beurteilung und

baurechtliche Prüfung unerlässlich ist. Die Nachbarn können nach der Erteilung

der Baubewilligung im Rechtsmittelverfahren geltend machen, dass die

Aussteckung mangelhaft gewesen und deswegen das rechtliche Gehör verletzt

worden sei. Die Rüge schlägt dann durch, wenn die Nachbarn den Nachweis

erbringen, dass sie die mangelhafte Aussteckung daran gehindert hat, ihre

Interessen wahrzunehmen. Dies trifft namentlich dann zu, wenn eine qualifiziert

fehlerhafte Aussteckung einen durchschnittlich aufmerksamen Nachbarn davon

abgehalten hat, den baurechtlichen Entscheid zu verlangen (Christian Mäder, Das

Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, N. 278 ff.).

4.2

Die

Bauherrschaft plant die Errichtung eines drei bis fünf Meter hohen Zauns, der

das gesamte Baugrundstück einfasst. Eine fehlerhafte Aussteckung nach dem in E. 4.1

Ausgeführten machen die Beschwerdeführenden nicht geltend und ist auch nicht

ersichtlich: Der projektierte Zaun wurde mit rot markierten Holzstangen im

Gelände ausgesteckt. Dabei wurden sein Umriss und seine Höhe korrekt

abgebildet. Aus den Fotografien in der Vollzugsmeldung Baugespannkontrolle wird

ersichtlich, dass die Profilstangen zwar teilweise von Laubwerk verdeckt waren,

aber namentlich von der Zufahrtsstrasse zum Grundstück der Beschwerdeführerin 2

aus gut sichtbar waren. Es mag zutreffen, dass die Aussteckung von den

beschwerdeführerischen Grundstücken aus nicht gut erkennbar war, dies vermag

jedoch keine fehlerhafte Aussteckung zu begründen: Allgemein kann es einem

Bauprojekt inhärent sein, dass es selbst und damit auch seine Aussteckung von

einem auf der abgewandten Seite liegenden benachbarten Grundstück aus nicht

sichtbar ist. Entgegen den beschwerdeführerischen Vorbringen ist die

"Visualisierung (spezifisch) für Nachbarn" nicht Zweck der

Aussteckung. Wie die Baubehörde richtigerweise ausführt, ist eine Aussteckung

massstabsgetreu vorzunehmen, auch wenn dadurch die Profile je nach Standort

nicht sichtbar sind. Nur wenn eine Aussteckung gar nicht möglich ist, wie

beispielsweise bei der blossen Leistungserhöhung einer Mobilfunkantenne, muss

zu Ersatzmassnahmen wie einem Plakataushang gegriffen werden. Dies ist vorliegend

nicht der Fall und die vorgenommene Aussteckung ist nicht zu beanstanden.

Namentlich auch mit Blick auf die oben erwähnten Fotografien in der

Vollzugsmeldung Baugespannkontrolle wird ersichtlich, dass den

Beschwerdeführenden ein rechtzeitiges Ersuchen um Zustellung des baurechtlichen

Entscheids möglich gewesen wäre.

4.3

Anzufügen

bleibt, dass das Baurekursgericht die Vorbringen der Beschwerdeführenden

betreffend die Aussteckung ausführlich geprüft hat Es ist nicht dazu

verpflichtet, sich mit jeder tatsächlichen

Behauptung, mit jedem rechtlichen Einwand und mit jedem Beweismittel zu

befassen. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen

Gesichtspunkte beschränken (Alain Griffel, Kommentar VRG, § 8 N. 33).

Eine Verletzung der Begründungspflicht ist entgegen den diesbezüglichen beschwerdeführerischen

Vorbringen nicht ersichtlich.

5.

Die

Beschwerdeführenden weisen sodann darauf hin, dass der erstinstanzliche

Entscheid durch den Präsidenten der Baubehörde Zollikon anstatt durch die

zuständige Baukommission Zollikon gefällt worden sei. Auf die entsprechende

Rüge werde im angefochtenen Urteil nicht eingegangen, wiewohl damit nicht bloss

ein Anfechtungs-, sondern ein Nichtigkeitsgrund zur Debatte gestanden.

Es

erscheint als fraglich, ob nicht legitimierten Personen die Geltendmachung von

Nichtigkeitsgründen offensteht (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., Zürich/St. Gallen 2020, N. 1101

mit weiteren Hinweisen). Die Frage braucht jedoch vorliegend nicht entschieden

zu werden. Die Beschwerdeführenden haben im Rekursverfahren keinen Nichtigkeitsgrund

angerufen. Es widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben, solches – ohne

neue Erkenntnisse – erst im Beschwerdeverfahren anzusprechen. Abgesehen davon

führte die Baubehörde Zollikon bereits in der Rekursantwort vor

Baurekursgericht aus, dass sie den Präsidialentscheid genehmigt habe, was

rechtskonform sei. Mit dieser zusätzlichen Begründung, die für sich allein

tragender Natur ist, haben sich die Beschwerdeführenden weder im weiteren

Verlauf des Rekursverfahrens noch im Beschwerdeverfahren auseinandergesetzt.

Damit erweisen sich die Hinweise der Beschwerdeführenden auf die Ausführungen

in der Rekursschrift als ungenügend substanziiert bzw. als unbehelflich zur

Annahme einer Nichtigkeit. Mit der Replik des Beschwerdeverfahrens

widersprechen die Beschwerdeführenden denn auch nicht den Ausführungen der

Baubehörde in der Beschwerdeantwort, wonach die Zuständigkeitsfrage nicht mehr

umstritten sei.

Zusammenfassend ist

festzuhalten, dass die Vorinstanz die Legitimation der Beschwerdeführerschaft

zu Recht verneint hat. Der baurekursgerichtliche Nichteintretensentscheid ist

zu schützen und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

6.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den

Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihnen bei diesem

Ergebnis nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Sie sind vielmehr zu

verpflichten, der Bauherrin eine mit Blick auf die Bedeutung des Verfahrens und

den entstandenen Aufwand angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Dem Beschwerdegegner 2 steht in dieser Konstellation

keine Entschädigung zu. Obsiegenden grösseren Gemeinwesen wird bloss

ausnahmsweise eine solche zugesprochen, wenn ausserordentliche Bemühungen nötig

waren, welche über das hinausgehen, wofür das betreffende Gemeinwesen

organisatorisch eingerichtet ist, was vorliegend nicht der Fall ist (Kaspar

Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 54).

Demgemäss erkennt

die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 130.-- Zustellkosten,

Fr. 2'630.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung je

zur Hälfte auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführenden werden solidarisch verpflichtet, der

Beschwerdegegnerin 1 eine Parteientschädigung von insgesamt

Fr. 2'000.- (je Fr. 1'000.-) zu bezahlen, zahlbar innert

30.

Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an …